개발제한구역내 행위허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-5 토지(잡종지, 6,427㎡, 개발제한구역, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 지분 소유자들로서, 2019. 7. 24. 피청구인에게 이 사건 토지 중 4,900㎡(이하 ‘이 사건 신청토지’라 한다)에 대하여 건축자재 적치를 목적으로 하는 행위허가를 신청하였다. 피청구인은 2019. 8. 2. 청구인들에게 ① 해당 신청지는 2019. 3. 31. 불법행위(죽목의 벌채, 토지의 형질변경)로 시정명령 처분을 받아 같은 해 7. 1. 원상복구를 완료한 상황으로 지목은 잡종지이나, 대지화되어 있는 토지라고 볼 수 없고, ② 공공주택지구 조성공사가 진행 중이므로 허가 여부를 객관적으로 검토할 수 없다는 사유로 개발제한구역 내 행위허가 신청 불가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 통지하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인들은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 소정의 개발제한구역 내에 있는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-5 잡종지 6,427㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 지분 소유자들로서, 피청구인에 대하여 이 사건 법률 관련 법령에 따라 이 사건 토지 중 4,900㎡(이하 ‘이 사건 신청대상 토지’라 한다)를 야적장으로 사용하는 행위(물건을 쌓아놓는 행위, 이하 ‘이 사건 행위’라 한다)를 허가하여 줄 것을 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 그러나 피청구인은 2019. 8. 2. 개발제한구역 내 행위허가(물건의 적치 : 이유O 외 1) 신청 불가 처리 알림(157024) 공문을 통하여 ① 이 사건 신청대상 토지는 2019. 3. 31. 개발제한구역법에 따라 불법행위(죽목의 벌채, 토지의 형질변경)에 대한 시정명령 처분이 내려져 같은 해 7. 1. 원상복구가 완료되었는바, 이 사건 신청대상 토지의 지목이 잡종지라고 하더라도 이 사건 신청대상 토지를 ‘대지화되어 있는 토지’로 볼 수 없고(이하 ‘이 사건 제1 처분사유’라 한다), ② 해당 행위허가(물건의 적치) 여부를 객관적으로 판단하기 위해서는 이 사건 신청대상 토지의 주변 여건 및 도로 상황 등을 종합적으로 고려해야 하는데, 이 사건 신청대상 토지가 ○○○○ 공공주택지구와 바로 인접함과 동시에 현재 공공주택지구 조성공사가 진행 중인 상황인바, 현재로서는 ○○○○ 공공주택지구가 완전히 조성되지 않아 해당 행위의 허가 여부를 객관적으로 검토할 수 있는 상황이 아니라는(이하 ‘이 사건 제2 처분사유’라 한다) 이유로 이 사건 신청을 불허가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2) 이 사건 제1 처분사유의 부당성 가) 어떠한 토지가 “대지화되어 있는 토지”에 해당하는지 여부는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단함이 타당하다. “대지화되어 있는 토지”란 관계 법령에 따른 허가 등 적법한 절차에 따라 조성된 토지의 지목이 대ㆍ공장용지ㆍ철도용지ㆍ도로용지ㆍ학교용지ㆍ수도용지ㆍ잡종지로서 건축물이나 공작물이 건축 또는 설치되어 있지 아니한 나무가 없는 토지를 말한다. 그런데 하나의 토지 안에 나무가 존재하는 부분과 나무가 존재하지 않는 부분이 혼재되어 있는 경우, 단지 나무가 존재하는 부분이 있다는 사정만으로 섣불리 그 토지가 “대지화되어 있는 토지”에 해당하지 않는 것으로 단정하여서는 안 되고, 나무가 존재하게 된 경위, 나무가 존재하는 부분의 현재 상황 및 장래에 예상되는 상황, 위 행위 허가의 신청인이 토지 중 사용하고자 하는 부분에 나무가 있는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그 토지가 “대지화되어 있는 토지”에 해당하는지 여부를 따져 보아야 할 것이다. 위와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하는 것이 도시 주변의 자연환경을 보전하고자 하는 이 사건 법률의 목적(제1조)에 부합할뿐더러 개인의 재산권 행사를 적절하게 제한함으로써 조화로운 결과를 도모한다는 점에서 타당하다고 할 것이다. 나) 여러 사정에 비추어 볼 때 이 사건 신청대상 토지는 “대지화되어 있는 토지”에 해당한다고 보아야 한다. 이 사건 토지에는 나무가 존재하는 부분과 나무가 존재하지 않는 부분이 나뉘어져 있다. 그 중 나무가 존재하는 부분과 관련하여 살펴보면, 청구인들을 비롯한 이 사건 토지의 지분소유자들은 이 사건 토지의 관리를 위하여 조경업자인 청구외 김○○에게 이 사건 토지의 잡초 및 자갈을 정리하여 줄 것을 의뢰한 바 있다. 그런데 청구인 이○○과 위 김○○이 2019. 9. 23.경 이 사건 토지의 잡초를 정리하기 위하여 다시 방문하였을 때 누군가가 무단으로 수종을 알 수 없는 나무를 이 사건 토지 상단 부분에 새롭게 심은 것을 발견하게 되었고(2019. 9. 23. 무단 식재 나무 사진), 이에 따라 청구인들은 현재 개발제한구역법령에 따라 위와 같이 무단으로 식재된 나무를 벌채하기 위한 절차를 진행 중에 있다. 한편 청구인들은 이 사건 토지 중 나무가 존재하지 않는 부분(이 사건 신청대상 토지)을 야적장으로 사용하기 위하여 이 사건 신청을 하였다. 위와 같이 이 사건 토지에 나무가 무단으로 식재되었고 청구인들이 이를 벌채하기 위하여 개발제한구역법에 따른 절차를 진행 중에 있는 점, 이 사건 신청대상 토지는 이 사건 토지 중 나무가 존재하지 않는 부분을 대상으로 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 신청대상 토지는 개발제한구역법 시행령 소정의 “대지화되어 있는 토지”에 해당한다고 보아야 할 것이다. 3) 이 사건 제2 처분사유의 부당성 피청구인은 이 사건 제2 처분사유와 관련하여 ‘이 사건 행위의 허가 여부를 객관적으로 판단하기 위해서 이 사건 토지의 주변 여건 및 도로 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다’고 허가의 기준을 내세웠다. 그러나 개발제한구역 내 행위 허가의 세부기준을 정하고 있는 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 3. 아.에서는 위에서 본 바와 같이 물건의 적치와 관련하여 ‘대지화되어 있는 토지에만 할 수 있으며, 물건의 적치장에는 물건의 단순관리를 위한 가설건축물을 20제곱미터 이하의 범위에서 설치할 수 있다’고만 규정하고 있을 뿐 물건의 적치에 관한 추가적인 기준을 규정하고 있지 않다. 게다가 위 [별표 2] 1. 일반적 기준에서도 피청구인이 제시한 것과 같은 내용의 기준은 전혀 존재하지 않다. 요컨대 위 기준은 개발제한구역법 등 관련 법령상 아무런 근거가 없는 것이다. 위와 같이 피청구인이 아무런 근거가 없는 기준을 자의적으로 내세워 이 사건 행위의 허가 요건을 지나치게 축소한 결과, 청구인들은 이 사건 토지를 야적장으로서 다른 사람에게 임대하려고 계약까지 체결하였으나 이 사건 처분으로 말미암아 그 계약이 무산되는 등 재산권을 침해받게 되었다. 4) 비례의 원칙 위반 가) 비례의 원칙 모든 행정처분은 행정법상 비례의 원칙을 준수하여 이루어져야 한다. 비례의 원칙이란, 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소 침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익, 효과를 능가하여서는 아니 된다는 원칙으로서(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조), ① 적합성의 원칙(행정작용이 그 목적달성에 적합한 수단이어야 한다는 원칙), ② 필요성의 원칙(목적달성을 위한 당해 행정작용은 그 상대방과 일반 국민에 대하여 필요한 최소한도로 침해적인 것을 선택하여야 한다는 원칙), ③ 상당성의 원칙(협의의 비례원칙; 위 두 가지 요건이 충족되는 경우에도 다시 당해 행정작용에 의한 침해의 정도와 그 추구하는 목적 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙)으로 구성된다. 이 사건 처분의 경우에도 이 사건 처분으로 달성하려는 목적과의 관계에서 그 목적을 실현하는 데에 적합하고, 최소한의 침해를 가져오는 것이어야 하며, 이 사건 처분으로 인해 생겨나는 침해의 정도가 그 의도하는 목적 사이에 합리적인 비례관계가 있어야 한다. 나) 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반된다. 이 사건 처분이 추구하고자 하는 목적은 “도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것”이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 신청대상 토지는 “대지화되어 있는 토지”에 해당한다고 볼 수 없는 점, 청구인들이 이 사건 토지 중 나무가 존재하지 않는 부분을 야적장으로 활용하기 위하여 이 사건 신청에 이르게 된 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 위에서 본 적합성의 원칙에 반하는 것이다. 게다가 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 나무가 존재하는 부분을 침범하지 않고 사용할 것을 조건으로 하여 허가를 해 주는 등 청구인들에 대하여 필요한 최소한도로 침해적인 수단을 선택할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 아니하였는바, 이 사건 처분은 위 필요성의 원칙에도 반하는 것이다. 나아가 앞서 살펴본 바와 같이 청구인들은 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 토지 중 나무가 없는 부분조차 야적장으로 활용하지 못하여 재산권에 중대한 침해를 입게 된 반면, 이 사건 처분으로서 달성하고자 하는 공익은 미미하다고 할 것인바, 이 사건 처분에 의한 침해의 정도와 그 추구하는 목적 사이에 합리적인 비례관계가 있다고 보기도 어려워 이 사건 처분은 위 상당성의 원칙에도 반하는 것이다. 5) 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 처분은 정당한 처분사유가 존재하지 아니할 뿐만 아니라 비례의 원칙에 위반되어 위법·부당한 처분에 해당하므로 이를 취소하여 주기 바란다. (보충서면) 6) 피청구인이 이 사건 처분의 기초가 되는 사실관계를 오인하였다는 점 피청구인은 청구인들을 포함한 이 사건 토지의 소유자들이 무단으로 이 사건 토지에 식재된 수목을 벌채하고 이 사건 토지의 형질을 변경하였다가 피청구인의 시정명령에 따라 원상복구하였는바, 이 사건 처분이 위법·부당하지 않다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 피청구인의 위 주장은 이 사건 처분의 기초가 되는 사실관계를 오인한 것이다. 청구인들의 숙부(청구인들의 부친인 망 이□□의 동생) 이△△은 망 이□□이 사망한 1997. 8. 17. 이후 청구인들의 가족(이 사건 토지의 지분 소유자 중 청구외 이◇◇을 제외한 6명, 이하 ‘청구인들 가족’이라 한다)과 각종 법적 분쟁을 지속하여 오고 있었다. 이△△은 이 사건 토지에 자신의 조경사업을 위한 나무를 식재함으로써 이 사건 토지를 무단으로 점유하고 있었고, 청구인들 가족은 이△△을 상대로 이 사건 토지의 무단 점유에 따른 부당이득의 반환을 구하는 소송을 제기하였다.[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]이△△은 청구인들 가족으로부터 위 소송을 제기당하여 부당이득을 반환하여야 할 상황에 처하게 되자 이 사건 토지에 식재하였던 나무들을 벌채하였다가, 이 사건 토지의 또다른 소유자인 이◇◇으로부터 피청구인이 시정명령을 하였다는 사실을 전달받고는 원상복구를 이행하였다(○○○○지방법원 2017가합○○○○○○호).[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]이△△은 위 소송에서 ‘청구인들 가족으로부터 요청을 받아 이 사건 토지에 나무를 식재한 것이다’라는 취지로 주장하였으나, 위 소송의 제1심이 판시한 바와 같이 청구인들 가족이 이△△에게 이 사건 토지에 나무를 식재하여 달라고 요청한 적이 없고, 이△△이 무단으로 나무를 식재하였던 것이다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 토지에 당초 존재하였던 나무는 제3자인 이△△이 개발제한구역에서 허가를 받지 아니하고 무단으로 식재한 것이고, 이후 이△△이 위 나무를 벌채하였다가 피청구인의 시정명령에 따라 다시 원상복구하였다고 하더라도 다시 식재된 나무 또한 기존의 나무와 동일하게 개발제한구역에서 허가를 받지 아니하고 무단으로 식재되었다고 평가되어야 하는 것이다. 위와 같이 이 사건 토지에 존재하였던 나무는 제3자인 이△△에 의하여 개발제한구역에서 허가를 받지 아니하고 무단으로 식재된 것임이 분명하고, 청구인들을 포함한 이 사건 토지의 소유자들은 당초 이 사건 토지에 나무를 식재한 적이 없으며, 이 사건 토지에 식재된 나무를 벌채하거나 이 사건 토지의 형질을 변경한 적도 없을 뿐만 아니라 피청구인의 시정명령에 따라 원상복구를 한 것도 아닌바, 피청구인은 이 사건 처분의 기초가 되는 사실관계를 오인한 것이다. 나아가 사정이 이러함에도 불구하고 피청구인은 이 사건 처분에 더하여 위와 같이 무단으로 식재된 나무의 벌채조차 허가하지 않고 있는바, 피청구인의 이러한 행위는 제3자가 청구인들의 재산권을 무단으로 침해하는 행위를 방조하는 것과 마찬가지라는 점에서 도저히 납득할 수 없다. 7) 인접 토지에 공공주택지구의 조성공사가 진행 중이라고 하더라도 이 사건 신청을 허가함에 아무런 문제가 없다는 점 피청구인은 이 사건 제2 처분사유와 관련하여 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2]제1호가, 나목 소정의 기준을 언급하면서, 이 사건 토지의 인접 토지에 공공주택지구 조성공사가 진행 중이어서 물건의 적치 허가의 적정성 여부를 객관적으로 판단할 수 없는 상황이라고 주장한다. 그러나 청구인들이 행정심판 청구서에서 말한 바와 같이 이 사건 신청은 이 사건 토지 중 나무가 존재하지 않는 대지부분(이 사건 신청대상 토지)에 한정된 것인바, 나무가 없는 대지부분을 야적장으로 허가하는 것은 개발제한구역을 훼손하지 않는 것으로서 개발제한구역 지정의 목적에 배치되지 않을 뿐만 아니라 ‘개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치할 것’이라고 규정한 위 [별표 2] 제1호가목 소정의 기준에 부합하는 것이다. 게다가 이 사건 신청은 인근 토지에 진행되는 공공주택지구의 조성공사와 아무런 관련이 없고, 이 사건 신청은 이 사건 신청대상 토지를 단지 야적장으로 사용하는 것에 그치는 관계로 이 사건 신청을 허가하더라도 이 사건 토지 및 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 않으며, 만약 위 상황이 발생할 일말의 가능성이 있다고 하더라도 피청구인이 위 [별표 2] 제1호나목 단서에 따라 위와 같은 상황을 방지하기 위한 조건을 부과할 수 있고 청구인들이 해당 조건을 성실하게 수행할 예정이라는 점에서 이 사건 신청을 허가하는 것은 위 [별표 2]제1호나목 소정의 기준에 부합하는 것이다. 위와 같은 점에 비추어 볼 때 현재 인접 토지에 공공주택지구의 조성공사가 진행 중이라고 하더라도 이 사건 신청을 허가함에 아무런 문제가 없다고 보아야 할 것인바, 피청구인의 위 주장은 타당하지 않다. 나. 피청구인 주장 1) ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-5번지의 토지 소유자 7명(청구인들 포함)은 2019. 3. 31. 개발제한구역 내 불법행위로 시정명령 처분을 받아 같은 해 7. 1. 원상복구를 완료하였다. 이후 2019. 7. 24. 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-5번지에 건축자재 야적을 목적으로 개발제한구역 내 행위허가(물건의 적치) 신청서를 피청구인에게 제출하였으며, 피청구인은 서류검토 및 현장확인 결과 신청 토지에 수목이 존재하여 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 허가 또는 신고의 세부기준 제3호아목 및 같은 법 시행령 제14조제16호에 의거 대지화되어 있는 토지라 볼 수 없고, 또한 ○○ 공공주택지구와 바로 인접함과 동시에 현재 공사가 진행 중인 상태이기 때문에 [별표 2]‘허가 또는 신고의 세부기준’제1호의 일반적 기준에 따라 허가 여부를 객관적으로 판단할 수 있는 상황이 아니었기에 불가 처분하였다. 2) 이 사건 제1 처분사유의 부당성 주장에 대해 개발제한구역법 시행령 제14조제16호에 의거 현장확인 결과 나무가 존재하여 대지화된 토지라고 볼 수 없다. 청구인이 주장하는 나무가 존재하게 된 경위(제3자의 무단 식재)는 2019. 3. 25. 무단 벌채로 단속되어 2019. 3. 31. 시정명령 처분을 받아 같은 해 7. 1. 원상복구 처리된 것이며, 또한 청구인이 언급하는 무단으로 식재된 나무를 벌채하기 위한 절차, 즉 청구인이 2019. 9. 27. 신청한 개발제한구역 내 행위허가(죽목의 벌채) 신청 건은 죽목 벌채 사유가 제3자가 무단 식재하였다는 것으로 이를 인정하기 어려우며, 또한 해당 토지에 식재된 죽목은 토지의 불법행위에 대해 원상복구된 것이라 2019. 10. 11.자로 이 신청서 또한 불가처리 된 상태이다. 3) 이 사건 제2 처분사유의 부당성 주장에 대해 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 제1호의 일반적 기준 가, 나목에 의거 개발제한구역에서의 행위는 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 하여야 하고, 해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 한다고 규정되어 있다. 하지만 현재 인접 토지는 공공주택지구 조성공사가 진행 중으로 해당 행위허가(물건의 적치)의 적정성 여부를 객관적으로 판단할 수 없는 상황이다. 4) 비례의 원칙 위반 주장에 대해 개발제한구역법 제1조에는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다고 개발제한구역 지정 목적을 명시하고 있다. ○○동 ○○○-5번지는 ○○ 공공주택지구가 조성 중인 위치에 바로 인접한 곳이며, 해당 토지에서의 물건의 적치 행위는 상기 법령에 의거 개발제한구역 지정의 주된 목적에 반하는 법적 불가사유가 되며, 또한 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 및 제14조제16호에 의거 나무가 존재하여 대지화된 토지라고 볼 수 없으므로 불가처리하였기에 청구인이 주장하는 비례의 원칙 중 적합성의 원칙, 필요성의 원칙에 반하는 사항이 아니다. 5) 청구인은 ○○동 ○○○-5번지 상 개발제한구역 내 행위허가(물건의 적치)를 신청하였으나 피청구인이 현장을 확인한 결과 불법행위에 대한 원상 복구된 나무가 존재하였고 공공주택지구와 인접하였기에 개발제한구역법 시행령 제22조에 따른 [별표 2]‘허가 또는 신고의 세부기준’및 제14조제16호, 같은 법 제1조(목적)에 부합하지 않고 또한 공공주택지구가 조성 중인 상황으로 [별표 2]‘허가 또는 신고의 세부기준’에 따른 허가 여부를 판단할 상황이 아니므로 불가 처분한 것이다. 따라서 피청구인의 개발제한구역 내 행위허가 불허가 처분은 위법·부당하지 않다고 사료되므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령”이라 한다)할 수 있다. 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법 시행령】 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조제1항제4호에서 "영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경"이란 다음 각 호를 말한다. 16. 대지화되어 있는 토지(관계 법령에 따른 허가 등 적법한 절차에 따라 조성된 토지의 지목이 대ㆍ공장용지ㆍ철도용지ㆍ도로용지ㆍ학교용지ㆍ수도용지ㆍ잡종지로서 건축물이나 공작물이 건축 또는 설치되어 있지 아니한 나무가 없는 토지를 말한다. 이하 같다)에 노외주차장을 설치(주차 관리를 위한 연면적 20제곱미터 이하의 가설건축물의 설치를 포함한다)하기 위한 토지의 형질변경 제17조(물건의 적치) ① 법 제12조제1항제7호에서 "대통령령으로 정하는 물건"이란 모래, 자갈, 토석, 석재, 목재, 철재, 폴리비닐클로라이드(PVC), 컨테이너, 콘크리트제품, 드럼통, 병, 그 밖에 「폐기물관리법」 제2조제1호에 따른 폐기물이 아닌 물건으로서 물건의 중량이 50톤을 초과하거나 부피가 50세제곱미터를 초과하는 것을 말한다. ② 법 제12조제1항제7호에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 1개월 이상 12개월 이하를 말한다. 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. [별표 2]허가 또는 신고의 세부기준(제22조 관련) 1. 일반적 기준 가. 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 한다. 나. 해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 한다. 다만, 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 토지의 형질변경 및 물건의 적치 아. 물건의 적치는 대지화되어 있는 토지에만 할 수 있으며, 물건의 적치장에는 물건의 단순관리를 위한 가설건축물을 연면적 20제곱미터 이하의 범위에서 설치할 수 있다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장복명서, 시정명령, 판결문, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-5 토지(잡종지, 6,427㎡, 개발제한구역)의 지분 소유자들로서, 2019. 7. 24. 피청구인에게 이 사건 토지 중 4,900㎡에 대하여 건축자재 적치를 목적으로 하는 행위허가를 신청하였다. 나) 피청구인은 2019. 8. 2. 청구인들에게 ① 해당 신청지는 2019. 3. 31. 불법행위(죽목의 벌채, 토지의 형질변경)로 시정명령 처분을 받아 같은 해 7. 1. 원상복구를 완료한 상황으로 지목은 잡종지이나, 대지화되어 있는 토지라고 볼 수 없고, ② 공공주택지구 조성공사가 진행 중이므로 허가 여부를 객관적으로 검토할 수 없다는 사유로 개발제한구역 내 행위허가 신청 불가 통지하였다. 다) 청구인들을 포함한 지분 소유자들은 청구외 이△△을 상대로 이 사건 토지의 무단 점유에 따른 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하여, 제1심에서 청구인들을 포함한 지분 소유자들의 청구가 전부 인용(○○○○지방법원 2017. 11. 10. 2017가합○○○○○○판결 참조)되었으며, 항소심이 진행 중이다. 라) 피청구인은 이 사건 토지에 대하여 2019. 3. 25. 위법행위(산림훼손, 형질변경)를 적발하고, 청구인들을 포함한 지분 소유자들에게 처분사전통지 및 시정명령을 하였으며, 같은 해 7. 1. 이 사건 토지가 원상복구되었음을 확인하였다. 2) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법」 제12조제1항제7호 및 같은 법 시행령 제17조에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위의 시행을 할 수 없다. 다만, 모래, 자갈, 토석, 석재, 목재, 철재, 폴리비닐클로라이드(PVC), 컨테이너, 콘크리트제품, 드럼통, 병, 그 밖에 폐기물이 아닌 물건으로서 물건의 중량이 50톤을 초과하거나 부피가 50세제곱미터를 초과하는 물건을 1개월 이상 12개월 이하 기간까지 쌓아 놓는 행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 같은 법 시행령 제22조 별표 2 제1호가목, 나목 및 제3호아목은 개발행위 허가 또는 신고의 세부기준으로 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 하며, 해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 하고, 물건의 적치는 대지화되어 있는 토지에만 할 수 있으며, 물건의 적치장에는 물건의 단순관리를 위한 가설건축물을 연면적 20제곱미터 이하의 범위에서 설치할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인들은 이 사건 토지가 이미 ‘대지화되어 있는 토지’임에도 피청구인이 이를 부정하며, 인근에 주택지구 공사가 진행 중이라는 상황은 행위허가 제한의 사유가 아니고, 해당 토지의 수목은 무단 식재된 것으로 이에 대한 사실오인이 있으며, 비례원칙을 위반하였다고 주장한다. 대법원은 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조)고 판시하고 있다. 살피건대, 수목의 식재 주체가 누구인지 불문하고 이 사건 토지는 개발제한구역 내 불법행위에 대한 시정명령을 받아 원상회복되었고, 그 결과 적치행위허가 신청 당시 이 사건 토지에는 수목이 존재하였다. 그렇다면 행위허가 신청 당시 이 사건 토지를 대지화되어 있는 토지라 볼 수 없음이 명백하고, 대지화되어 있는 토지이므로 허가가 필요하다는 청구인들의 주장은 이유 없다. 또한 청구인들은 청구외인을 상대로 부당이득반환청구를 하고 있는 것으로 보이나 이는 이 사건 청구의 판단과 직접적 관련이 없고, 3년 째 항소심 계류 중으로 확정되지도 않은 상태이다. 그런데 처분청이 수목의 식재주체 등 내면적 관계까지 확인하여 허가 여부를 결정할 필요는 없는 것이며, 처분 당시 토지의 상태를 기준으로 입법목적을 고려하여 금지해제의 필요성을 검토하면 족하다 할 것이므로 사실관계 오인을 말하는 이 부분 주장도 이유 없다. 한편 청구인들이 제3자가 식재하였다는 수목의 벌채허가를 신청하였으나 이는 불가 처리되었으므로, 수목은 제출된 입증자료에 의해 확인되는 것과 같이 현존하고 있는 것으로 보인다. 결국 기초사실관계 오인에 대한 주장이나, 이미 대지화된 토지라는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다. 다음으로 청구인들은 인접토지의 공사 상태는 행위허가 제한사유가 아니므로 처분청이 이를 거부처분의 이유로 삼은 것이 위법하다고 주장한다. 개발제한구역 내의 행위는 원칙적으로 금지되고, 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가하는 것이므로 금지 자체에는 별도의 사유가 필요하지 않고, 예외적 허가의 필요성에 대한 재량판단에 관하여만 살펴본다. 처분청은 도시의 무질서한 확산방지와 자연환경보전, 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 개발제한구역법 입법목적에 따라 예외적 허가의 필요성을 검토한 것으로 보이고, 그 재량행사에는 어떠한 위법이 있다고 보이지 않는다. 특히 예외인정의 필요성과 관련하여 인접한 토지에 공공주택지구 조성공사가 진행되고 있어 도시확산방지, 자연환경보전, 도시민의 생활환경 보전 등을 판단할 수 있는 상태가 아니라면 처분청으로서도 쉽사리 예외인정을 하기 어려웠을 것으로 보이므로 원칙적으로 금지되는 개발제한구역 내 행위허가신청에 대해 인접한 토지의 개발을 거부이유로 들었다 하여 이를 위법하다 할 수는 없다. 마지막으로 개발제한구역 지정의 목적상 지정된 구역 내 행위에 대한 예외적 허가의 필요에 대하여는 처분청에 광범위한 판단재량이 부여되어 있다고 보아야 할 것이고, 처분청이 입법취지와 이 사건 토지의 대지화 여부 등을 살펴 이 사건 처분을 한 것으로 판단되는바, 이로 인해 침해되는 청구인들의 사익이 그로 인하여 얻게 되는 공익에 비해 훨씬 크다 할 수 없으므로 비례의 원칙 위반 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인들의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 위 소송의 제1심에서 청구인들 가족의 청구가 전부 인용되었고, 현재 ○○고등법원 2017나○○○○○○○호로 항소심이진행 중이다. 2) 위 판결문 별지 제8항 기재 토지가 이 사건 토지에 해당한다.