가설건축물축조허가 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○번지(도로, 55㎡) 및 ○○동 ○○○-○번지(도로, 33㎡) (이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)의 소유주로, 2017. 7. 26. 피청구인에게 위 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 및 ○○동 ○○○-○번지 상 가설건축물(신축, 지상2층 임시창고, 대지면적 88㎡, 건축면적 37.89㎡, 연면적 71.92㎡) 축조허가 신청을 하였고, 이에 피청구인은 2017. 8. 16. 청구인에게 위 신청 부지는 도시계획시설(○○2○-명1)에 편입된 부지로서, 2017. 9월 중기지방계획에 반영하여 2018년 본사업을 추진할 예정이므로 가설건축물 축조허가가 불가하다는 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 거부처분의 경위 가) 이 사건 토지의 취득배경 청구인은 2013. 12. 26. ○○동 ○○○-○번지 토지를, 2014. 12. 30. ○○동 ○○○-○번지 토지를 각 취득하여 소유권이전등기를 경료한 소유자이고, 이 사건 각 토지와 바로 인접한 ○○동 ○○○-○번지에서 ‘○○○○약국’이라는 상호로 약국을 운영하고 있다. 청구인은 ○○동 ○○○-○○번지에서 약국을 운영하다가 2014. 11. 3. 현재의 ○○동 ○○○-○번지로 약국을 이전하였다. 청구인은 2013. 2.경 ○○동 ○○○-○○번지 건물의 임대인으로부터 임대차계약의 해지 및 명도요구 통지를 받은 후, 인근의 ○○동 당시 나대지였던 ○○○-○번지로 약국을 이전하기로 계획하고, 2013. 4.경 위 ○○동 ○○○-○번지 지상의 건축물 설계 과정에서, 대지 면적이 61평(202㎡)이므로 건폐율(60%)을 감안하면 1층 건축면적이 최대 36평 정도에 불과할 것이라는 사실을 알게 되었다. 청구인이 기존에 ○○동 ○○○-○○번지에서는 건물 1층 전부 163.62㎡(약 50평)를 점유하면서 약국을 운영하고, 2층 일부인 16.82㎡(약 5평)를 별도로 임대하여 약재 저장창고로 활용하였던 것에 비하면, 새로 옮기게 될 약국건물은 공간이 터무니없이 부족해서, 병원 문전약국의 특성상 처방전과 약품 및 의료기 보관 장소가 턱없이 부족할 것에 대한 고민을 하고 있던 중, 약재 저장 창고 및 약국의 운영에 따른 처방 전 등 보관 장소로 활용하면 좋겠다는 생각으로 이 사건 각 토지를 취득한 것이다. 실제로 청구인은 약국을 현재의 ○○동 ○○○-○번지로 이전한 뒤 협소한 공간 문제를 해결하기 위하여 이 사건 각 토지상에 창고시설 등의 건축을 추진하는 동시에, 이와는 별도로 우선 그 양이 기하급수적으로 늘어나는 처방전이라도 보관하기 위하여 현재의 약국에서 10분 이상 거리의 ○○시 및 ○○시 ○○읍 소재 주식회사 ○○○라는 물품 보관 서비스 업자와 위수탁계약을 체결하고, 처방전 및 기타 영업 관련 서류들을 이곳에 보관하면서 매월 그 수수료 각 500,000원을 지급하고 있으며, 드링크류 및 의료기 등 물품 보관 장소가 부족하여 약국 운영에 큰 어려움을 겪고 있다. 나) 그간의 가설건축물 축조허가(신축) 신청 및 불가처분의 경과 (1) 종전의 거부처분 청구인은 2013. 12. 26. ○○동 ○○○-○번지 토지를, 2014. 12. 30. ○○동 ○○○-○번지 토지를 각 취득하여 소유권 이전등기를 마친 후 2015. 1월경 이 사건 각 토지에 대한 건축허가가 가능한지에 대한 사전 검토를 한 결과, 이 사건 각 토지가 ○○시 고시 제2009-○○○호(2009. 5. 4.)에 의한 ○○시 도시계획시설결정 내역에 포함되지 아니한 사실을 확인하였고, 이러한 사실에 기초하여 2015. 6. 24.경 지목변경을 위한 개발행위허가 신청(건축허가신청)을 하였다. 이후 청구인이 이해관계인의 동의서 등 보완이 필요하여 그 보완을 중비하던 중 피청구인은 이 사건 각 토지가 최종적으로는 ○○시 도시관리계획 ○○시 고시 제2015-○○(2015. 7. 3.)호 도시관리계획 변경에 포함되었다는 이유로 2015. 7. 10. 건축불허가 결정을 통보하였다. (2) 종전 처분 이후 가설건축물 축조허가(신축) 및 불가처분 청구인은 그 동안 ○○시 고시 제2015-○○○(2015. 7. 3.)호에 따라 도시계획시설 결정의 고시일로부터 2년이 경과하지 않았다는 이유로 이 사건 각 토지에 가설건축물을 축조하지 못하고 있었고, 이후 건축법 제20조 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제64조 제2항에 의하여, 도시계획시설결정의 고시일로부터 2년이 지난 2017. 7. 26. 이 사건 각 토지에 가설건축물 설계도를 첨부하여 가설건축물 축조허가(신축, 임시창고) 신청을 하였고, 이에 피청구인은 내부 협의과정을 거친 후 2017. 8. 5. 건축법 제58조 및 제61조 규정에 따른 이격거리 및 배치도를 제출하라는 등 몇 가지 보완사항을 2017. 8. 28. 기한으로 보완하라는 요구를 하였다. 그런데 피청구인은 청구인이 보완요구사항을 준비하던 중인 2017. 8. 16. 청구인 의 위 가설건축물축조허가신청에 대하여, “신청부지는 도시계획시설(○○○○-○○) 에 편입된 부지로서 2017. 9월 중기지방재정계획에 반영, 2018년 본 사업을 추진할 예정임” 이라는 이유로 불가(거부)처분을 하였다. 2) 이 사건 거부처분의 위법성 이 사건 처분은 법령을 위반한 위법한 행위로서 취소되어야 한다. 가) 절차상 하자 (처분의 사전통지 생략) 이 사건 거부처분 사유가 건축허가에 의하여 의제되는 허가요건을 충족하지 못하였다는 것을 의미하는 것이라고 하더라도, 행정절차법 제21조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시 하여야 한다고 규정하고 있는바, 적어도 당사자가 그 처분의 적법성을 다툴 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하여야 할 것인데, 위 거부처분 사유는 법령에 근거하지 아니하고 단지 “신청 부지는 도시계획시설에 편입된 부지로서 2017. 9월 중기지방재정계획에 반영 2018년 본 사업을 추진할 예정임” 이라는 것을 볼 때, 지나치게 추상적이고 포괄적이어서 청구인으로 하여금 어떠한 허가 사항에 대하여 어떠한 요건이 충족되지 않았다는 것인지를 전혀 알 수 없게 되어 있고, 권리 구제를 위해 그 거부사유를 다투거나 미비한 사항을 보완할 수도 없게 하는 것이어서 여전히 위법하고, 또한 피청구인은 예외적인 경우를 제외하고는 반드시 처분의 사전 통지 및 의견청취를 거쳐야 함에도 불구하고 이 절차를 결한 위법이 있다 할 것이다. 따라서 피청구인이 침해적 행정처분을 하면서 청구인에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두 30687 판결 등 참조)할 것이다. 나) 이 사건 토지는 법령상 가설건축물 신축이 가능한 토지 (1) 도시관리계획 변경으로 인한 건축 지연 이 사건 각 토지는 토지이용계획 상 제1종일반주거지역에 해당하여 애초부터 건축이 가능한 토지이고, 그 지목이 ‘도로’라고 하더라도 실제 현황도로로 사용되지 않고 있었으며, 형질변경 내지 지목변경절차를 통하여 얼마든지 건축 행위가 가능했던 토지였다. 청구인은 2015. 1월경 이 사건 각 토지에 대한 지목변경신청을 하고, 2015. 5월경 건축허가신청을 하였으나, 보완 준비 중 피청구인은 이 사건 각 토지가 ○○시 도시관리계획(○○시 고시 제2015-○○○(2015. 7. 3)호 도시관리계획 변경)에 포함되었다는 사정으로 불허가하였는바, 청구인은 피청구인의 위 종전 불허가 처분 사유에 대해서도 납득이 가지 않았다. 그 이유는 청구인이 건축신고를 할 당시에는 이 사건 각 토지가 건축법 제20조(가설건축물) 제1항 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제64조(도시군계획시설 부지에서의 개발행위), 같은 법 제85조(단계별 집행계획의 수립) 등의 규정에 의해 피청구인이 도시계획시설 사업시행을 위해서는 개별법에 의한 행정절차를 반드시 거쳐 도시계획시설 결정고시, 단계별 집행계획수립, 중기지방재정계획, 본예산 편성, 시의회 의견청취 등을 확정한 후 시행하여야 함에도 불구하고 허가 신청일(2017. 7. 26.) 현재, 아무런 사실행위가 확정하지도 않은 상태에서 단지 ○○시 도시관리계획에 포함 되었다는 사정으로 불허가한 것은 청구인의 재산권 행사를 심각히 침해한 것이기 때문이다. 이 사건 거부처분과 관련하여 건축법 제20조 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제64조 제2항에 의하여, 도시계획시설결정 고시일로부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 시설 중 단계적 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에 포함되지 아니한 부지에 대해서는 법률의 개정을 기다리지 않고도 도시계획시설결정의 고시일부터 2년이 지난 이후에는 가설건축물의 건축허가를 하여야 한다고 규정되어 있는바, 2015. 6월 당시 위 불허가 결정의 근거가 된 ○○시 고시 제2015-○○○(2015. 7. 3.)의 고시일로부터 2년이 경과한 현재, 피청구인은 2017. 8. 16. 청구인이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 외 1필지 상 가설건축물축조허가 신청 건에 대하여, 신청부지는 도시계획시설(○○○○-○○)에 편입된 부지로서 2017. 9월 중기지방재정계획에 반영, 2018년 본 사업을 추진할 예정임”이라는 이유로 불가 처분한 것이 정당화 될 만한 충분한 사정이 없었고, 또한 위의 내용과 같이 9월 중기지방재정계획 수립 이전에 가설건축물 허가신청(2017. 7. 26.) 요건이 이미 충족되었으므로, 이 사건 각 토지상에 가설건축물의 건축이 가능하다는 것은 의심의 여지가 없었다 할 것이다. (2) 이 사건 토지는 창고시설 가설건축물 건축에 충분한 면적의 토지이며, 현 토지이용계획 상 1종일반주거지역으로서 3층까지도 건축이 가능 이 사건 각 토지 중 ○○○-○번지 및 ○○○-○번지에서 넓은 부분은 폭이 대략 3.5m, 길이가 대략 15m인데, 이 정도 면적이면 창고시설 건축물을 충분히 지을 수 있는 토지이고, 현재의 토지이용계획 상 1종일반주거지역으로서 3층까지도 건축이 가능하며, 청구인이 축조하고자 하는 가설건축물은 건축법 제20조 제3항, 건축법 시행령 제15조 제5항, 제8호의 시설물로서, 시장·군수·구청장의 허가를 받을 필요가 없다. (3) 건축선으로부터 이격거리 둘 필요성 없음 또한 이 사건 각 토지에 가설건축물을 축조하는 경우 건축법 시행령 제15조 제6항에 의하여, 이격거리를 규정한 건축법 제58조의 적용이 배제되기 때문에 건축선으로부터 이격거리를 둘 필요가 없고, 경계선 부근의 건축에 관한 민법 제242조의 적용도 배제된다. (4) 소결 따라서 이 사건 각 토지상에 약 15평 정도의 가설건축물 건축이 가능하고, 이 정도의 면적이면 창고시설 가설건축물을 충분히 지을 수 있는 토지이고, 현재의 토지 이용계획 상 1종일반주거지역으로서 3층까지도 건축이 가능한 토지이다. 다) 이 사건 거부처분에 대한 피청구인의 법리오해 등 부당성 (1) 국토계획법 및 건축법 관련 규정 오인 청구인의 이 사건 각 토지의 경우, 위 법에 의하면 도시계획시설의 설치 장소로 결정되면, 특별시장·광역시장 시장 또는 군수는 원칙적으로 지상 또는 지하 등 그 부지에 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가할 수 없으나, 도시계획은 장기성, 종합성이 요구되므로 도시계획시설의 설치 장소로 결정된 토지의 소유자는 사업의 시행시기 및 규모를 예측할 수 없을 뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 재산권 행사의 제한을 받게 된다 할 것이다. 이에 피청구인은 도시계획시설부지의 경우 단계별 집행계획을 수립하여 당해 토지의 소유자에게 사업시행시기 및 규모 등을 미리 예측할 수 있도록 하고, 도시계획시설 결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니하면 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획에 포함되지 아니한 도시계획시설부지에 대하여는 가설건축물의 건축이나 도시계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치, 건축물의 개축 또는 재축과 각 그에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경을 허가 할 수 있도록 함으로써 재산권 행사의 제한을 완화하고 있음을 알 수 있다. 이와 같이 피청구인은 이 사건에 대해 거부처분의 합리적인 법적 근거도 없이 불허처분을 한 것으로, 청구인 신청건의 경우 일반적으로 도시계획시설사업이 시행될 때에는 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우가 아닌 한, 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물 또는 공작물의 소유자에게 원상회복의무를 부과하고 있다는 사실을 알 수 있으며, 설령, 피청구인이 염려하는 바와 같이 도시계획시설부지로 예정된 토지에 건축물을 건축하여 이용하도록 하고 도시계획시설사업을 시행함에 있어 그 건축물을 수용하면서 보상을 해야 한다면, 보상을 목적으로 한 건축물의 난립이 예상되어 국가의 재정적 부담을 가중시킬 뿐만 아니라 사회경제적으로도 막대한 손실을 초래하고 궁극적으로는 도시계획시설사업에 지장을 줄 수 있다 할 것이고, 따라서 도시계획시설사업의 실현을 보장하는 동시에 위와 같이 도시계획시설이 예정된 토지를 한시적으로라도 이용할 수 있게 하기 위해서는 도시계획시설부지 내 가설건축물을 건축하려는 소유자에게 원상회복의무를 부과할 수밖에 없으며, 이러한 원상회복의무의 부과는 도시계획시설이 예정된 토지의 한시적 이용 형태로서의 가설건축물 건축에 대한 허가의 전제조건으로 하여 허가함이 타당하다. 이러한 가설건축물의 경우 원상회복의무 등을 고려하여 건축법령상으로도 도시계획시설부지에서의 개발행위에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아니어야 하며, 그 존치기간은 3년 이내이고, 전기·수도·가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것 등이 그 허가기준으로 규정되어 있는바, 그렇다면 이 사건 법률조항에 따른 조건부 허가시 원상회복의무는 일정한 요건으로서, 도시계획시설부지의 소유자로 하여금 도시계획시설사업이 시행될 때까지 만이라도 한시적으로 당해 토지를 이용할 수 있도록 하기 위한 전제가 되는 것임과 동시에 도시계획시설사업의 실현을 보장하기 위한 불가피한 것으로서, 그 입법목적이 정당할 뿐만 아니라 적합한 방법이라고 할 것이고, 도시계획시설부지로 결정·고시된 토지에 허가를 받아 가설건축물을 건축하고자 하는 사람은 장차 도시계획시설사업이 시행될 때에는 이러한 가설건축물을 그 허가조건에 따라 철거하는 등 원상회복하여야 한다는 사정을 충분히 알고 있을 것이므로, 가설건축물(컨테이너 건물)의 한시적 이용 및 원상회복에 따른 경제성 기타 이해득실을 형량하여 건축허가를 승인하는 것이 타당한 것이다. (2) 가설건축물 축조허가 거부처분의 정당성 결여 일반적으로 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다(대법원 2006. 11. 9, 2006두1227 판결 참조)는 점을 고려할 때 새로운 가설건축물 축조 시 집단민원 발생가능성이 있다는 피청구인 측의 주장만으로는 위 가설건축물의 허가거부가 정당화되기에 충분하지 않다고 할 것이며, 또한, 청구인은 이미 LH공사로부터 이 사건 각 토지를 ○○○○약국의 임시 창고로 사용할 목적으로 2014년 말경 취득하였는바, ○○○○약국 운영에 따른 처방전, 의료기기 등의 보관창고 사용에 수반되는 가설건축물 허가를 득하지 못한다면 그로 말미암아 청구인은 결과적으로 임시창고 사용의 본래 목적을 달성하기 어려워진다. 아울러, 청구인이 축조하고자 하는 가설건축물은 연면적 71.91제곱미터의 2층 1개동으로 주 용도는 가설건축물(임시창고), 컨테이너 구조의 건축물로서, 그 존치기간은 허가일로부터 3년 이내임을 알 수 있는 바, 피청구인은 이 사건 신청일(허가접수 2017. 7. 26. /불허가처분일 2017. 8. 16.) 현재 이 사건 각 토지에 도시계획시설(도로)공사를 위해 중기재방재정계획 수립, 단계별집행 계획 수립, 예산 확보 및 시의회 의견청취 등의 과정을 완료한 사실이 없었고, 이제 와서 이러한 계획을 추진하겠다고 예정하고 있는 바, 설령 향후 사업추진이 본격화되어 위 가설건축물(컨테이너)이 도시계획시설사업에 지장을 초래하게 될 우려가 있는 경우 그에 따른 철거비용 등 위험부담을 신청인이 자진하여 수락하고 있다면 그로 말미암은 청구인의 재산상 손실위험성을 가설건축물 건축허가거부의 정당화 사유로 삼는 것은 부당한 것이다. 따라서 이와 같이 가설건축물 축조허가 신청을 거부할 중대한 공익상의 필요가 인정될 수 없으므로, 이 사건 거부처분은 위법·부당하다 할 것이다. 라) 이 사건 거부처분의 법적 근거 부존재 피청구인이 이 사건 거부처분의 근거로 내세우는 것은, “신청부지는 도시계획시설(○○○○-○○)에 편입된 부지로서, 2017. 9월 중기지방재정계획(지방자치단체의 발전 계획과 수요를 중·장기적으로 전망하여 반영한 다년도 예산으로서, 효율적인 재원배분을 통한 계획적인 지방재정 운용을 위해 수립하는 5년간의 연동화 계획)에 반영, 2018년 본 사업을 추진할 예정”이라는 것인데, 이는 아래에서 설명하는 바와 같이 법적 근거가 없는 위법한 처분이다. 국토계획법에 의하면, 시장 등은 도시계획시설에 대하여 도시계획시설결정의 고시일부터 2년 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 재원조달계획, 보상계획 등을 포함하는 단계별 집행계획을 수립하여야 하고, 단계별집행계획을 수립하고자 하는 때에는 미리 관계 행정 기관의 장과 협의하여야 하며, 또한, 단계별 집행계획은 제1단계 집행계획과 제2단계 집행계획으로 구분하여 수립하되, 3년 이내에 시행하는 도시계획시설사업은 제1단계 집행계획에, 3년 후에 시행하는 도시계획시설사업은 제2단계 집행계획에 포함되도록 하여야 하고, 단계별 집행계획을 수립하거나 받은 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 그 사실을 공고하여야 하는바, 이 사건 각 토지에 대한 도시관리계획 고시일은 2015. 7. 3.이고, 피청구인은 그 이후 2년이 경과하는 동안 도시계획시설사업[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]](장기미집행 도시계획시설[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]])에 대한 단계별 집행계획을 수립한 사실이 없고, 그 사실을 공보한 바도 없음에도 현재까지 수립, 공고된 바 없는 2017년 9월 중기지방재정계획 반영 예정이라는 막연한 이유로 이 사건 신청을 거부하였고, 그렇다면 이 사건 거부처분은 명백히 법령에 반하는 처분이므로 취소되어야 할 것이다. 마) 평등의 원칙 위반 평등의 원칙이란 행정작용에 있어서는 합리적인 사유가 없는 한, 상대방인 국민을 평등하게 대우하여야 한다는 것으로, 피청구인은 청구인이 허가 신청한 건에 대한 각 부서의 허가 의제를 협의 요청 후, 그 내용을 2017. 8. 2.까지 회신하여 달라고 통보한 바 있으며, 건축과의 민원전용 전자시스템인 새움터 자료인 2017. 8. 3.까지의 각 부서의 협의결과 내용을 살펴 보건대, 모든 부서가 허가가능 또는 조건부 허가(도로정책과 포함) 의견을 회신함에 따라 청구인이 이 사건 허가를 득 하는데 별 다른 어려움이 없을 것으로 예상 되었고, 다만 일부 보완사항은 기한 내에 보정하면 되었기에 이 사건 거부처분이 있을 것이라고 전혀 예상 할 수 없었지만, 2017. 8. 9. 피청구인의 협의부서인 ○○시 도로정책과에서는 당초 회신내용인 조건부허가 입장을 번복하여 허가불가라는 내용으로 변경하여 아래와 같이 회신하였는바, 청구인이 ○○○○약국 앞 주차장(도로) 사용수익허가 취소건과 관련 피청구인을 대상으로 국민권익위원회에 민원을 제기하였다는 이유로 피청구인이 당초 “조건부 허가” 협의사항을 “허가불가” 사항으로 변경 통보하여 결국 이 원인으로 건축허가 불허처분이 되었다면, 이는 행정작용의 신뢰보호 원칙에 반하는 것이다. 또한 청구인은 이 사건 신청과 관련하여 피청구인의 입장을 번복에 2017. 8. 10. ○○동 ○○○-○번지 일원 도시계획시설부지(중로2류)에 대하여 국토계획법 제85조에 따른 단계별집행계획 반영여부 및 관련 자료를 요구하는 민원을 피청구인에게 제출하였고, 이에 피청구인은 2017. 8. 18. “① 도시계획도로로서 전체구간 중 일부구간은 ○○병원 증축 시 개설되었으나, 일부 미개설된 구간이 일반시민과 교통약자 불편과 이웃간의 통행권 문제 대두 지역, ② 추가개설을 위해 중기지방계획 반영 후 2018년도 본 사업 추진 계획임, ③ 국토계획법 제85조의 단계별집행계획은 현재 누락된 상태이며, 미개설 구간은 향후 재수립시 반영할 예정임”이라는 취지로 회신하였는바, 거부처분에 있어 법률의 명확한 근거도 제시하지 아니한 채 정책입안도 확정되지 아니한 상황에서, 막연한 이유만을 내세워 이 사건 거부처분의 합리적인 사유가 없는 한 상대방인 국민을 평등한 대우를 하여야 한다는 원칙을 스스로 위반하여 재량권을 일탈·남용한 사실을 알 수 있다. 바) 비례의 원칙 위반에 따른 재량권의 일탈·남용 (1) 적합성의 원칙 위반 청구인 소유의 이 사건 각 토지는 그 지목이 ‘도로’ 일 뿐 실제 현황 도로로 사용되지 아니하고 나대지 형태로 사용되고 있는 실정으로, 2015. 12월경 ○○시는 ○○구 ○○로○○번길 ○○ 소재 ○○병원이 경기북부 응급의료센터로 지정됨에 따라 ○○병원 증축과 관련 교통영향평가 및 교통개선 대책의 일환으로 이 사건 각 토지에 접한 도로구역에 대하여 “○○병원 앞 ○○로 연결도로” 간 도로확장 및 보도정비 공사를 완료하였다. 위와 같은 경위로 이 사건 각 토지와 인접하여 바로 앞쪽에 인도가 완공되어 일반 대중들에게 이용되고 있고, 이 사건 각 토지는 도로 및 인도에 편입되지 아니 하였으므로, 이 사건 각 토지상에 가설건축물이 축조된다고 하더라도 일반인들과 보행약자들의 보행에는 문제가 되지 않을 만큼 보도환경이 개선되었기에 어떠한 어려움도 없을 것이고, 그렇다면 피청구인의 이 사건 거부처분은 법적으로나 사실상으로 유용하지 않아 적합성의 원칙에 반한다 할 것이다. (2) 필요성의 원칙 위반 청구인은 약국 이전에 따른 창고 등의 공간 부족으로 처방전이라도 보관하기 위하여 물품 보관 서비스 업체와 위수탁계약을 체결하여 처방전 및 기타 영업 관련 서류들을 이곳에 보관하면서 매월 관리수수료 명목으로 각각 50만원의 불필요한 비용을 지출하고 있고, 드링크류 및 의료기 등을 약국 계단에 쌓아 두는 등 약국 운영에 큰 어려움을 겪고 있는바, 청구인에게는 별도의 물품보관 장소가 반드시 필요한 상황임에도 피청구인은 적법한 요건을 갖추었음에도 이 사건 처분을 함으로써 필요성의 원칙에 반하는 행위를 하였다. (3) 상당성의 원칙 위반 청구인은 이 사건 각 토지의 정당한 소유자이고, 헌법 제23조는 모든 국민의 재산권을 보장하면서 재산권의 행사, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상에 관하여 규정하고 있는데, 헌법은 사유재산제도의 보장이라는 기조 위에서 원칙적으로 모든 국민의 구체적 재산권의 자유로운 이용·수익·처분을 보장하면서도 다른 한편 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한을 헌법이 규정하는 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 인정하고 있다고 볼 수 있는바(헌재 1994. 2. 24. 92헌 가15 풍 참조), 이 사건 각 토지의 경우 관련법에 의거 도시계획시설의 설치 장소로 결정되면, 시장등은 원칙적으로 지상 또는 지하 등 그 부지에 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가할 수 없는 것이나, 도시계획관리는 정기성, 종합성이 요구되므로 도시계획시설의 설치 장소로 결정된 토지의 소유자는 사업의 시행시기 및 규모를 예측할 수 없을 뿐만 아니라 장기간에 걸 쳐 재산권 행사의 제한을 받게 된다 할 것이고, 이에 국토부는 도시계획시설부지의 경우 단계별 집행계획을 수립하여 당해 토지의 소유자에게 사업시행시기 및 규모 등을 미리 예측할 수 있도록 하고, 도시계획시설 결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니하면 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획에 포함되지 아니한 도시계획시설부지에 대하여는 가설건축물의 건축이나 도시계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치, 건축물의 개축 또는 재축과 각 그에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경을 허가 할 수 있도록 함으로써 재산권 행사의 제한을 완화하고 있다. 피청구인의 이 사건 거부처분 사유가 단지, “2017. 9월중 중기지방재정계획에 반영하여 2018년 본 사업을 추진할 예정“ 이라는 불확실성에 기인한 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 자기구속의 원칙(불허처분)을 만들어 입장을 이해할 수 없다. ○○시는 물론, 타시의 사례에도 볼 수 있듯이 일반적으로 도시계획시설부지 내의 행위허가 신청시 대부분의 시·군·구에서는 신청인의 재산권 행사의 제한 완화의 취지에 부합하도록 존치기간을 부여하면서 “도시계획시설사업이 시행될 때에는 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우가 아닌 한, 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물 또는 공작물의 소유자에게 원상회복의무를 부과하여 ” 조건부로 허가 하고 있음을 잘 알 수 있다. 그런데, 이 사건 각 토지가 청구인에게는 약재 저장 시설을 위한 가설건축물을 축조하여 유용하게 활용될 수 있는 토지인데, 피청구인의 이 사건 거부처분으로 인하여 청구인은 헌법상 보장된 재산권 행사에 제한을 받게 되는 반면, 이 사건 거부처분으로 인한 공익상의 효과는 없거나 불분명하므로, 피청구인의 이 사건 거부처분은 상당성의 원칙에도 반하는 위법한 처분이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 개요 이 사건 가설건축물축조허가 불허가 처분은 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간 사업의 필요성 및 시급성과 2018. 사업 추진 계획에 의한 것으로, 도시계획시설 미개설 구간의 설치 계획 상 청구인의 가설건축물 축조 후 본 사업을 정상 추진할시 발생할 수 있는 불필요한 행정절차, 청구인과의 다툼의 여지, 그리고 이로 인한 사업지연과 예산낭비 등을 사전에 예방하여 본 사업이 원활하게 추진되도록 하기 위하여 불허가한 사항이다. 2) 이 사건 처분의 적법성 이 사건 불허가 회신 사유는 ‘이 사건 토지’가 편입된 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간은 현재 도로정비가 완료되지 않아 보행자의 안전한 통행이 매우 어려운 여건으로 본 도시계획시설 미개설 구간에 대한 사업의 필요성 및 시급성으로 2018. 본 사업을 추진할 계획이기 때문이다. 도시계획시설(○○○○-○○)은 ○○시의 대표 지역병원인 ○○병원(○○구 ○○로○○번길 ○○) 앞에 위치한 도시계획도로로서 평소 차량 및 보행자의 통행이 많은 구간으로, 피청구인은 본 도시계획시설에 대하여 2009. 5. 4. 도시계획시설(○○○○-○○○)로 결정(○○시 고시 제2009-○○○호)하였으나, 2017. 7. 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제51조 및 제52조에 따른 지구단위계획 수립에 의하여 본 도시계획도로를 기존 폭원 10미터에서 18~21미터로 조정하여 도시계획시설(○○○○-○○)로 변경(○○시 고시 제2015-○○○호)하였고, 본 도시계획시설(○○○○-○○)은 ○○병원 증축에 따른 교통영향분석·개선 대책의 일환으로 2015. 12. 전체구간 중 일부가 개설되었으며, 남은 구간 일부가 미개설된 상황이다. 본 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간에는 ‘이 사건 토지’가 편입되어 있고 바로 옆에 폭원이 협소한 보도가 접해 있는 상황이며, 청구인은 ‘이 사건 토지’의 사유재산 보호목적으로 울타리를 설치하였고, 또한 청구인이 운영하는 ○○○○약국대학약국 앞의 필지 일원에 대하여도 미개설 구간으로서 전반적으로 도로정비가 완료되지 않아 일반시민 및 교통약자의 보행에 많은 불편이 발생하고 있는 실정이다. 이에 본 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간에 안전한 보행로 확보를 위하여 도로개설을 요구하는 다수 민원이 지속적으로 제기되어 왔고, 이에 더불어, 2017. 7. 11. 운전자의 차량운전 미숙 및 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간의 도로정비가 되지 않은 등의 사유로 ○○병원에서 나온 차량이 청구인의 약국으로 돌진하는 사고가 발생하는 등 본 도시계획도로 미개설 구간으로 인하여 공공의 안전에 큰 위협이 되고 있는 상황이다. 이에 피청구인은 이 사건 토지 일원의 미개설 구간의 도로개설 필요성을 충분히 인지하고 남은 구간의 도로개설을 통하여 안전한 도로환경 조성을 위하여 「지방재정법」제33조에 따라 2017. 9. 본 사업에 대한 중기지방재정계획을 수립(현재 기 수립완료) 후 2018. 사업 추진하기로 하였다. 청구인은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조제2항에 의거하여 ‘이 사건 토지’ 내 가설건축물 축조를 허가를 하여야 하며, 피청구인이 “신청부지는 도시계획시설(○○○○-○○)에 편입된 부지로서 2017. 9. 중기지방재정계획에 반영, 2018. 중 본 사업을 추진할 예정”이라는 의견으로 ‘허가 불허’함은 정당화 될 만한 충분한 사정이 아니며, 또한 2017. 9. 중기지방재정계획 수립 이전에 허가신청 요건이 이미 충족되었기에 가설건축물 축조가 가능하다는 것은 의심의 여지가 없다고 주장하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273235"></img> 하지만, 위 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조 제2항을 살펴볼 때, ‘같은 법 제85조에 따른 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 제1단계 집행계획에 포함되지 아니한 도시계획시설의 부지에 대하여는 개발행위를 허가할 수 있다.’라고 규정하고 있듯이 ‘이 사건 토지’가 위의 규정에 적용 가능할지라도 이에 대한 허가를 피청구인으로 하여금 강제하고 있지는 않으며, 공익목적이나 행정목적에 충분히 적합하고 상당성을 지닌 것인지 등에 대하여 피청구인이 재량판단하여 결정할 수 있는 사항인바, 이 사건으로 돌아와 살피건대, 협소한 보도 및 ‘이 사건 토지’ 경계로 설치된 울타리로 인하여 보도 이용에 많은 불편이 있어 보행자들이 차도를 통해 보행하기도 하는 등 교통사고 발생이 잠재되어 있고, 도로정비가 되지 않아 실제 차량돌진 사고가 발생하는 등 일반시민 및 교통약자의 안전한 보행권이 상당히 충족되지 못하고 있는 상황이며, 이에 따라 피청구인은 ‘이 사건 토지’가 편입된 미개설 구간의 도시계획도로를 개설하여 안전한 보행로 확보 및 도로환경을 조성함으로써 공공의 안전을 위한 충분한 조치를 하여야 할 필요가 있으며, 이는 충분히 공익적 목적에 적합하고 정당성이 있다고 볼 수 있다. 따라서 위와 같이 청구인의 가설건축물 축조허가에 대한 피청구인의 ‘허가 불허’ 의견은 적법·타당하다 할 것입니다. 3) 청구인 주장 및 이에 대한 반박 가) 청구인은 이 사건 거부처분에 대하여 피청구인이 관계 법률의 규정을 오인한 위법이 있으며, 축조허가 거부처분의 정당성이 결여되었다고 주장하고 있다. 살피건대, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조제2항에 따르면 ‘단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획에 포함되지 아니한 도시계획시설부지에 대하여는 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경은 허가할 수 있다’라고 규정하고 있으므로, 이에 대한 판단 및 처분은 피청구인의 재량영역에 속한다고 볼 수 있다. 이 사건 토지 일원은 미개설된 구간이 정비되지 않아 안전한 보행로 확보를 요청하는 다수민원이 지속적으로 제기된 지역으로서, 이와 같이 보행권 침해 및 공공의 안전에 위협이 되는 사항을 피청구인으로서는 간과할 수 없으며, 이와 같이 동 지역의 도로환경을 고려하여 피청구인은 본 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간에 대한 도로개설 사업을 2018. 중 추진할 계획에 있다. 이에 공사수행 부서와는 2018. 본 사업이 원활히 추진될 수 있도록 2017. 8. 8. 기 협조 완료하였고, ‘2017년 단계별 집행계획 수립’을 위한 관계부서의 자료 요청 시 본 사업에 대하여 집행단계 중 1단계 집행계획에 포함하여 반영토록 2017. 9. 4.자로 의견을 회신하였으며, 본 사업 추진을 위한 선행 행정절차 이행을 위해 「지방재정법」33조에 따라 2017. 9. 중순경 본 사업을 중기지방재정계획에에 반영 완료하였고, 향후 본 도시계획시설(○○○○-○○) 남은 구간에 대한 개략적인 도로 선형 및 기본 방향을 결정한 후 공사수행 부서에 사업 이관할 계획이다. 위 경위에서 보듯이 본 도시계획시설 미개설 구간의 설치 계획을 인지하고 있고, ‘이 사건 토지’가 보상·취득하여야할 토지임을 충분히 예측 가능한 상황에 있는 피청구인으로서는 청구인의 가설건축물 축조후 본 사업을 추진할 때 발생할 수 있는 불필요한 행정절차, ‘이 사건 토지’ 원상복구와 관련한 청구인과의 다툼의 여지 그리고 이로 인한 사업지연 및 예산낭비 등을 사전에 예방하기 위해 이 사건 가설건축물 축조허가 불가가 불가피한 상황이었으며, 또한 청구인은 가설건축물 축조 시 집단민원 발생 가능성이 있다는 피청구인의 주장만으로는 이 사건의 허가거부가 정당화되기 어렵다고 하였으나, 피청구인은 청구인에게 위와 같이 주장한 사실이 없다. 나) 청구인은 ‘이 사건 토지’에 관한 도시관리계획이 고시된 것은 2015. 7. 3.이고 피청구인은 그 이후 2년이 경과하는 동안 도시계획시설사업에 대한 어떠한 단계별 집행계획을 수립한 바 없고, 그 사실을 공고한 바도 전혀 없으며, 그럼에도 불구하고 ‘2017. 9. 중기지방재정계획에 반영할 것’이라는 막연한 이유에서 청구인의 이 사건에 대한 신청을 거부하였다고 주장하고 있다. 살피건대, ‘이 사건 토지’ 일원은 2017. 7. 3. 개발제한구역에서 해제되는 집단취락의 계획적 정비를 위하여 ‘○○병원 지구단위계획구역’ 결정시, 기존의 도시계획시설(소로덕1-○○○)이 도시계획시설(○○○○-○○)로 변경되면서 이 사건의 토지가 도시계획시설(○○○○-○○)에 편입되었고 본 도시계획시설은 ○○병원 증축에 따른 교통영향분석·개선 대책의 일환으로 2015. 12. 전체구간 중 일부가 개설되었으나, 남은 구간 일부가 미개설된 상황이다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제85조 및 같은 법 시행령 제95조에 따라 공고한 ‘○○시 미집행 도시계획시설 단계별 집행계획 공고’(○○시 공고 제2016-○○○○호, 2015. 말 기준으로 수립)에 의하면 청구인의 주장대로 이 사건 토지가 편입된 도시계획시설(○○○○-○○) 남은 구간에 대하여 단계별 집행계획에 반영되지 않은 사실이 있지만, 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간에 대한 많은 불편 민원해결 및 안전한 도로환경 조성을 위하여 미개설 구간에 대한 사업추진의 필요성 및 당위성은 충분하며, 2017. 4. 27. 이미 본 사업을 추진하기 위한 내부적인 검토를 완료하였고, 본 사업에 대하여 2017. 5. 2. 공사수행 부서로 조속한 사업추진을 독려하며 이관하였으나, 2017. 5. 8. 공사수행 부서로부터 본 사업에 대하여 중기지방재정계획 수립 후 사업을 다시 이관하라는 의견을 회신받았다. 이에 따라 2017. 9. 중기지방재정계획 수립 시, 본 사업에 대하여 반영 완료하였으며, 이와 더불어 ‘2017년 단계별 집행계획 수립’을 위한 관계부서의 자료 요청시 본 사업에 대하여 집행단계 중 1단계 집행계획에 포함하여 반영토록 2017. 9. 4.자로 의견을 회신하였다. 그밖에 2018. 본 사업이 원활히 추진될 수 있도록 공사수행 부서와 2017. 8. 8. 기 협조하는 등 피청구인은 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간에 대한 사업을 조속히 추진하고자 노력해왔으며, 이와 같이 그간의 추진사항을 보았을 때 청구인이 ‘2017. 9. 중기지방재정계획에 반영할 것’이라는 막연한 이유로 이 사건에 대하여 불허 처분하였다 하는 주장은 맞지 않다. 다) 청구인은 청구인이 운영하고 있는 ○○○○약국 앞 주차장 부지의 국유지사용수익허가 취소건과 관련 피청구인을 대상으로 국민권익위원회에 민원을 제기하였다는 이유로 피청구인이 당초 ‘조건부 허가’협의사항을 손바닥 뒤 집듯이 ‘허가 불허’ 의견으로 변경 통보하였고 결국 이 원인으로 이 사건이 불허처분이 되었다면, 행정작용의 신뢰보호 원칙에 반하며, 국민을 평등하게 대우하여야 한다는 평등의 원칙에 위반되는 사항이라고 주장하고 있다. 살피건대, 청구인의 주장대로 피청구인은 2017. 8. 3. “도시계획시설(○○○○-○○)에 편입된 이 사건 토지에 대하여 향후 사업이 시행되는 경우 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물 소유자 부담으로 가설건축물의 철거등 원상회복에 필요한 조치를 취하기 바람.”이라는 의견과 함께 ‘조건부 허가’로 세움터 상에 협의 회신하였다. 하지만, 2017. 8. 9. 세움터 상에 “도시계획시설(○○○○-○○)에 편입된 ’이 사건 토지‘에 대하여 2017. 9. 중기지방재정계획에 반영, 2018. 본 사업을 추진할 예정임.”이라는 의견과 함께 ‘허가 불허’로 협의의견을 재회신한 사항은 다음과 같이 다각적인 내부검토에 따른 사유이다. 앞서 살펴본 그간의 추진과정과 같이 본 도시계획시설 미개설 구간을 2018. 사업추진 계획임에 따라 본 도시계획시설 설치 계획을 충분히 인지하고 있고, ‘이 사건 토지’가 보상·취득하여야할 토지임을 충분히 예측할 수 있는 상황일 때, 피청구인은 청구인의 가설건축물 축조 후 본 사업이 정상 추진될 때 발생할 수 있는 불필요한 행정절차와 ‘이 사건 토지’의 원상복구 과정에서의 청구인과의 다툼 여지, 그리고 이로 인한 사업지연 및 예산낭비 등을 사전에 방지하여 공공의 안전을 위한 본 도로사업이 원활히 추진되도록 하여야할 필요가 있다. 피청구인은 위와 같이 보다 심도있는 내부검토 후 세움터 상에 재검토 의견을 회신하였으나, 이러한 협의 의견은 관계 법률에 대한 배치여부 등을 검토하는 관계부서의 내부적인 검토의견으로서, 세움터의 회신내용이 청구인에게 법적인 처분을 결정하는 사항은 아니며, 또한 청구인이 국유지 사용수익허가 취소건과 관련 피청구인을 대상으로 국민권익위원회에 민원을 제기한 사항은 이 사건에 대한 피청구인의 협의의견과는 별개의 사안이며, 피청구인은 이 사건에 대하여 공익목적에 충분히 적합하다는 객관적이고 합리적인 판단에 따라 내린 결론이며 이러한 피청구인의 의견은 행정작용에 있어서 충분히 합리적인 사유에 의하여 결정한 사안으로 평등의 원칙 위반 및 행정작용의 신뢰보호 원칙을 반하였다는 청구인의 주장은 맞지 않다. 라) 청구인은 ‘이 사건 토지’와 인접하여 인도가 완공되어 일반 대중에게 이용되고 있고, 가설건축물이 축조된다고 하더라도 일반인과 보행약자의 보행에는 문제가 되지 않을 만큼 보도환경이 개선되었다고 주장하고 있지만, ‘이 사건 토지’에 인접한 보도는 매우 협소한 폭이며, 청구인은 사유재산 보호 목적으로 울타리를 설치하여 협소한 보도 외에 여유 폭이 없어 보행자들이 차도를 통하여 보행하는 등 안전에 큰 위협이 되고 있는 실정으로, 이러한 열악한 도로환경으로 인하여 안전한 보행로 확보를 요구하는 민원이 지속적으로 제기되고 있다. 이와 더불어, 최근 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간에 대한 도로개설 요청 민원이 국민권익위원회로 접수되어 2017. 9. 15. 국민권익위원회 조사관 및 관계부서와 함께 현장 실사방문 및 회의를 개최하였으며, 이에 대한 결과로 주변 도로 여건 및 보도폭 등이 협소하여 도시계획도로 개설이 필요하고, 도로개설에 대한 개략적인 도로 선형이나 기본 방향은 피청구인이 추진 후 실제 공사는 공사수행 부서에서 추진하기로 하였다. 위 경위와 같이 보행에 문제되지 않을 만큼 보도환경이 개선되었다는 청구인의 주장은 사실이 아니며, 피청구인의 협의의견은 공익목적의 달성을 위하여 사실상 유용하다고 판단하여 내린 결정이다. 마) 청구인은 목표달성을 위해 채택된 수단은 많은 적합한 수단 중에서 최소한의 침해를 가져와야하나 피청구인은 적법한 요건을 갖추었음에도 법령을 반하면서까지 이 사건 거부 처분을 하여 필요성의 원칙에 반하는 행위를 하였다고 주장하고 있다. 하지만, 피청구인의 ‘허가 불허’ 협의의견은 사고를 사전에 예방하여 공공의 생명을 보호하기 위한 최선의 조치로서, 청구인이 이 사건 허가를 위한 적법한 요건이 갖추어졌을지라도 공익목적 및 행정목적에 적합하고 상당성을 지니고 있다고 판단한 피청구인의 재량으로 검토하여 내릴 수 있는 사안이다. 바) 청구인은 목표달성을 위한 수단에 의한 사익에 대한 침해가 목적하는 공익상의 효과를 능가하여서는 아니 된다는 상당성의 원칙을 설명하면서, “2017. 9. 중 중기지방재정계획에 반영하여 2018. 본 사업을 추진할 예정”이라는 불확실성에 기인한 합리적인 이유가 없이 이 사건 토지의 정당한 소유자로서 적법한 토지 사용의 행위를 제한하고 있다고 주장하고 있다. 하지만, 앞서 설명한 경위와 같이 도시계획시설(○○○○-○○) 미개설 구간은 도로가 정비되지 않아 다수의 공공이 보도를 이용함에 있어 많은 불편이 있는 실정으로, 추후 안전한 도로환경 조성을 위한 본 사업이 원활히 추진되어 공공의 안전한 보행권을 확보하기 위한 이 사건 처분이 청구인에 대한 가설건축물 축조 불허처분이 청구인의 사익에 대한 침해가 있을 수 있겠으나, 이것이 공익상의 효과를 능가한다고 보기 어려울 것이며, 또한 피청구인은 청구인의 가설건축물 축조허가 신청 이전부터 본 사업을 조속히 추진하고자 많은 노력을 기울여 왔으며, 2018. 본 사업이 원활하게 추진될 수 있도록 사전 절차를 충분히 이행하였다. 따라서 피청구인의 ‘허가 불허’사유가 불확실성에 기인한 합리적이 이유가 없이 청구인의 토지 사용 행위를 제한하고 있으며, 이 사건 거부처분으로 인한 공익상의 효과가 없거나 불분명하다는 주장은 맞지 않다. 사) 이 사건의 거부처분이 위법하다면서, 이 사건 거부처분은 행정절차법 제21조(처분의 사전통지)의 “권익을 제한하는 처분”에 청구인의 “가설건축물축조허가 불가 처분”이 해당한다는 청구인 주장에 대하여 살피건대, 이는 해당 법령상 권익과 청구인의 신청사항을 자의적으로 해석한 오인에 해당한다. 행정절차법은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분(침해적 처분)에 대하여 사전통지, 의견진술의 기회 부여 등 일반적인 행정절차를 규정하고 있는바, 이에 이 사건과 같은 신청에 대한 거부 처분, 즉 건축 인·허가를 신청하였으나 행정청이 불허가 처분을 할 경우에는 행정절차법 제21조의 사전통지 대상에 해당하지 않는다. 즉, 신청을 하였어도 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로 신청을 거부하여도 직접 당자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 신청에 대한 거부처분은 처분을 받는 상대방의 신청에 의한 것이므로 성질상 이미 의견진술의 기회를 준 것으로 볼 수 있으므로 의견진술의 기회 또한 줄 수 없는 것이다. 따라서 이 사건의 경우 건축 인·허가를 신청 할 수 있는 권리를 제한하는 처분을 한 것이 아니며, 건축 인·허가를 신청 접수 할 수 있는 권리는 앞으로도 유효하다. 다만, 이 사건의 신청에 대하여 청구인의 건축 인·허가 가능 여부에 대해 검토요청을 접수한 것이며 이에 행정청은 각 해당 관련 부서 협의 및 검토에 따른 그 결과 답변을 통보해 준 것 불과함에도 청구인은 건축 인·허가를 신청할 수 있는 권한을 마치 신청만하면 건축 인·허가필증을 받을 권한이 있다고 잘못 이해하고 있다. 만약, 청구인이 기 건축 인·허가를 득한 사항에 대한 행정청이 취소를 할 경우라면 이 때가 권익을 제한하는 처분에 해당되는 것이며, 이 경우에 청구인의 주장처럼 행정절차법 제21조 규정에 의거 사전통지 및 행정절차법 제22조 규정에 따른 의견청취 절차를 이행하게 되는 것인바, 이 사건 건축 인·허가 신청에 대한 불가 처분은 청구인이 주장하는 행정절차법 제21조 규정에 해당하지 않는다. 아) 청구인은 신청한 가설건축물축조는 건축법 상 시장·군수·구청장의 허가를 받을 필요가 없으며 그에 따른 건축법 상 검토사항이 불필요하다고 주장하고 있지만, 이는 축조하고자하는 가설건축물이 건축법에 의한 도시계획예정도로 상 축조 계획임을 간과한 채 건축법 제20조 및 같은 법 시행령 제15조 규정을 잘못 해석한데서 발생한 오류이다. 건축법 제20조 제1항 규정에서 “도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야한다”라고 명시하고 있는 바, 이 사건의 신청지인 ○○동 ○○○-○, ○○○-○번지 토지이용계획을 보면 도시계획예정도로임을 확인할 수 있고, 그렇기 때문에 청구인도 건축 인·허가 신청을 가설건축물축조‘신고’가 아닌 가설건축물축조‘허가’로 신청 접수한 것이며, 따라서 도시계획시설예정지 상 가설건축물축조는 건축법 제20조 제1항, 제2항 규정에 따른 허가대상으로서 일반 건축물과 마찬가지로 각종 건축기준을 일부 규정을 제외하고는 일반 건축물과 동일하게 적용하게 되는 대상인데, 청구인은 건축법 제20조 제3항 규정에 따른 신고대상으로 오인하고 있다. 자) 청구인의 신청지인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○, ○○○-○번지는 ○○병원취락 내 토지로서 2012. 10 .29. 개발제한구역에서 해제되어 2015. 7. 3. ○○ 도시관리계획(용도지역, 제1종지구단위계획)변경 결정 고시되었으며, 개발제한구역 해제 및 도시관리계획 변경 시 주민의견청취 및 의회의견 청취 이행 후 도시계획위원회 심의를 거쳐 도시계획도로로 결정된 토지임에도 불구하고 청구인은 2015. 6. 25. 기 건축신고(용도:창고시설) 신청에 대한 불가 처분에 대하여도 근거가 없어 부당하다고 주장하고 있다. 4) 결론 ○○병원은 ○○시의 대표 지역병원으로서 ○○병원 앞 도로는 차량과 보행자의 통행이 많은 구간이나, 도시계획시설(○○○○-○○)의 일부 미개설 구간은 도로정비가 완료되지 않아 일반시민 및 교통약자의 안전한 보행환경 확보가 어려운 상황이며, 이에 따라 피청구인은 그간 미개설 구간에 대한 사업추진을 위하여 노력해왔으며, 2018. 본 사업이 원활히 추진될 수 있도록 사전 행정절차도 이행하였다. 청구인의 가설건축물 허가불허처분 취소결정 청구가 받아들여질 경우 추후 본 사업을 정상 추진함에 있어서 안전한 도로환경 조성이라는 공익적인 목적이 상당한 본 사업의 원활한 추진에 장애가 될 수 있으며, 이에 따라 피청구인의 ‘허가 불허’의견은 적법·타당하며 이상의 답변 취지와 같이 ‘청구인의 청구를 기각한다.’라는 재결을 구한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제20조(가설건축물) ① 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. <개정 2011.4.14., 2014.1.14.> ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다. <신설 2014.1.14.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우 2. 4층 이상인 경우 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우 【건축법 시행령】 제15조(가설건축물) ① 법 제20조제2항제3호에서 "대통령령으로 정하는 기준"이란 다음 각 호의 기준을 말한다. <개정 2012.4.10., 2014.10.14.> 1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것 2. 존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시ㆍ군계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다. 3. 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것 4. 공동주택ㆍ판매시설ㆍ운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것 ② 제1항에 따른 가설건축물에 대하여는 법 제38조를 적용하지 아니한다. ③ 제1항에 따른 가설건축물 중 시장의 공지 또는 도로에 설치하는 차양시설에 대하여는 법 제46조 및 법 제55조를 적용하지 아니한다. ④ 제1항에 따른 가설건축물을 도시ㆍ군계획 예정 도로에 건축하는 경우에는 법 제45조부터 제47조를 적용하지 아니한다. <개정 2012.4.10.> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제64조(도시·군계획시설 부지에서의 개발행위) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 제85조에 따라 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시·군계획시설의 부지에 대하여는 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 개발행위를 허가할 수 있다. <개정 2011.4.14.> 1. 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경 2. 도시·군계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경 3. 건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(제56조제4항제2호에 해당하는 경우는 제외한다) 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 가설건축물축조허가 불가 알림, 등기사항전부증명서, 부동산월세계약서위수탁계약서 및 위탁수수료, ○○시 시보 제1191호, 현황사진, 중기지방재정계획 반영자료, 도시계획도로 개설요청 민원에 따른 처리결과 및 도시계획도로 사업이관 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2013. 12. 26. 및 2014. 12. 30. ○○시 ○○동 ○○○-○번지(도로, 55㎡) 및 ○○동 ○○○-○번지(도로, 33㎡)를 각 취득하였다. 나) 청구인은 2014. 9. 24. 청구외 ○○○과 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 상 건축물(지상 2층, 철근콘크리트조, 제1종그린생활시설)을 보증금 8억원, 계약금 1억원, 중도금 3억원, 잔금 4억원, 차임 매월 500만원에 60개월 임대하는 내용의 부동산 임대차계약을 체결하여 ○○약국이라는 상호의 약국을 운영하고 있다. 다) 청구인은 2015. 7. 1. ○○시 ○○읍 소재 ㈜○○○(대표 ○○○)와 위탁수수료 월 500,000원에 ○○○○약국에서 위탁한 제품에 대해 ㈜○○○가 입고, 보관 등의 물류서비스를 제공하는 위수탁계약을 체결하였다. 라) 이 사건 토지인 ○○시 ○○동 ○○○-○ 및 ○○○-○가 편입된 도시계획시설(○○○○-○○)은 ○○병원(○○구 ○○로○○번길 ○○) 앞에 위치한 도시계획도로로서 피청구인은 본 도시계획시설에 대하여 2009. 5. 4. 도시계획시설(○○○○-○○○)로 결정(○○시 고시 제2009-○○○호)하였으나, 2015. 7. 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제51조 및 제52조에 따른 지구단위계획 수립에 의하여 본 도시계획도로를 기존 폭원 10미터에서 18~21미터로 조정하여 도시계획시설(○○○○-○○)로 변경(○○시 고시 제2015-○○○호)하였고, 본 도시계획시설(○○○○-○○)은 ○○병원 증축에 따른 교통영향분석·개선 대책의 일환으로 2015. 12. 전체구간 중 일부가 개설되었으며, 남은 구간 일부가 미개설된 상황이다. 마) 청구인은 2017. 7. 26. 피청구인에게 위 ○○시 ○○동 667-2번지 및 ○○동 689-2번지 상 가설건축물(신축, 지상2층 임시창고, 대지면적 88㎡, 건축면적 37.89㎡, 연면적 71.92㎡) 축조허가 신청을 하였고, 이에 피청구인은 2017. 8. 16. 청구인에게 위 신청 부지는 도시계획시설(○○○○-○○)에 편입된 부지로서, 2017. 9월 중기지방계획에 반영하여 2018년 본사업을 추진할 예정이므로 가설건축물 축조허가가 불가하다는 통보를 하였다. 바) 청구인의 가설건축물 축조허가 신청에 대해 피청구인 소속 도로정책과는 ○○구 ○○병원 앞 도시계획도로(○○○-○○호선)가 지정된 구간 중 미개설된 일부구간에 대하여 2017. 9.경 중기지방재정계획에 반영하여 2018년 본사업을 추진할 예정이며, 또한 도로개설 구간에 가설건축물축조허가지가 편입되어 있다고 회신하였으며, 위 도시계획도로 추진계획의 구체적 내용은 아래와 같다. ○ 사업개요 - 사업의 위치 : ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 일원 - 사업량 : L=100m, B=7~8m - 사업비 : 총사업비 586백만원(공사비 100백만원, 보상비 486백만원) 사) ○○○ 외 218인은 2017. 6. 5. 피청구인에게 ○○구 ○○동 ○○○-○일원에 도시계획도로의 조속한 개설을 요구하는 민원을 제기하였다. 아) ○○병원 앞 도시계획도로 (○○○-○○호선) 도로개설공사는 중기지방재정계획 절차를 이행하였으며, 사업의 구체적 내역은 아래와 같다. ○ 사업목적 : 도시계획도로(○○○-○○호선)가 지정된 구간 중 미개설된 일부구간 도로를 개설하여 이곳을 통행하는 시민들의 보행권을 확보하고자 함 ○ 사업기간 : 2018. 1. 1. ~ 2018. 12. 31. ○ 총사업비 : 586,000천원 ○ 사업규모 : L=60m, B=7~8m ○ 사업위치 : ○○동 ○○○-○번지 일원 2) 「건축법」제20조제1항, 제2항에 따르면, 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우, 4층 이상인 경우, 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우, 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다. 한편 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 의하면, 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 되며, 도시·군계획시설결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 제85조에 따라 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시·군계획시설의 부지에 대하여는 제1항에도 불구하고 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경, 도시·군계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경, 건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경의 개발행위를 허가할 수 있다. 3) 먼저, 피청구인이 이 사건 처분에 이름에 있어 행정절차법 소정의 사전통지 의무 등을 이행하지 아니하는 절차상 위법을 범하였다는 청구인 주장에 대하여 살펴본다. 피청구인은 청구인이 피청구인에게 한 이 사건 토지 상 가설건축물 축조허가신청에 대한 불허가 처분을 한 것이고, 결국 이 사건 처분이 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’에 해당하지 아니하므로 위 사전통지나 의견청취절차를 거칠 대상에 해당하지 아니하므로 위 청구인의 절차위배 주장은 이유 없다. 4) 다음으로 이 사건 처분이 평등의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다. 청구인은 피청구인이 ○○시 고시 제2015-○○○(2015. 7. 3.)호로 도시관리계획 변경 고시를 한 때로부터 2년이 경과하는 동안 도시계획시설사업에 대한 단계별 집행계획을 수립한 적이 없는 등의 사정에 따라 국토계획법 제62조 제2항에 의거하여 청구인의 가설건축물축조허가 신청을 반려할 수 없다고 주장하지만, 국토계획법 제62조 제2항에서 정한 허가 여부는 피청구인에게 재량권을 부여한 것으로 볼 수 있으므로 위 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. 5) 또한 청구인은 피청구인이 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배하여 이 사건 처분에 이르러 위법하다고 주장하고 있어 이에 대하여 살피건대 피청구인이 2017. 8. 3.자로 한 세움터의 ‘조건부 허가’ 회신은 ①이를 피청구인의 공적인 견해의 표명으로 보기 어렵기도 하거니와, ②청구인은 이 사건 토지가 도시계획시설에 편입된 사정을 이미 파악한 상태였으므로 위 회신에 따른 청구인의 신뢰를 보호할 가치가 크다 할 수 없고, ③더욱이 청구인이 위 회신을 신뢰하여 추가적인 조치를 취한 적이 없는 등의 사정을 감안하면 이 사건 처분이 평등의 원칙이나 신뢰보호원칙에 위배된다 보기 어렵다. 6) 마지막으로 이 사건 처분이 재량권을 일탈 내지 남용한 위법 내지 부당이 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 청구인은 피청구인이 비례의 원칙에 위배하여 이 사건 처분에 이르고 있어 재량권을 일탈 내지 남용한 위법이 있다고 주장하고 있으나, ①피청구인이 ○○시 고시 제2015-○○○(2015. 7. 3.)호 도시관리계획 변경에 따라 위 도시계획시설 중 일부를 개설하고 이 사건 토지를 포함한 일부 구간만을 미개설한 상황이지만, 2018. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 도로개설공사를 진행할 예정이라는 사실을 인정할 수 있고, ②만일 이건 가설건축물 축조가 이루어진 후 위 본 사업을 추진한다면 축조된 건축물을 철거하는 등의 행정력이나 예산이 낭비되거나 사업의 지연을 초래할 여지가 있으며, ③이 사건 토지를 포함한 미개설 구간에서 보행자의 안전을 확보하거나 또는 교통사고를 미연에 방지하고 안전한 도로환경을 조성할 공익적 필요성을 인정할 수 있고, ④실제 인근 주민이 보행로 확보를 요구하는 민원을 제기하고 있는 등의 사정들을 종합하면, 이 사건 처분으로 인하여 입을 청구인의 불이익보다는 공익의 보전 필요성이 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배되거나 또는 재량의 일탈 내지 남용의 위법이 있다 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 도시계획시설사업의 시행에 있어 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 도시계획시설의 결정 고시일로부터 2년 이내에 재원조달계획·보상계획 등을 포함하여 3년을 기준으로 하는 단계별 집행계획을 수립해야한다. 단계별집행계획이 수립되면 시행자를 지정하여 시행자가 당해 도시 계획시설사업에 관한 실시계획의 작성 및 인가 절차를 거쳐 도시계획시설을 설치하게 된다. 지 정된 시행자가 도시계획시설사업 공사를 완료한 때에는 공사완료보고서를 작성하여 지정권자 로부터 준공검사를 받음으로써 도시계획시설사업은 완료된다. 2) 장기미집행도시계획시설이라 함은 도시계획시설결정 고시 이후 재정적인 문제로 인해 10년 이상 미집행 도시계획시설을 의미한다.