개발제한구역내 행위허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 산000-1(임야, 3,272㎡), 산000-2(임야, 496㎡, 위 2필지 토지를 통틀어 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 소유자들로부터 토지사용승낙을 받아 2020. 7. 20. 건축물의 신축(용도 : 모의전투게임관련시설)을 위한 건축허가 및 개발제한구역내 행위허가를 신청하였다. 피청구인은 2020. 9. 14. 청구인에게 관할구역 내 모의전투게임관련 시설이 충분한 실정이므로 추가로 허용하는 것은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제1조의 개발제한구역 지정 목적에 위배된다는 사유로 개발제한구역 내 행위허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2020. 8. 31. ○○시 ○○구 ○○동 산000-1번지외 1필지상 모의전투게임 관련시설을 하겠다고 개발제한구역행위허가를 접수였는바, 피청구인은 개발제한구역법 제12조에 따라 ○○시 ○○구 관내에는 모의전투게임장이 포화상태라 더 이상 내줄 수 없다는 취지로 개발제한구역 행위허가 불허가 처분을 하였다. 2) 처분의 부당성(또는 위법성) 가) 신청지 및 신청 경위 (1) 이 사건 신청지 및 주변 환경 이 사건 신청지는 ○○택지개발로 개발제한구역이 해제된 주거밀집 지역과 직선거리 10m 밖에 떨어지지 않은 곳으로 서측과 남측으로는 택지지구가 북측으로만 개발제한구역에 인접하여 개발제한구역을 주민을 위한 시설로 활용하기 좋은 위치이다. (2) 모의전투게임장을 신청하게 된 경위 청구인의 부친은 20여 년 전부터 땅에서 나무를 심고 가축을 사육하며 이 땅에 애정을 쏟아왔으나, 수년전부터 이곳은 ○○지구로 둘러싸여 택지개발이 되고 있으며 정작 애쓰고 노력한 토지주 본인은 이제 타계하시고 장남인 청구인이 이곳을 맡아가야 할 상황에서 주변에 문의하니, 개발제한구역에 도시민들이 취미활동을 활용할 수 있는 개발제한구역의 보전 및 관리에도 도움이 될 수 있는 시설을 할 수 있다는 점을 알게 되고 이 사건 신청지가 모의전투게임으로는 최적의 장소가 될 수 있으리라고 판단하여, 피청구인에게 이 사건 신청을 하게 된 것이다. 나) 기초 사실들 (1) 이 사건 신청지 현황 이 사건 신청지는 ○○시 ○○동 산000-1과 000-2 2필지인 임야 3,768㎡로 일부 경사가 있는 개발제한구역법상 개발제한구역이며 「산지법」상 공익용산지로서 개발제한구역법과 「산지법」 적용을 모두 받는다. (2) ○○시 개발제한구역 현황 ○○시의 개발제한구역은 ○○도 개발제한구역 중 인구 밀도가 가장 높다. ○○도가 조사한 바에 따르면 ○○시의 개발제한구역 면적은 119.365㎢로서 7,366명이 거주하며 31개 시,군 중 ○○○시 다음으로 큰 면적에 단위 면적당 거주민이 가장 높다. (3) 시행령 [별표 1]에서 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설이란 개발제한구역법 제12조제1항제1호가목에서 정한 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설과 같은 법 시행령 제13조제1항 관련 [별표 1]에서의 시설의 종류 중 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 되는 시설 러. 모의전투게임 관련시설을 말한다. <개발제한구역법 시행령 [별표 1]> 건축물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026941"></img> 청구인은 개발제한구역법 제12조제1항제1호가목에 따른 건축물 또는 공작물의 종류와 건축물의 범위에서 정한 법령에 따라 청구인에게 행위허가 및 건축허가를 신청하였다. 다) 법률검토 및 부합여부 (1) 법령에서 정한 일반적 기준의 부합여부 이 사건 신청지는 개발제한구역법 시행령 제22조의 [별표 2]에서 규정하는 세부허가기준 중 다음과 같이 일반적 기준에 부합한다고 볼 수 있다. (가) 이 사건 신청지 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니한다. (나) 이 사건 신청지 지역과 그 주변지역에 있는 역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 않는다. (다) 이 사건 신청지 토지의 형질을 변경하거나 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려하여야 하나 이 사건 신청지는 해당되지 않는다. (라) 이 사건 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 방재지구, 「자연재해대책법」에 따른 자연 재해위험개선지구 및 「급경사지재해예방에 관한 법률」에 따른 붕괴위험지역이 아니다. (마) 이 사건 신청지 지적경계에 도로·상수도 및 하수도가 설치되어 있으며 따라서 건축물의 건축을 위한 형질변경을 제한할 사유에 해당되지 않는다. 위와 같은 법 규정들을 살펴보았을 때, 이 사건 신청지와 그 주변 환경이 특별히 임상이 양호하거나 산림생태계 및 환경적 보전 가치가 있는 지역으로 볼 수 없으며, 개발제한구역법 시행령 제22조의 [별표 2]에서 규정하는 세부허가기준 중 일반적 기준에 부합되는 것으로서 무리없이 판단할 수 있다. 즉, 청구인의 행위허가를 제한하여야 할 직접적, 구체적 이유는 없는 것이며, 따라서 다른 이유로 불가처분한 것으로서 피청구인은 처분서에서 , “○○구에서는 모의전투관련 게임시설이 충분한 실정이여서 동 시설을 추가로 허용하는 것은 개발제한구역법 제1조의 개발제한구역 지정목적에 위배되어 불가처리”를 한 것이다. (2) 타 시와의 비교 한편 2020. 11. 20. 현재 피청구인이 개발제한구역 내 모의전투게임 관련 시설 허가처분 한 곳은 18개이며, 이중 12개 시설이 미준공 상태이다. 피청구인은 현재의 인허가 건수를 이유삼아 게임관련시설이 충분하다는 것으로 판단한 것이나, 인구와 면적에 비례하여 이 법령에서 정한 주민의 여가선용과 심신단련 이라는 입법취지에 부합하는지를 대상의 성질에 따라 구체적, 개별적으로 검토하여 종합적으로 판단하지 않고 일방적, 추상적으로 처분한 것은 부당하다. 또한 현재 코로나19로 인한 불투명한 사업성과, 농업인이 새로운 사업을 시작하는데 일반적인 사업자들과 단순 비교하여 준공이 지체되는 것으로 판단하는 것 같다. 3) 처분의 부당성 개발제한구역법 법령에서 모의전투 게임시설에 대하여 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로 정한 취지는 일반적인 개발행위나 건축허가와는 다르게 “원인시설을 폐지하는 경우에는 지체 없이 이를 철거하고 원상복구해야 한다“는 점이다. 그럼에도 피청구인이 개발제한구역법 제1조에 위배되어서 불가처분한 것은 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체제와 취지, 목적, 당해 위임조항의 규정과 내용, 관련법들을 유기적, 종합적으로 판단하지 않은 것으로서 잘못된 처분이라 판단된다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 청구인의 답변 우선 이 사건 신청지의 모의전투게임 관련시설 부지는 약 25년 전에 신청자 선친이 축사를 설치하여 소와 돼지 등 가축을 작년 2월 사망하기 전까지 사육한 장소로, 현재는 ○○시에 가축사육등록증까지 발급받아 정당하게 가축을 사육하는 부지이나, ○○시 농업기술센터 및 건축과의 안내에 따르면, 가축을 사육하게 되면 주변이 오염될 수 있고 악취 등을 유발할 수 있으므로 인근 개발지에 조만간 입주자할 시민들의 민원을 유발시킬 수밖에 없으니, 축사시설을 철거하고 개발제한구역에서 인근 주민들에 피해를 끼치지 않고 할 수 있는 모의전투게임장을 안내하여, 설계사무실에 알아보니 공무원들이 했던 말과 같으며, 이 사건 신청지 반경 100m이내에 1,2,3종 주거지역과 절대정화구역, 상대정화구역 등 축사를 하면 주변에 피해를 줄 수밖에 없을 것이라는 판단에 따라, 안내받은 모의전투게임장을 가족들과 같이 운영하려는 마음으로 이번 신청을 하게 된 것이다. 관계 법률에서는, 개발제한구역법 제12조에서는, 개발제한구역에서는 모든 행위를 할 수 없다, 다만 다음의 행위는 행정청의 허가를 받아 할 수 있다며 여지를 남겨 그 가능한 행위들을 시행령 [별표 1]에 조건들과 같이 나열하고 있다. 그 가능한 행위들은 같은 법 시행령 제13조제1항 관련된 사항으로, 시행령 [별표 1] “건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위”에 명시하고 있는 바, 그중 금번 모의전투게임 관련시설은 “시설의 종류”중 “1. 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설” 중 하나로, “러.모의전투게임 관련시설”인데, 건축 또는 설치의 범위를 보자면, 가) 주민의 여가선용과 심신단련을 위하여....건축연면적 300제곱미터 이하로...되어있음을 검토하였다. 피청구인은 개발제한구역의 훼손이 명백하고, 관련 규정상(시행령 [별표 1]에서 “시설의 종류” 중 “1.개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설”을 의미함) 개발제한구역 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설이라고 분류되어 있음에도 훼손이 명백하므로 불허가 처리했다고 하나, 위 개발제한구역법과 같은 법 시행령의 내용에 맞는다면 처리 가능한 신청인 것이다. 뿐만 아니라 1.9m 그물망, 절토 성토의 토지형상변경에 대하여는 개발제한구역법 시행령 제22조와 관련 있는 [별표 2]의 “허가 또는 신고의 세부기준”3. 토지의 형질변경 및 물건의 적치 가목. 3) 이영 및 다른 법령에서 토지의 형질변경을 수반하는 시설을 설치할 것을 따로 규정한 경우에 따라 설치가능하며, 바목. “토지의 형질변경에 수반되는 성토 및 절토에 따른 비탈면 또는 절개면에 대하여는 옹벽 또는 석축의 설치 등 안전조치를 하여야 한다.”에 따른 안전 그물망인 것이다. 또한 피청구인은 대법원 판례(2003두12837)를 언급하며 재량권 및 자유재량권을 언급하는데, 그 판결은 한강종합개발사업이라는 국가적 사업을 위하여 용역받은 건설회사가 GB내 레이콘공장 등 임시 건설자재 생산시설을 당시 건설부로부터 GB내 사업승인을 받아 운영하는 사업장을 5년간 2회 그리고 1년씩 5회나 연장하고도 더 연장해주지 않는다고, 개발행위 허가에 대한 재량권을 가진 건설부가 그 허가기간 연장신청을 불허가 하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이냐 아니냐에 대한 판례로서, 이번 개발제한구역 내 행위허가를 불허하여 진행 중인 행정심판에 적용할 수 있는 판례로는 볼 수 없는 것이다. 다) 소결 청구인은 피청구인이 이 사건을 청구인의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적인 지역상황과, 이와 상반되는 주민(2021년 입주예정)들과의 균형과 조화, 입법취지 등을 종합하여 판단하지 않고, 일시적이고 과다한 인허가 신청에 대한 주관적인 재량권 남용이라 의심되는바, 피청구인의 거부처분으로 행정목적을 달성하기 위해 사용한 수단이 행정목적을 달성하는데 적합한 것인지와, 청구인의 권리를 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여 처분한 것인지를 심의하여 재결하여 주기 바란다. 5) 결론 따라서 ○○구 ○○동 산000-1외 1필지 상 개발제한구역내 행위허가 및 건축허가 거부처분은 피청구인의 추상적인 법률적용 그리고 재량권의 남용 등을 고려하여 당연히 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 2020. 7. 20. 청구인의 ○○동 산000-1번지 외 1필지 상 개발제한구역 내 행위허가(토지의 형질변경 및 건축-모의전투게임 관련시설) 신청에 대하여, 피청구인은 같은 해 9. 14. 개발제한구역법 제1조의 개발제한구역 지정목적에 위배되어 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 거부처분을 통지하였다. 2) 피청구인 답변 개발제한구역법 제12조에 따라 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아 놓는 행위 또는 도시군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정 목적에 위배되지 아니하는 경우에 한해 관할 기관의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 상기 단서조항에 따라 청구인은 모의전투게임 관련 시설을 부지면적 3,768㎡, 부대시설 130㎡로 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가를 신청하였다. 청구인의 신청사항을 살펴보면, 이 사건 신청지는 임야인 토지로서 석축 및 옹벽의 설치를 수반하는 계획은 반영되어있지 않으나 높이 1.9미터의 그물망인 공작물을 설치하고 토지 형상을 변경하는 절토 및 성토 행위가 있으며, 토지 일부를 콘크리트로 포장하는 등 향후 사정이 발생하여 개발제한구역법 시행령 [별표 1]에서 규정한대로 해당시설을 폐지하더라도, 원상복구 되기 어려운 개발제한구역을 훼손하는 행위가 포함되어 있다. 따라서 비록 개발제한구역법 시행령 [별표 1]에 규정된 모의전투게임 관련시설이 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로 분류되어 있기는 하지만 모의전투게임 관련시설 설치에 따른 개발제한구역 훼손은 명백히 발생하게 되는 것이다. 또한 청구인은 해당 시설이 개발제한구역 주민을 위한 시설로 활용하기 좋다고 주장하고 있으나, 이는 해당 시설이 개발제한구역 주민의 주거 생활편익 및 생업을 위한 시설에 분류되지 않으므로 청구인의 주장은 타당하지 않다. ○○구 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 행위허가는 2016년 1건, 2018년 2건, 2019년 4건, 2020년 9월 당시 8건이 처리되었으나, 16건이 집단으로 접수되어 기존 허가의 현황을 조사한 결과, 준공된 시설은 7건이나 그 중 정상운영 되고 있는 곳은 2곳에 불과하고 나머지 5건은 불법용도변경 또는 미운영 상태인 내용을 확인하였다. 또한, 2016년 ~ 2019년 동안 허가처리된 총면적은 20,898㎡이나, 2020년 한 해 동안 기존 허가처리 및 접수된 부지면적의 합계가 80,719㎡로 대폭 증가되어 이를 모두 허용할 경우 개발제한구역 훼손이 광범위하게 이루어진다는 사실을 확인하였다. 이에 따라, 피청구인은 모의전투게임 관련 시설이 ○○구 내에 이미 충분하므로 추가 설치의 허용은 개발제한구역 훼손만을 초래하게 된다고 판단하였기에, 부지면적이 3,768㎡에 달하는 청구인의 신청사항을 허가할 충분한 사유가 없다고 판단하였다. 개발제한구역 내에서의 건축허가의 법적 성질(재량행위)에 대하여 대법원에서는 “개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적 상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것”으로 해석하고 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판례). 이러한 법리와 ○○구 내 모의전투게임 관련 시설 실태를 비추어 볼 때, 청구인의 모의전투게임 관련 시설 신청 사항이 개발제한구역을 광범위하게 훼손하는 사항이고, 이미 해당 시설이 ○○구 내에서 충분하다고 피청구인은 판단하였기에, 해당 시설을 추가 허용하는 것은 개발제한구역법 제1조에 따른 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하며 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역지정 목적에 위배된다고 판단하였으므로, 피청구인의 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 불가처분은 적법·타당한 처분이다. 3) 결론 2020. 9. 14. 피청구인에 의한 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 불가처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 1의2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(地目)이 대(垈)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. ② 개발제한구역의 토지가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 인접한 용도지역에서 허용되는 건축물 또는 공작물을 건축하거나 설치할 수 있다. 1. 개발제한구역 지정 당시부터 개발제한구역의 경계선이 건축물 또는 공작물(법 제12조제7항에 따라 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등을 받아 공사 또는 사업에 착수한 건축물 또는 공작물을 포함한다)을 관통하는 경우 그 건축물 또는 공작물의 부지(개발제한구역 지정 당시부터 담장 등으로 구획되어 있어 기능상 일체가 되는 토지를 말한다) 2. 개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지로서 지목(地目)이 대(垈)인 토지(개발제한구역 지정 후에 개발제한구역 경계선을 기준으로 분할된 토지를 포함한다) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026939"></img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026935"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가 신청서, 산지전용허가 협의요청서, 복구계획서, 행위허가 신청서, 사업계획서, 현황실측평면도, 구적도, 배치도, 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 내역, 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 건축허가 불가처분 내역, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 산000-1(임야, 3,272㎡), 산000-2(임야, 496㎡)의 소유자들로부터 토지사용승낙을 받아 2020. 7. 20. 건축물의 신축(용도 : 모의전투게임관련시설)을 위한 개발제한구역내 행위허가를 신청하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025941"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026937"></img> 나) 이 사건 신청지는 개발제한구역법에 따른 개발제한구역, 「산지관리법」에 따른 공익용산지(보전산지), 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」에 따른 가축사육제한구역, 「교육환경 보호에 관한 법률」에 따른 상대보호구역에 해당하는 토지이고, 이 사건 신청지 중 ○○동 산000-1은 박○선이 2010. 7. 10. ‘공선목장’이라는 명칭으로 ○○시장으로부터 가축사육업 등록증을 발급받아 목장을 운영하는데 사용되어 왔던 토지이다. 다) 피청구인은 2020. 9. 14. 청구인에게 관할구역 내 모의전투게임관련 시설이 충분한 실정이므로 추가로 허용하는 것은 개발제한구역법 제1조의 개발제한구역 지정 목적에 위배된다는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건축법」 제11조제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 개발제한구역법 제1조에 따르면, 이 법은 국토계획법 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하며, 같은 법 제12조제1항제1호, 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표 1] 제1호러목다)에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위의 시행 등을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 모의전투게임 관련 시설을 건축하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으나, 시설을 폐지하는 경우에는 지체 없이 이를 철거하고 원상복구해야 한다. 3) 청구인은 피청구인이 청구인의 행위허가를 제한하여야 할 직접적·구체적 이유가 없음에도 불구하고 개발제한구역법 입법취지에 반하여 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다는 취지로 주장한다. 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837판결). 다만 개발제한구역 내에서의 개발행위의 허가가 재량행위일지라도 재량권을 일탈하거나 남용한 경우 위법하다고 할 것이므로, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈하거나 남용하였는지에 관하여 살펴본다. 위 인정사실 및 제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 청구인이 신청한 모의전투게임 관련 부대시설은 부지면적 3,768㎡, 부대시설 130㎡로, 높이 1.9미터의 그물망인 공작물을 설치하고 절토 및 성토 등 상당한 규모의 형질변경이 불가피하며 토지일부를 콘크리트로 포장하는 등 추후 원상복구 되기 곤란한 정도의 개발제한구역을 훼손할 가능성이 높은 점, ② 피청구인은 ○○시 ○○구 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설에 관하여 2016년부터 2020년 9월까지 합계 15건을 허가 처리하였는데, 최근 2020년 9월부터 최근까지 종전 4년간의 총 허가건수를 초과하는 16건이 접수되어 만일 이를 모두 허가할 경우 개발제한구역의 광범위한 훼손을 막을 수 없게 되는 점, ③ 개발제한구역의 지정 목적이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 데에 있는 점 등을 종합하여 보면, 피청구인이 기존 설치된 모의전투게임관련 시설이 충분하다고 판단하여 청구인에 대한 이 사건 신청지에 대해서는 추가로 모의전투게임관련시설을 허용하지 않는 취지로 한 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.