2019경기행심○○○ 토지분할 행위허가 신청 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 2. 11. 개발제한구역인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-1번지(임야, 9,807㎡) (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상에 토지분할 행위허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 이에 피청구인은 관계부서에 청구인의 신청에 대한 협의 요청을 하였는데, 관계부서는 이 사건 토지 내 허가 외 수목 벌채 및 임야훼손이 되어 허가 위반사항이 있다는 이유로 청구인의 토지분할 신청에 대해‘원상복구 후 진행을 요함’이라는 내용을 피청구인에게 회신하였다. 피청구인은 관계부서의 부동의를 이유로 2019. 2. 26. 청구인에게 토지분할 행위허가 불가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 산지관리법 임시특례(2017. 6. 1. ~ 2018. 5. 31.)에 따라 ○○시 ○○동 ○○○-1호 전체 토지 9,807㎡ 중 그린벨트 지정 이전부터 전으로 경작하고 있는 토지 7,173㎡를 구획하고, 일건 서류를 구비하여 임시특례에 따른 지목변경을 신청하였다. ○○시청 ○○과는 제반서류를 검토한 후 모든 협의를 완료하였으나, 개발제한구역 관련부서인 피청구인의 ○○과 ○○○○팀은 협의과정에서 위 ○○○-1호 중 지목변경을 신청하지 않은 제외지 2,634㎡가 죽목의 벌채허가지역으로서 이 지역에 불법사항이 있다는 이유로 부동의 처분을 하였다. 2) 협의부서인 피청구인의 ○○○○팀은 위 ○○○-1호 내 죽목의 벌채 지역에 불법사항이 있으므로 신청지 7,173㎡ 부분을 먼저 임시 특례에 의한 지목변경 허가를 먼저 받아서 제출하여 달라는 의견이었다. 그러나 시청 ○○과는 위법 사항이 있다는 협의 부서의 의견이 있으므로 신청지의 토지 분할이 먼저 선행되어야 신청 부분의 지목변경을 허가 할 수 있다는 의견이다. 즉, 시청 ○○과는 신청지와 신청제외지를 먼저 분할하여 오라고 반려 처분을 하고, 피청구인의 ○○○○팀은 임시특례에 해당되는 신청지 부분을 먼저 허가를 받아 와야 죽목의 벌채허가 부분의 분할 협의를 하여 주겠다는 의견이다. 서로가 먼저 선행하여야 한다는 상반된 주장을 하고 있다. 3) 피청구인이 주장하는 신청제외지, 즉 죽목의 벌채 지역 2,634㎡에 대하여 살펴보겠다. 피청구인이 주장하는 죽목의 벌채허가지 2,634㎡에 대하여 벌채 대상목과 잔여목을 구분하고, 경제림으로 수종갱신을 위하여 7m 간격으로 호두나무를 식재하는 것으로 허가 신청을 하였으나 피청구인은 개간허간증(과수원)을 교부하였다. 이에, 청구인은 피청구인에게 허가 내용을 변경하여 줄 것을 요청하였으나 피청구인은 한번 허가가 나갔으니 변경할 수 없다고 거부하였다. 이에 청구인이 국토부에 전화 상담을 해본바, 허가 신청 내용대로 공사하여야 하는지 아니면 허가증에 교부받은 내용으로 공사해야 하는지를 문의 하였고, 허가증 내용을 따라야 한다는 의견을 들었다. 이에 따라 죽목의 별채지역에 개간허가가 되었으므로 인삼을 식재하고 3년의 시간이 지나갔다. 피청구인은 공사 후 4년이 지난 지금에 와서 당초 허가 신청 내용과 달리 현재 인삼재배가 불법행위라는 이유로 임시특례에 따른 신청 토지와 죽목의 벌채허가지의 분할협의에 거부처분을 하고 있다. 4) 피청구인은 당초 허가증이 잘못 교부되었다면 시정을 하여야 할 책임과 의무가 있음에도 이를 바로잡지 않고 이제 와서 허가증 내용대로 이행한 청구인을 상대로 청구인의 신청 당시 서류와 현재를 비교하여 불법행위가 있다고 주장하며 분할협의에 부동의 하는 것은 마땅히 취소되어야 할 것이다. 【보충서면】 5) 피청구인으로부터 개간허가를 받았다는 청구인의 주장과 관련하여 피청구인은 답변서에‘비록 허가 처리하면서 배부하여 준 행위허가 필증에 일부 오류가 있음을 인정하더라도’라고 개간허가증을 인정하고 있다. 6) 청구인이 허가권자인 피청구인의 허가증에 따른 내용을 준수하는 것이지 허가 신청 당시 신청서 내용에 따라야 한다는 법은 어디에도 찾을 수가 없다. 더구나 허가증 정정을 요청까지 한 사실이 있다. 7) 이 사건의 원인은 산지관리법 임시특례에 관한 신청이다. 청구인이 신청한 것은 산지관리법 임시특례에 따른 1971년 그린벨트지역 지정 이전에 전으로 이용되고 있었던 부분에 대한 불법전용산지 임시특례의 신청이다. 피청구인의 일방적인 주장에 불과하지만 신청지에서 제외된 개간허가토지에 대한 지목변경이 아니다. 또한 불법전용산지 임시특례허가 ○○시청 ○○과에서 피청구인의 ○○과에 협의요청 공문과 청구인에게 보낸 신청토지에서 제외된 개간 허가된 토지부분을 분할하라는 보완이었고, 청구인 또한 보완 내용 절차 이행을 위하여 측량성과도를 피청구인으로부터 승인받아 첨부하여 신청한 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 개발제한구역 내 행위허가를 처리함에 있어 신청인이 신청한 신청내용, 관련 부서 협의, 현장 확인 내용 등을 종합적으로 고려하여 행위허가의 가ㆍ부 여부를 판단하게 된다. 따라서 신청인이 신청한 내용 이외에 개간 허가 등 다른 사항까지 임의로 허가해 줄 수는 없다. 비록 허가처리하면서 배부하여 준 행위허가필증에 일부 오류가 있음을 인정하더라도, 수허가자의 신청 서류, 행위허가 처리 등 일련의 과정을 종합적으로 살펴볼 때, ○○구 ○○동 ○○○-1번지는 수종갱신 및 호두나무 식재를 위한 죽목의 벌채 허가만 되었던 것이 명백하다. 청구인이 이 사건 토지에 합법적으로 인삼을 심으려면 개발제한구역 내 행위허가(토지의 형질변경-개간) 절차를 통해 임야에서 농지로 변경하여야 하는데, 청구인은 인삼을 심은 지 3년이 지난 지금까지도 피청구인에게 위 개간 신청을 한 사실이 없다. 참고로 개발제한구역에서 임야의 농지로의 변경은 개발제한구역 지정 이전부터 농지로 사용하고 있음이 확인되는 경우에 제한적으로 허용하고 있다. 2) 청구인은 국토교통부 질의회신을 통해 이 사건 토지가 개간허가를 받았음이 입증되었다고 주장하나, 국토교통부는 이 사건 토지에 대하여 피청구인으로부터 적법하게 개간허가를 받았다면 문제가 없다고 회신한바, 이 사건 토지는 피청구인으로부터 죽목의 벌채에 대한 행위허가만 득한 사항이기 때문에 청구인의 인삼 식재는 위법이 명백하다. 3) 청구인은 두 차례에 걸쳐 수종갱신 및 호두나무 식재를 위한 죽목의 벌채 행위허가를 위반하여 대규모로 임야를 훼손하여 인삼밭인 농지로 무단으로 변경하였으며, 피청구인의 수차례에 걸친 원상복구 시정명령에도 불구하고 현재까지 시정조치를 이행하지 않고 있는 것이다. 이에 피청구인은 청구인이 신청한 토지분할 전에 시정명령 한 사항의 이행을 요구한 것이다. 청구인은 위 행정소송 사건을 통해 불법행위 여부에 대한 정확한 판단이 가능함에도 분할허가를 신청하면서 명백한 불법행위에 대한 피청구인의 분할허가 불허가 처분을 부당하다고 주장하고 있다. 개발제한구역에서 예외적으로 허가에 의하여 토지분할이 가능하지만 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있으므로 그 금지요건에 해당하는지 여부의 판단은 행정청의 재량행위에 속하는 것이며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등), 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로 허가권자의 재량행위에 속하는 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상, 이 사건 분할신청 불허가 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수도 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606판결, 2001. 2. 9. 선고 98두17593판결, 1998. 9. 8. 선고 98두 8759판결 등). 따라서 피청구인의 토지분할 거부처분은 위법·부당하지 않다고 사료되므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 4) 이 사건 토지는 도시의 무질서한 확산 및 무분별한 훼손을 방지하고 도시 주변 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발제한구역법에 따라 지정된 ‘개발제한구역’으로서, 토지의 형질변경, 토지분할 등이 원칙적으로 금지됨으로써 개발제한구역 이외의 지역보다 강한 규제가 적용됨에도 불구하고 청구인은 당초 허가(수종갱신 및 호두나무 식재를 위한 죽목의 벌채)와 다르게 사용(인삼재배)하는 것을 인정하면서도 불법형질변경으로 분할 협의에 부동의 함은 불합리하다는 모순된 주장을 하고 있으며, 개발제한구역의 보전 및 위법행위 근절 등의 목적을 종합하여 보았을 때 피청구인의 분할허가 불허가 처분은 정당한바, 청구인의 이 사건 청구를 모두 기각하여 주기 바란다. 【보충서면】 5) 이 사건 토지분할 거부처분의 핵심은 청구인이 토지분할 신청 전에 피청구인 ○○과로부터 허가 받은 행위허가(죽목의 벌채) 사항을 위반하는 등 청구인의 불법 행위에 있다. 개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정하였으며, 국가와 지방자치단체는 이러한 개발제한구역 지정 목적이 달성될 수 있도록 개발제한 구역을 성실히 관리할 의무가 있다. 또한 개발제한구역법 제30조에 따라 지방자치단체장은 위반행위 적발 시 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 위법행위가 이루어진 해당 토지를 분할하고자 허가 신청을 한 경우, 개발제한구역의 지정 목적 및 입법취지를 고려할 때 토지소유자가 시정명령을 이행한 이후 허가를 하는 것이 바람직하다 할 것이다. 6) 불법전용산지 지목변경은 개발제한구역 지정 전에 형질변경 되어 현재까지 그 목적대로 이용되고 있는 경우의 토지에만 적용되는 것으로 청구인이 2018. 1. 31.자로 ○○시청 ○○과에 신청한 불법전용산지신고서를 검토하여 청구인에게 불법전용산지관련 첨부자료를 보완 요청하였다. ○○시청 ○○과에서 청구인에게 불법전용산지 해당부분 분할을 선행하라 했다는 청구인의 주장은 자의적인 해석에 의한 주장일 뿐이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009. 2. 6., 2010. 4. 15., 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 5. 28., 2014. 1. 28., 2015. 12. 29.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 1의2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(地目)이 대(垈)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 ○○과 이에 따르는 토지의 형질변경 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우 허가 대상 행위가 제11조에 따라 관리계획을 수립하여야만 할 수 있는 행위인 경우에는 미리 관리계획이 수립되어 있는 경우에만 그 행위를 허가할 수 있다. <신설 2013. 5. 28.> ③ 제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 할 수 있다. <개정 2013. 5. 28.> ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. <신설 2018. 12. 18.> ⑤ 제1항 단서와 제3항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑥ 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제1항 각 호의 행위 중 대통령령으로 정하는 규모 이상으로 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 행위 등을 허가하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민의 의견을 듣고 관계 행정기관의 장과 협의한 후 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획시설 또는 제1항제1호라목의 시설 중 국방ㆍ군사에 관한 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위하여 토지의 형질을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑦ 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제60조, 제64조제3항 및 제4항의 이행보증금ㆍ원상회복에 관한 규정과 같은 법 제62조의 준공검사에 관한 규정을 준용한다. <개정 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑧ 제1항 각 호와 제3항에 따른 행위에 대하여 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등(관계 법령에 따라 허가 등을 받을 필요가 없는 경우를 포함한다)을 받아 공사나 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 계속 시행할 수 있다. <개정 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑩ 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사가 제1항제1호 각 목의 시설 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 공공시설을 설치하기 위하여 같은 법 제91조에 따라 실시계획을 고시하면 그 도시ㆍ군계획시설사업은 제1항 단서에 따른 허가를 받은 것으로 본다. <개정 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 3. 23., 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.> ⑪제10항에 따라 허가를 의제받으려는 자는 실시계획 인가를 신청하는 때에 허가에 필요한 관련 서류를 함께 제출하여야 하며, 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사가 실시계획을 작성하거나 인가할 때에는 미리 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 협의하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 5. 28., 2018. 12. 18.>[법률 제12372호(2014. 1. 28.) 부칙 제2조의 규정에 의하여 이 조 제1항제9호는 2015년 12월 31일까지 유효함][법률 제13670호(2015. 12. 29.) 부칙 제2조의 규정에 의하여 이 조 제1항제1호의2는 2020년 12월 31일까지 유효함] 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 5. 28.> 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 3. 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 시정명령에관한 업무의 집행을 게을리하는 때에는 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 해당 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 기간을 정하여 그 집행을 철저히 할 것을 명령할 수 있다. 이 경우 명령이 이행되지 아니한 때에는 제1항의 규정에도 불구하고 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사가 직접 시정명령을 할 수 있으며, 국토교통부장관은 해당 지역을 관할하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 지방국토관리청의 장으로 하여금 집행하게 할 수 있다. <신설 2009. 2. 6., 2013. 3. 23., 2013. 5. 28., 2017. 8. 9.> ③ 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사(제2항에 따라 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사가 직접 시정명령을 하거나 국토교통부장관이 해당 지역을 관할하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 지방국토관리청의 장으로 하여금 집행하게 하는 경우에 한정한다. 이하 제4항부터 제6항까지에서 같다)는 제1항에 따른 위반행위자등 가운데 영리 목적 또는 상습적 위반행위자등에 대하여는 해당 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 허가취소를 요구할 수 있다. <신설 2009. 2. 6., 2013. 3. 23., 2013. 5. 28., 2017. 8. 9.> ④ 제3항에 따라 허가취소 요구를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 특별한 사유가 없는 한 허가를 취소하여야 하고, 그 결과를 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사에게 알려야 한다. <신설 2009. 2. 6., 2013. 3. 23., 2017. 8. 9.> ⑤ 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 제2항에 따른 명령과 관련하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 필요한 자료 또는 정보를 요청할 수 있으며 그 요청을 받은 자는 특별한 사정이 없는 한 이에 따라야 한다. <신설 2009. 2. 6., 2013. 3. 23., 2017. 8. 9.> ⑥ 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사가 제2항에 따라 위반행위자등에 대하여 시정명령을 한 경우 이를 해당 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 알려야 한다. <신설 2009. 2. 6., 2013. 3. 23., 2017. 8. 9.> ⑦ 제1항 및 제4항에 따라 허가를 취소하려면 청문을 하여야 한다. <개정 2009. 2. 6.> 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조제1항제4호에서 "영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경"이란 다음 각 호를 말한다. <개정 2009. 8. 5., 2013. 3. 23., 2014. 11. 24., 2016. 2. 11., 2017. 7. 11.> 1. 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성. 이 경우 개간 예정지는 경사도가 21도 이하, 초지 조성 예정지는 경사도가 36도 이하이어야 한다. 2. 경작 중인 논ㆍ밭을 환토(換土)하거나 객토(客土)하기 위한 토석의 채취, 논ㆍ밭의 환토ㆍ개답(開沓)ㆍ개간(개간의 경우에는 경사도가 5도 이하로서 나무가 없는 토지만 해당한다)에 수반되는 골재의 채취 3. 농로(農路), 임도(林道), 사도(私道)를 설치하기 위한 토지의 형질변경 4. 삭제 <2009. 8. 5.> 5. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 공익사업의 시행이나 재해로 인하여 인접지보다 지면이 낮아진 논밭의 영농을 위하여 50센티미터 이상 성토(盛土)하는 행위 6. 삭제 <2010. 10. 14.> 7. 기존의 공동묘지를 그 묘역의 범위에서 공설묘지로 정비하기 위한 토지의 형질변경 8. 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경 9. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경 가. 주택 또는 근린생활시설[개발제한구역 지정 당시 건축되었거나 별표 1 제5호다목가) 또는 같은 호 라목나)에 따라 신축하려는 것만 해당한다] 나. 별표 1 제5호마목에 따른 주민 공동이용시설 중 개발제한구역 지정 당시 건축되었거나 설치된 마을공동작업장ㆍ마을공동회관ㆍ공동구판장ㆍ공판장 또는 목욕장 9의2.「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」에 따른 전통사찰의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경. 이 경우 그 진입로의 너비는 4미터 이내로 하되, 차량의 교행(交行)이나 대피 등 안전확보를 위한 곳에서는 그 너비를 8미터까지로 할 수 있다. 10. 개발제한구역의 지정 이전부터 방치된 광업폐기물ㆍ폐석(廢石) 및 광물찌꺼기를 제거하기 위한 토지의 형질변경 11. 법 제15조제1항에 따라 지정된 취락지구를 정비하기 위한 사업의 시행에 필요한 토지의 형질변경 12. 건축물이 철거된 토지 및 그 인접 토지를 녹지 등으로 조성하기 위한 토지의 형질변경 13. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제1호 및 제2호에 따른 공익사업을 시행하기 위한 토석의 채취 14. 하천구역에서의 토석 및 모래ㆍ자갈의 채취와 저수지 및 수원지의 준설(浚渫)에 따른 골재의 채취 15. 국토교통부령으로 정하는 지하자원의 조사 및 개발(이를 위한 공작물의 설치를 포함한다) 16. 대지화되어 있는 토지(관계 법령에 따른 허가 등 적법한 절차에 따라 조성된 토지의 지목이 대ㆍ공장용지ㆍ철도용지ㆍ도로용지ㆍ학교용지ㆍ수도용지ㆍ잡종지로서 건축물이나 공작물이 건축 또는 설치되어 있지 아니한 나무가 없는 토지를 말한다. 이하 같다)에 노외주차장을 설치(주차 관리를 위한 연면적 20제곱미터 이하의 가설건축물의 설치를 포함한다)하기 위한 토지의 형질변경 17. 「주차장법」에 따른 건축물 부설주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(기존의 대지에 설치할 수 없는 경우만 해당한다) 18. 「농어촌정비법」에 따른 주말농원에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(노외주차장의 면적이 600제곱미터 이하인 경우만 해당한다) 제15조(죽목의 벌채 면적 및 수량) 법 제12조제1항제5호에서 "대통령령으로 정하는 규모"란 벌채 면적 500제곱미터 또는 벌채 수량 5세제곱미터를 말한다. 제16조(토지의 분할) 법 제12조제1항제6호에서 "대통령령으로 정하는 범위"란 분할된 후 각 필지의 면적이 200제곱미터 이상(지목이 대인 토지를 주택 또는 근린생활시설을 건축하기 위하여 분할하는 경우에는 330제곱미터 이상)인 경우를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 미만으로도 분할할 수 있다. 1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제1호 및 제2호에 따른 공익사업을 시행하기 위한 경우 2. 인접 토지와 합병하기 위한 경우 3. 「사도법」에 따른 사도(私道), 농로, 임도, 그 밖에 건축물 부지의 진입로를 설치하기 위한 경우 4. 별표 2 제3호가목에 따른 토지의 형질변경을 위한 경우. 다만, 분할 후 형질변경을 하지 아니하는 다른 필지의 면적이 60제곱미터 미만인 경우는 제외한다. 제19조(신고의 대상) 법 제12조제3항에 따른 신고의 대상은 다음 각 호와 같다. <개정 2009. 8. 5., 2010. 10. 14., 2011. 1. 28., 2012. 5. 14., 2013. 10. 30., 2014. 1. 28., 2015. 9. 8., 2016. 6. 30.> 4. 벌채 면적이 500제곱미터 미만이거나 벌채 수량이 5세제곱미터 미만인 죽목의 벌채 10. 논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경 11. 논이나 밭을 과수원으로 변경하기 위한 토지의 형질변경 12. 대지화되어 있는 토지를 논ㆍ밭ㆍ과수원 또는 초지로 변경하기 위한 토지의 형질변경 【산지관리법】 부 칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 신고 된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. 【산지관리법 시행규칙】 부 칙 <농림축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 규칙은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 1. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조에 따른 지적측량수행자가 측량한 신고대상 산지의 분할측량성과도 또는 등록전환측량성과도 1부 2. 신고대상 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田)ㆍ답(畓)ㆍ과수원의 용도로 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류(공과금 영수증 또는 공부의 사본 등 해당 서류가 있는 경우만 해당한다) 3. 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리ㆍ동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통ㆍ반ㆍ리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통ㆍ반ㆍ리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리ㆍ동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다) 4. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제80조에 따른 토지이동신청서 1부 5. 「농지법」 제50조에 따른 농지원부 등본 등 농지취득자격이 있는 자가 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류 6. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 산림공학기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 산림기사ㆍ토목기사ㆍ측량 및 지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 조사ㆍ작성한 표고 및 평균경사도조사서 1부 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사할 수 있다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 그 심사를 완료한 경우에는 그 신고한 자에게 심사결과를 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따른 심사 결과 지목변경에 필요한 처분을 하는 것이 적합하다고 인정되는 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고ㆍ심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다. 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률】 제79조(분할 신청) ① 토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다. ② 토지소유자는 지적공부에 등록된 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 용도가 변경된 날부터 60일 이내에 지적소관청에 토지의 분할을 신청하여야 한다. 제81조(지목변경 신청) 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사유가 발생한 날부터 60일 이내에 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다. 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령】 제65조(분할 신청) ① 법 제79조제1항에 따라 분할을 신청할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. <개정 2014. 1. 17.> 1. 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우 2. 토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우 3. 관계 법령에 따라 토지분할이 포함된 개발행위허가 등을 받은 경우 ② 토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다. 이 경우 법 제79조제2항에 따라 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경되어 분할을 신청할 때에는 제67조제2항에 따른 지목변경 신청서를 함께 제출하여야 한다. <개정 2013. 3. 23.> 【개간사업 추진에 관한 규정】농림축산식품부고시 제2016-86호 제2조(용어의 정의) 이 규정에서 사용하는 "개간"이라 함은 임야·황무지·초생지·소택지·폐염전 등 농지조성에 적합한 토지로서 농지로 이용되고 있지 아니하는 토지를 농지로 조성하는 것을 말한다. 나. 검토의견 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인과 청구외 김○○은 이 사건 토지인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-1 임야의 공동 소유자이고, 이 사건 토지는 개발제한구역에 해당한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026235"></img> 나) 청구인은 2019. 02. 11. 피청구인에게 아래와 같이 개발제한구역법 제12조에 따른 토지분할 신청을 하였고, 피청구인은 청구인의 토지분할 신청에 따라 관련 부서에 협의 요청을 하였다. 다) 위 나)항의 협의 요청에 대해 관계 부서인 ○○과에서는‘임야훼손에 따른 불법 형질 변경이 있어 원상복구 후 진행을 요함’이라고 피청구인에게 회신하였고, 피청구인은 ○○과의 부동의 협의 의견을 이유로 2019. 2. 26. 청구인에게 토지분할 행위허가 불가처분을 하였다. 라) 한편, 이 사건 토지에 대하여 공동소유자인 ○○○은 2015. 2. 16. 개발제한구역법상 죽목의 벌채에 대하여 아래와 같이 행위허가를 받았는데, 피청구인은 ○○○이 허가받은 벌채본수 48본을 초과하여 120본 이상을 벌채함으로써 허가내용을 위반한 사실을 적발하였고, 2015. 3. 9. ○○○에게 수종 복구 시정명령을 한 후 2015. 10. 2. ○○○의 신청에 따라 허가내용을 변경하여 주었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026237"></img> 마) 피청구인은 위 라)항의 ○○○이 아래와 같이 죽목벌채 행위허가 조건을 위반하여 벌채대상 외의 수목을 벌채하고 허가 부지를 인삼밭으로 개간·조성한 사실을 적발하여 2018. 6. 26. ○○○에게 허가취소처분의 사전통지 및 원상복구 시정명령을 한 후 2018. 10. 27. ○○○의 행위허가를 취소하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026239"></img> 바) 한편, 청구인은 2018. 1. 31. ○○시장에게 아래와 같이 지목변경을 내용으로 하는 불법전용산지신고서를 제출하였는데, ○○시장은 2018. 6. 29.‘지목변경은 개발제한구역 내 토지(임야)가 구역지정 전 형질변경된 이후 계속 그 목적대로 이용되고 있어야 하는데 이 사건 토지는 개발제한구역 내 죽목벌채 행위허가 위반사항이 있어 지목변경이 불가하다’는 취지로 청구인의 불법전용산지신고를 반려하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026241"></img> 2) 개발제한구역법 제12조 제1항에 의하면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경(4호), 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채(5호), 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할(6호) 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으며, 같은 법 제30조 제1항에 의하면 시장·군수·구청장은 제12조 제1항 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 위반 행위자등에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다. 산지관리법 부칙(법률 제14361호, 2016. 12. 2.) 제3조 제1항에 의하면 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조 제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하며, 같은 조 제2항에 의하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 신고 된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 3) 청구인은 이 사건 토지 9,807㎡ 중 지목변경 신청제외지 2,634㎡에 대하여 벌채 대상목과 잔여목을 구분하고, 7m 간격으로 호두나무를 식재하는 것으로 허가를 신청하였으나, 피청구인이 개간허가증(과수원)을 교부하였고, 이에 청구인이 허가 내용의 변경을 구하였으나, 피청구인이 이에 응하지 않아 청구인이 어쩔 수 없이 국토교통부 질의회신에 따라 위 부분에 인삼을 식재하고 3년이 도과하였으므로 인삼 식재 및 이를 위한 벌채가 이루어진 이 사건 토지가 불법 형질변경된 것에 해당하지 않는다고 주장하나, 제출된 자료에 의하면 피청구인이 아니라 청구외 ○○○ 명의로 2015년경 이 사건 토지 중 신청제외지에 관하여 수종갱신을 위한 죽목의 벌채 허가가 신청되었고, 피청구인이 이에 대하여 행위허가증(죽목의 벌채)을 교부한 사실이 인정되고, 위 행위허가증에 따른 허가 내용이 신청된 행위와 별개의 것이라고 보기 어렵다. 그리고, 위 행위허가증에 의하면 이 사건 토지 중 신청제외지를 과수원으로 사용할 목적으로 수종의 갱신을 위한 죽목의 벌채가 허가된 것이고, 인삼식재를 위한 죽목의 벌채가 허가된 것이 아니며, 국토교통부의 질의회신 내용도‘시장, 군수, 구청장으로부터 적법하게 개간허가를 받은 경우라면 작물재배를 위해 추가적인 형질변경을 받아야 하는 것은 아니고, 개발제한구역 지정 이전부터 임야가 형질이 변경된 후 추가적인 형질변경 없이 계속 그 목적대로 이용하고 있는 경우에는 개발제한구역법령 위반에 해당하지 않는다’는 것이지, 개발제한구역 지정 당시 임야인 이 사건 토지를 허가받은 범위를 벗어나 죽목을 벌채한 후 과수가 아닌 인삼을 재배하는 것이 허용된다는 내용은 아니므로 기존 죽목을 벌채하고 인삼이 식재된 현재 이 사건 토지의 이용 상황이 불법 형질변경에 해당하지 않는다는 청구인의 주장은 이유 없다. 즉, 산지관리법 부칙 제3조 제1항은 시장, 군수, 구청장은 산지관리법 등 관련 법규에서 정한 기준에 적합한 경우에 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목변경 처분을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 토지는 불법 형질변경 되었으므로, 이를 이유로 청구인의 지목변경허가 신청에 대하여 불허한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.