개발제한구역 내 건축허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2014. 1. 20. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○○-○번지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 온실을 건축하기 위해 건축허가를 신청하였으나, 피청구인은 2014. 4. 25. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 ‘개특법 시행령’이라 한다) 제22조 허가 또는 신고의 기준, 「건축법」 제44조 대지와 도로와의 관계 기준에 부적합하다는 이유로 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 농업을 천직으로 알고 현재까지 농업에 종사중인 자로서 온실 2동(2층 이하 또는 1,000㎡미만 건축물)을 건축할 목적으로 설계사무소에 설계를 의뢰하여 이 사건 신청을 하였고, 피청구인은 구체적으로 7가지 보완사항을 청구인에게 요구하여 모든 보완서류를 완료하였다. 2) 피청구인은 보완사항으로 현황측량도, 토목종횡단면도, 구조도·구조계산서, 평면도 수정 및 지상권설정동의서, 대지와 도로가 접하는 부분에 트렌치도 추가 설치 등을 요구하여 청구인은 이를 수정하여 제출하였고, 보완 완료당시 허가담당부서에서 “추가로 더 보완할 내용이 있느냐?”라는 청구인의 질문에 담당공무원은 “더 이상 보완은 필요 없고 진행가능하다”는 답변을 받았으며, 청구인은 기쁜 마음으로 온실 신축예정지와 최단거리인 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○ ○○○○아파트로 이사까지 하기에 이르렀다. 3) 청구인은 건축허가 처리기간이 2~15일로 알고 있는데, 이 사건 신청일은 2014. 1. 20.인데 피청구인은 무려 28일이 경과한 2014. 2. 17. 민원서류 보완을 요구하였는데 이는 명백한 위법이다. 아울러, 피청구인이 처리기간을 훨씬 경과하여 청구인에게 보완을 요구함과는 별도로 당시 청구인의 입장에서는 피청구인의 이러한 보완요구가 보정 완료를 전제로 한 건축허가에 하자가 없음을 충분히 예상할 수밖에 없었고 이는 신뢰보호원칙 상으로도 충분하게 해석될 수밖에 없었는데, 피청구인은 건축허가 신청일로부터 무려 3개월이 경과한 2014. 4. 25. 이 사건 처분한 것은 부당하다. 4) 피청구인은 청구인이 신청한 토지와 접한 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호의 규정에 의한 도로에 해당되지 않으며, 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조형태를 갖추지 않았으므로 온실신축을 목적으로 하는 건축은 허가할 수 없다고 하였으나, 청구인이 국민신문고 제도를 통해 국토교통부에 민원을 신청한 결과 「건축법」 제44조제1항에 따라 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야하는 것이나, 다만, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우나 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 건축이 가능한 것으로 회신을 받았다. 즉 상급부처인 국토교통부의 회신은 이 사건 신청지의 하천부지 통과도로는 제방이기 때문에 건축허가에 하자가 없다는 의견이고 과거 비포장도로에서도 건축허가를 받은 선례들이 존재하므로 이 사건 신청지와 접한 도로는 상기 규정의 예외에 속한다고 할 수 있다. 5) 이 사건 신청지와 접한 제방은 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 피청구인이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 관계부서와 협의 후 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우에 해당되는 바, 「○○시 건축 조례」 제25조(도로의 지정)에서도 제방안전에 지장이 없는 제방도로라는 점과 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물이 진출·입로로 사용하는 도로라는 점에 해당되는 이유로 이 사건 처분한 것은 위법·부당하다. 6) 특히, 이 사건 신청지와 인접한 지역에 창고 2동이 각각 적법하게 건축허가 및 사용승인이 완료되어 영업 중에 있고, 건축물대장 및 지적도 상으로도 확인을 할 수 있는데, 그렇다면 이 사건 처분은 형평의 원칙에 위배되고, 재량권남용에 해당되어 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 민원사무처리기간이 2~15일임에도 불구하고 민원 접수된 날로부터 28일이 경과된 후 보완요구 및 피청구인의 보완요구에 대해 보완을 성실하게 이행하였고, 더 이상의 보완은 없다고 대화한 만큼 허가가 될 것이라고 예상할 수밖에 없었으므로 신뢰보호의 원칙에 위배되어 불허가 처분이 부당하다고 주장하나, 개발제한구역 내 행위(건축)허가신청서는 법적 처리기간이 15일이며, 이 사건 신청지는 「군사기지 및 군사시설 보호법」에 의한 제한보호구역으로서 같은 법 제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) 규정에 의하여 약 30일간의 협의기간이 소요된 사항이고, 피청구인은 처리기간 내 군부대 협의기간으로 인한 민원서류처리가 지연된 사항을 민원인에게 통보하였으며, 보완 당시 공문서에 “검토 중 추가보완사항이 있을 수 있으며, 보완사항 검토 시 불허가 될 수 있음을 알려드립니다.”라고 명시하였기에 신뢰보호의 원칙에 위배되었다는 청구인의 주장은 이유 없다. 2) 청구인이 제출한 국토교통부의 회신내용은 「건축법」 제44조에 대한 법령 해석으로 법의 내용을 명시하면서 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 지에 대해서는 현지현황 및 인허가 현황 등을 잘 알고 있는 당해 허가권자의 판단을 받으라는 회신임에도 불구하고 하천부지 통과도로는 제방이기 때문에 건축허가에 하자가 없다는 청구인의 주장은 국토교통부 회신내용에 대한 확대해석이라고 볼 수밖에 없다. 3) 「건축법」 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) 및 「○○시 건축조례」 제25조(도로의 지정) 규정에 의하면, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 관계부서와 협의 후 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 사실상 통로의 여건 등을 종합적으로 검토하여 볼 때 도로로 지정하는 것이 바람직하다고 판단될 경우 도로지정 절차를 통해 도로로 지정하여야 하는 것으로 이 사건 신청지와 접한 제방을 위와 같은 절차에 의해 도로로 지정된 사실이 없으며, 제방관리나 농지에 출입하기 위해 이용되어 지고 있는 상태이므로 도로 지정은 불가하다고 판단된다. 4) 건축법상 건축물의 대지와 도로의 관계 규정의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상, 안정한 상태를 유지, 보존하게하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 규정한 사항으로서 「건축법」 제44조 규정에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상을 같은 법 제2조제1항제11호의 규정에 의한 도로에 접해야 하는 것으로 이 경우 도로는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로와 건축허가 또는 신고시 허가권자가 그 위치를 지정·공고한 도로를 말하는데 해당도로는 관계법령 및 허가(신고)에 의하여 고시·공고되지 않았으며, 지방하천(○○천) 제방 일부를 건축물이나 야적장 등의 진출입로로 이용이 불가하다는 관계부서 의견을 반영한 종합적인 검토결과와 「건축법」 제44조제1항 단서에 명시된 해당 건축물의 진출입에 지장이 없다고 볼 수 없으므로 건축법상 대지와 도로의 규정에 적합하지 않다. 5) 이 사건 신청지는 개발제한구역으로서 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 주목적으로 하고 있으며, 원칙적으로 개발제한구역에서의 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아 놓는 행위 또는 도시계획사업의 시행(이하 ‘건축 등’이라 한다)을 할 수 없도록 하면서 예외적으로 개발제한구역의 훼손을 최소화 할 수 있는 최소규모로 허가 또는 신고를 받아 건축 등의 행위를 할 수 있도록 규정하고 있으며, 개특법 시행령 별표2 허가 또는 신고의 세부기준에 의거, 도로가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축이 불가하다. 6) 청구인은 피청구인이 재량권을 남용하여 청구인의 권리를 중대하게 제한하였다고 주장하나, 2014. 5. 7. 청구인이 제출한 민원서류 거부처분에 대한 이의신청으로 민원조정위원회가 개최되었으며, 이 사건 처분의 적정성여부에 대하여 심의하였으며, 민원조정위원회는 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」 제37조 규정에 따라 부시장이 민원조정위원회를 주재하고, 관계부서의 국장 및 외부 법률전문가, 감사담담당관으로 구성된 위원회이며, 최종적으로 민원인의 이의신청에 대한 불수용하는 것으로 심의·의결되었으므로 행정기관이 재량권을 남용했다는 청구인의 주장은 맞지 않는 주장이다. 따라서 「건축법」 제44조에는 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 토지의 진출입로는 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조형태를 갖추지 않았으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "대지(垈地)"란 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지(筆地)로 나눈 토지를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하 나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다. 2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 3. ~ 10. (생 략) 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 12. ~ 19. (생 략) ② (생 략) 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011.5.30., 2013.3.23.> 【○○시 건축조례】 제25조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 관계부서와 협의 후 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. <개정 2009.06.11, 2013.05.14> 1. 도로사용을 목적으로 복개된 하천 및 구거부지 2. 제방안전에 지장이 없는 제방도로 3. 공원계획에 따라 설치된 공원 안 도로 <개정 2013.05.14> 4. 시장이 주민의 주거환경개선 등을 위하여 포장한 도로 5. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물이 진출입로로 사용하는 도로 <개정 2013.05.14.> 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.5.28.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. ~ 라. (생 략) 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 2. ~ 8. (생 략) ② ~ ⑦ (생 략) ⑧ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013.5.28.> ⑨·⑩ (생 략) 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. ② (생 략) ［별표 1］ 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치 범위(제13저제1항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542353"></img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제8항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <개정 2012.5.14., 2013.10.30.> ［별표 2］ 허가 또는 신고의 세부기준(제22조 관련) 2. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 마. 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가하여서는 아니 된다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 【○○시 도시계획조례】 제1조(목적) 이 조례는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 및 관계 법령에서 조례로 정하도록 한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하는 것을 목적으로 한다. 제21조(개발행위허가의 기준 등) 개발행위허가의 기준 등에 관한 구체적인 사항은 별표 1과 같다. ［별표 1］ 개발행위허가 기준(제21조 관련) 2. 개발행위별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542349"></img> 【군사기지 및 군사시설 보호법】 제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 "허가등"이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체가 다음 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에도 이와 같다. 다만, 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다. 1. 주택의 신축·증축 또는 공작물의 설치 2. ~ 13. (생 략) ② (생 략) ③ 국방부장관 또는 관할부대장등은 제1항 또는 제2항에 따른 협의요청을 받은 경우 제15조에 따른 소관 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의를 거쳐 30일 이내에 그 의견을 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 그 의견에 대한 구체적인 사유를 명시하여야 한다. ④ 국방부장관 또는 관할부대장등은 제3항에 따른 통보기한을 1회에 한하여 10일의 범위 안에서 연장할 수 있다. 이 경우 미리 그 연장 사유, 처리현황, 연장 기한을 명시하여 알려주어야 한다. ⑤ ~ ⑧ (생 략) 【민원사무처리에 관한 법률 시행령】 제17조(처리기간의 연장 등) ① 행정기관의 장은 부득이한 사유로 처리기간 내에 민원사무를 처리하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 그 민원사무의 처리기간의 범위에서 한 차례만 그 처리기간을 연장할 수 있다. 다만, 연장된 처리기간 내에 처리가 곤란한 경우에는 민원인의 동의를 받아 처리기간의 범위에서 처리기간을 다시 연장할 수 있다. ② 제1항에 따라 처리기간을 연장하였을 때에는 처리기간의 연장 사유와 처리예정기한을 지체 없이 민원인에게 통지하여야 한다. [전문개정 2012.12.20.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지이용계획확인원, 행위(건축)허가 신청 진행과정 안내 및 보완알림 공문, 불허가 처분서, 이 사건 신청지 주변 행위(건축)허가신청 현황, 현장사진 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 신청지는 개발제한구역 내의 토지로서 청구인은 온실을 신축하기 위하여 2014. 1. 20. 피청구인에게 건축허가를 신청하였고, 피청구인은 2014. 2. 6. 군부대 협의를 이유로 처리가 지연되고 있음을 청구인에게 통보하였다. 나) 피청구인은 2014. 2. 18. 청구인에게 현황측량도, 토목 종횡단면도, 구조계산서, 지상권설정에 대한 동의서, 대지와 도로가 접하는 부분에 트렌치 추가 설치 등에 대한 보완을 요구하면서 ‘검토 중 추가보완사항이 있을 수 있으며 보완사항 검토 시 불허가 될 수 있음’을 고지하였고, 청구인은 2014. 3. 13. 피청구인의 보완요구에 대하여 보완서류를 제출하였으며, 피청구인은 2014. 4. 16. 이 사건 신청지와 접한 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호의 규정에 의한 도로에 해당되지 않으며, 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조형태를 갖추지 않았다는 이유로 2014. 4. 24. 이 사건 처분을 하였다. 다) 이 사건 신청지는 「건축법」 제2조에 따른 보행과 자동차 통행이 가능한 너비가 4미터 이상의 도로에 접하지 아니하고, 폭이 2미터 정도의 제방도로에 접해 있으나, 위 제방도로는 피청구인이 「건축법」 제45조 및 「○○시 건축조례」 제25조에 따라 도로로 지정한바 없다. 라) 한편, 피청구인은 지방하천인 ○○천 제방도로와 접한 지역의 행위(건축)허가 신청에 대하여 다음과 같이 허가하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542351"></img> 3) 「건축법」 제2조제1항제11호에 따르면 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말하고, 같은 법 제44조에는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 하나, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 같은 법 제45조에 따르면 허가권자는 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 다만, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있도록 하고 있다. 「○○시 건축조례」 제25조의 규정에는 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 제방안전에 지장이 없는 제방도로, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물이 진출입로로 사용하는 도로인 경우에는 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 관계부서와 협의 후 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있도록 규정하고 있다. 개특법 제12조제1항에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축, 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 등을 제한하되, 다만 같은 항 제1호마목에서 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설의 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제8항의 규정에는 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모·높이·입지기준 등에 대하여 세부기준을 대통령령으로 정하고록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제22조에 따르면 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축을 허가하여서는 아니 되고, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 한편, 「○○시 도시계획 조례」 제21조의 개발행위허가 기준 등에 따르면 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위를 ① 신청지역에 도시관리계획이 결정되어 있는 경우로서 신청인이 인접의 기존시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우, ② 창고 등 상수도·하수도의 설치를 필요로 하지 아니하는 건축물을 건축하고자 하는 경우로서 도로가 설치되어 있거나 도로의 설치를 조건으로 하는 경우, ③ 생산녹지지역·자연녹지지역·생산관리지역·계획관리지역 또는 농림지역 안에서 농업·임업·어업 또는 광업에 종사하는 자가 당해 지역 안에서 거주하는 기존의 주거용 건축물 및 그 부대시설의 건축(신축을 제외한다)을 목적으로 1천 제곱미터 미만의 토지의 형질을 변경하고자 하는 경우로 정하고 있다. 4) 청구인은 피청구인이 청구인에게 구체적으로 민원서류의 보완을 요구하였고, 보완을 전제로 건축허가에 하자가 없음을 충분히 예상할 수밖에 없어 신뢰보호원칙 상 건축허가 될 것으로 해석될 수밖에 없으며, 건축허가 신청일로부터 무려 3개월을 초과하여 이 사건 처분한 것은 부당하다고 주장하나, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하며, 셋째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). 살피건대 피청구인이 청구인에게 보완서류를 요구하고 이 사건 신청일로부터 3개월이 초과되었다고 하여 이 사건 건축허가를 해 줄 것이라는 공적 견해를 표명하였다고 볼 수 없고, 건축행위 허가는 관계법령에 따라 개별적으로 규제를 받아야 하는 것인바, 이 사건 신청이 관계법령에 위반될 경우에도 반드시 허가해 주어야 하는 것은 아니고, 피청구인이 군부대협의에 따른 처리지연을 통보한 사실이 있고, 허가신청서 진행과정 알림과 보완서류 요구 시에 ‘검토 중 추가보완사항이 있을 수 있을 수 있으며, 보완사항 검토 시 불허가 될 수 있음’을 고지한 것을 볼 때(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두6882, 6839, 6846 판결 취지) 신뢰보호원칙에 위배된다는 청구인의 주장은 이유 없다. 다음으로, 청구인은 이 사건 토지는 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 피청구인이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 관계부서와 협의 후 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우에 해당되는데 이 사건 처분한 것은 위법·부당하다고 주장하나, 「건축법」 제44조제1항의 건축물의 대지의 접도의무를 규정한 취지는 건축물의 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다 할 것이므로, 같은 법 제44조제1항 단서 소정의 ‘당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부는 위와 같은 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것(대법원 1999. 6. 26. 선고 98두18299 판결 등 참조)인데, 이 사건 토지와 접한 통행로는 제방도로로서 「건축법」 제2조제11호에서 규정하고 있는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로에 해당되지 아니하고, 같은 법 제2조제11호 단서의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나, 피청구인이 여타의 건축허가 또는 신고 시에 이 사건 제방도로를 도로로 공고하지 않았으므로 이 사건 제방도로는 건축법상 도로에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 「건축법」 제45조제1항은 도로의 위치를 지정·공고하고자 할 때에는 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다고 규정하고, 예외적으로 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 경우 등에는 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다고 규정하고 있는 이상, 피청구인이 이 사건 통행로가 도로로 지정·공고하는 것이 필요하다면 같은 법 제45조제1항 단서 및 「○○시 건축 조례」 제25조에 따라 건축심의위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정하여야 하지만(○○고등법원 2013. 6. 13. 선고 2012누3363 판결 참조), 관계부서 협의 결과 이 사건 신청지의 통행로인 지방하천 제방 일부를 건축물이나 야적장 등의 진출입로로 이용이 불가하다는 의견에 따라 건축위원회의 심의를 거치지 않고 이 사건 처분한 것은 위법·부당하다고 볼 수 없고, 나아가, 개특법 시행령 제22조에 따르면 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치하는 경우 도로·상수도 및 상수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축허가를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 국토교통부와 ○○도건설본부에서도 「하천법」에 따라 관리되고 있는 제방 등 하천부지는 홍수방어 등 특수한 기능을 수행하고 있어, 진입로가 없어 건축허가를 받을 수 없는 대지에 하천부지 일부를 법적효력이 있는 진입로로 허용하여서는 아니 된다고 질의회신을 통해 밝히고 있는 점을 볼 때 이 사건 처분은 적법·타당하다고 판단된다. 마지막으로, 청구인은 이 사건 건축허가를 신청한 토지와 인접한 곳에 창고 2동이 각각 적법하게 건축허가 및 사용승인이 완료되어 영업 중에 있고, 건축물대장 및 지적도 상으로도 확인할 수 있는데 이 사건 처분한 것은 형평의 원칙에 위배되어 청구인의 권리를 중대하게 제한하여 위법·부당하다고 주장하나, 행정청이 재량권을 행사함에 있어 헌법상 평등의 원칙이 적용되어야 함은 분명하나, 그 처한 법적 상황이 동일하지 않거나, 기존의 행정관행이 적법·타당한 것이 아니라면 행정청은 새로운 처분을 함에 있어 반드시 기존의 처분에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 또한 선례와 달리 처분할 명백한 이유가 있고, 그 이유가 종래의 행정관행의 유지에 관한 법적 안정성을 능가하고, 새로운 행정처분이 장래 모든 새로운 경우에도 동등하게 적용될 것이 예정되는 경우라면 종래의 행정관행과 달리 처분하는 것은 적법하다고 하여야 할 것이다(○○고등법원 2006. 8. 3. 선고 2006누369 판결 참조). 이 사건 처분 이전에 이 사건 신청지와 조건이 같은 토지에 1999. 2. 26., 1999. 5. 7. 농산물보관창고, 2003. 5. 27. 단독주택(이축), 2005. 4. 21. 계사·퇴비사, 2010. 12. 13. 농산물보관창고 등을 축조하기 위한 건축허가신청에 대하여 허가해 준 사실은 인정되나, 그렇다고 피청구인이 이 사건 신청에 대한 허가를 함에 있어서 그대로 구속되어야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 2013. 4. 22. ○○도건설본부장으로부터 지방하천 일부를 건축물이나 야적장의 진·출입로로 이용이 가능하도록 하는 하천점용허가는 불가하다는 하천 점용관련 업무철저 지시를 받은 이후 이 사건 건축허가를 신청한 인접한 지역에 건축허가를 해 준 사실이 없는 점을 고려하여 보면, 피청구인이 이 사건 처분 전에 이 사건 건축허가를 신청한 토지와 인접한 곳에 창고 등을 허가해 준 사실이 있었다는 사정만으로 이 사건 처분이 평등의 원칙을 위반하여 위법하다는 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.