가족묘지 설치허가 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 5. 27. ○○군 ○○면 ○○리 산○○ 임야(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 면적 100㎡의 가족묘지 설치허가 신청을 하였다. 이에 피청구인은 이 사건 청구에 대한 관련 부서의 의견조회를 위하여 민원실무종합심의 결과 가족묘지는 도로 없이 설치할 수 있는 시설임에도 도로를 개설하는 계획을 포함한 이 사건 신청은 산지전용면적이 과다하다는 사유로서「산지관리법」제3조 및 같은 법 시행령 제20조에 따라 2016. 6. 15. 가족묘지 설치허가 불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 현재 ○○도 ○○시에 거주하고 있는데, 작고하신 부친의 묘지를 옮기고 근처에 집을 짓고 가족이 정착하기 위하여 적당한 토지를 물색하던 중 이 사건 토지가 적당한 곳이라 판단했다. 이에 청구인은 이 사건 토지를 매수하여 일부 아래 지역(보전관리지역)은 새로이 건축을 하여 가족이 전부 이주해 오기로 결정하였고, 임야 위쪽에 약30평 정도를 가족묘지로 사용하기 위하여 현재 계약을 완료한 상태로, 위 임야는 현행「장사 등에 관한 법률」(이하‘장사법’이라 한다)에 아무런 저촉이 되지 않는다. 2) 장사법 제14조제3항은 ‘가족묘지를 설치·관리 하려는 자는 해당 묘지를 관할하는 시장의 허가를 받아야 한다’라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제15조 [별표2] 에는 가족묘지의 설치 기준으로 ① 100㎡ 이하의 면적일 것 ② 지형·배수·토양 등을 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳일 것 ③ 도로로부터 300m이상, 20호 이상의 밀집지역, 학교 등으로부터 500m이상 떨어져 있을 것 등을 규정하고 있는바, 3) 피청구인은「산지관리법」제3조의 규정에 의거 수원보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양증진 등 산림의 공익기능을 높인다는 이유로 청구인의 위 청구가 산지전용면적이 과다하므로 불가하다고 결정하였다고 하나, 청구인의 가족묘지 신청지역은 전체 임야 40,364㎡ 중 100㎡(약 30평)의 아주 작은 면적으로 지형·배수·토양 등을 고려할 때 붕괴·침수의 우려가 없고, 특히 가족묘지설치 허가행위는 장사법 시행령 제15조 등에 정해진 기준에 의한 기속재량행위이라고 할 것이므로 피청구인은 법령이 정한 기준에 적합하면 허가하여야 할 것이다. 피청구인의 이 사건 처분 이유를 전혀 수긍할 수 없고 위법한 처분이라 생각되므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 2016. 5. 27. 청구인의 가족묘지 설치허가신청서를 접수한 후 업무처리 절차에 따라 신청서 및 사업계획서 등을 면밀히 검토하고 2016. 6. 8. 현장을 확인한 결과 장사법 상의 설치기준에 대하여 저촉사항이 없었고, 「민원처리에 관한 법률」제32조에 따라 묘지 설치와 관계되는 부서의 의견조회를 위해 실무종합심의를 진행하였다. 2) 이 사건 토지의 묘지허가 신청면적이 100㎡이므로 장사법 제14조제5항 및 같은 법 시행령 제14조에 따라「산지관리법」에 따른 산지전용허가 의견 조회 결과 「산지관리법」제3조에 저촉되어 산지전용허가가 불가하다는 의견을 받았고, 산지전용허가를 득하지 않고서는 묘지설치라는 목적을 달성할 수 없기 때문에 최종적으로 묘지 설치 허가 불가 처분을 하였다. 「산지관리법 시행령」제20조제6항 및〔별표4〕제1호마목에 따르면 산지전용행위는 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없어야 하고, 마목의 세부기준 1)에 따라 사업계획의 내용이 구체적이고 타당하여야 하며, 목적사업의 성격 ,주변경관, 설치하려는 시설물의 배치 등을 고려할 때 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 않아야 하며, 가족묘지는 도로 없이 설치할 수 있는 시설이다. 3) 이 사건 토지는 자연경관을 보전하여야 할 임야로 주위에 현황도로가 있다. 그럼에도 청구인이 허가신청 시 제출한 사업계획에 따르면 전체 면적 799㎡ 중 임야가 567㎡, 농지 232㎡로 이 중 가족묘지허가신청 면적 100㎡ 외에도 추가로 임야 467㎡를 지목변경을 수반하는 산지전용을 통하여 도로로 이용하려는 계획을 포함하고 있다. 이는 사업목적에 비해 과도한 산지전용으로 산지 훼손이 필연적으로 동반될 것이 예상되어 산지의 합리적인 보전과 산림의 공익적 기능 등을 고려하여 불가처분에 이르게 된 것이다. 4기의 가족묘지 조성을 위한 청구인의 사업계획의 목적, 주변경관, 시설물의 배치 등을 고려할 때 청구인이 달성하려는 사업목적보다 피청구인이 보전하려는 산지의 자연경관 보전 등 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 할 것이다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 없으므로 기각하여 주길 바란다. 3. 이 사건 청구의 적법 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑤ 시장등이 제3항에 따른 가족묘지 또는 종중·문중묘지의 설치·관리를 허가한 때에는 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 묘지의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.5.31., 2015.12.29.> ⑥ 시장등은 가족묘지 또는 종중·문중묘지의 설치·관리를 허가할 때에 그 내용에 제5항에 규정된 산지전용허가·신고, 산지일시사용허가·신고 또는 입목벌채 등의 허가·신고 사항이 포함되어 있는 경우에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. <신설 2015.12.29.> ⑧ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2015.12.29.> 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제14조(입목벌채허가 등 의제가 제한되는 묘지) 법 제14조제5항 단서에서 "대통령령으로 정하는 면적"이란 80제곱미터를 말한다. 제15조(사설묘지의 설치기준) 법 제14조제8항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 별표 2와 같다 2. 가족묘지 가. 가족묘지는 가족당 1개소로 제한하되, 그 면적은 100제곱미터 이하여야 한다. 나. 분묘의 형태는 봉분 또는 평분으로 하되, 봉분의 높이는 지면으로부터 1미터, 평분의 높이는 50센티미터 이하여야 한다. 다. 가족묘지는 지형·배수·토양 등을 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다. 라. 석축과 인입도로의 계단 등은 붕괴의 우려가 없어야 하며, 가족묘지의 허가 면적 안에서 설치하여야 한다. 마. 가족묘지 중 분묘가 설치되지 아니한 지역은 잔디·화초·수목 등으로 녹화(綠化)하여야 한다. 바. 가족묘지는 다음의 장소에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1) 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 200미터 이상 떨어진 곳 2) 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이상 떨어진 곳 【산지관리법】 제3조(산지관리의 기본원칙) 산지는 임업의 생산성을 높이고 재해 방지, 수원(水源) 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익 기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 한다. 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. <개정 2012.2.22.> 1. 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것 2. 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것 3. 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것 4. 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ③ 산림청장등은 제1항에 따라 산지전용허가를 할 때 산림기능의 유지, 재해 방지, 경관 보전 등을 위하여 필요할 때에는 재해방지시설의 설치 등 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2012.2.22.> ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. <개정 2014.3.24.> 【산지관리법 시행령】 제20조(산지전용허가기준 등) ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <개정 2010.12.7.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272339"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272337"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272335"></img> 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」 (산림청 고시 2015-26호) 제 1조(목적) 이 고시는 「산지관리법 시행령 」 제 20조제 6항의 I별표 4] 제 1호마목 10에따른 산지전용 시 기존도로를 이용할 필요가 없는 경우의 조건과 기준을 규정함을 목적으로 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272341"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 허가신청서 및 사업계획서, 설계도면, 처분서, 현장사진 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산○○(임야)에 100㎡의 가족묘지를 조성하는 설치허가 신청을 하며, ○○군 ○○면 ○○리 산○○(임야) 467㎡, 같은 리 ○○○(지목 전)의 232㎡ 면적의 도로 개설을 계획하는 사업계획서를 제출하였다. 나) 이에 피청구인은 이 사건 청구에 대한 실무종합심의 결과 「산지관리법」제3조 및 같은 법 시행령 제20조에 따라 가족묘지는 도로 없이 설치할 수 있는 시설로서 이 사건 신청은 산지전용면적이 과다하여 불가하다는「산지관리법」관련 부서의 검토의견에 따라 2016. 6. 15. 가족묘지 설치허가 불가처분을 하였다. 2) 「장사 등에 관한 법률」제14조에 따르면 가족묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 하며, 시장 등은 제3항에 따른 가족묘지의 설치·관리를 허가한 때에는 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고가 있는 것으로 본다. 3) 청구인은 이 사건 신청은 「장사 등에 관한 법률」에 저촉되는 사항이 없음에도 이 사건 처분을 한 것은 위법하므로 취소하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 청구인이 제출한 사업계획에 따르면 이 사건 토지는 자연경관을 보전하여야 할 임야로, 주위에 현황도로가 있음에도 불구하고 가족묘지 허가신청 면적 100㎡외에도 추가로 임야 467㎡를 지목 변경하여 도로로 이용하려는 계획을 포함하고 있다. 이는 산림훼손이 필연적으로 수반되는 과도한 산지전용으로 판단된다. 따라서 청구인의 이 사건 처분으로 인한 불이익 보다 산지의 합리적인 보전과 산림의 공익적 기능이 더 크다고 판단되므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로 판단되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.