개발제한구역내 행위허가 거부처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인들은 ○○시 ○○동 398-26(임야, 460㎡), 같은 동 398-43(임야, 201㎡, 398-26번지와 통틀어 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 지분 소유자들로서 2019. 12. 10. 피청구인에게 이 사건 신청지에 대하여 농업을 위한 개간을 목적으로 하는 개발제한구역 내 행위허가 신청을 하였다. 피청구인은 이 사건 신청지에 대한 조사 및 부서협의를 거쳐 2020. 2. 12. 이 사건 신청지는 산림복구가 필요한 토지라는 사유로 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제1조 및 제12조에 따라 청구인의 행위허가 신청에 대하여 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인들 주장 1) 처분의 경위 청구인들은 ○○도 ○○시 ○○동 398-26, -43번지상 행위허가신청(농업을 위한 개간)을 하였다. 그러나 피청구인은 다음과 같은 사유로 건축과-4036(2020. 2. 12.)호로 개발제한구역 내 행위허가 불가처분하였다. [불가사유] 가. 개발제한구역 내 임야인 경우 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 제1호라목 및 바목에 따라 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외하여야 한다고 규정하며, 토지의 형질변경 및 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태 등을 고려하여야 하는 점 등을 고려해보면 개발제한구역 내 임야는 지정 목적상 그 보전가치가 크다고 볼 수 있고, 이러한 임야의 개간을 통한 농지로의 형질변경 시 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등 일부 행위가 가능해지므로 임야에서의 개간 등의 토지의 형질변경을 수반하는 개발행위 또한 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 및 죽목의 벌채행위와 마찬가지로 그 제한여부에 대하여 엄격하게 적용되어야 할 것입니다. 나. 신청지는 지목이 임야이며 과거 항공사진을 살펴본바, ○○동 398-26번지 일부만 개발제한구역 지정 이전부터 농지로 사용되고 있음이 확인되며, 이를 제외한 부분과 ○○동 398-43번지는 2009년까지 수목이 식재되어 있던 임야가 2010년 이후 불법형질 변경되어 죽목의 벌채 및 농지경작 등 무단행위가 발생하였고 불법사항에 대하여 원상복구 대상으로 무단행위가 발생하기 전 과거의 임상이 양호한 산림으로 복구되어야 할 토지입니다. 또한 이는 공원녹지과 협의의견 “신청지에 대한 현장확인 결과 현재 무입목지이나, 항공사진상 과거 2009년까지 입목지였던 지역으로 확인되어 산림복구 필요”의견으로 불협의 회신된 사항입니다. 다. 이를 종합하여 볼 때, 신청지와 같이 무단으로 훼손된 임야를 개간 허가할 경우 지속적인 개간으로 인하여 개발제한구역의 임야 상 무분별한 훼손이 우려됨을 감안하면 개발제한구역법 제1조 ‘도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 하는 개발제한구역의 지정목적’ 및 제12조 ‘개발제한구역에서의 행위제한’, 같은 법 시행령 제22조 관련 [별표 2] , ‘허가 또는 신고의 세부기준’제1호(일반적 기준)에 위배되어 불가합니다. 라. 기타 미비사항 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제8조 및 같은 법 시행령 제6조제5항에 의거한 관계 전문가 검토 결과, 해당지역은 ○○동 유물산포지1로 설정된 구역내에서 시행되는 농지 개간사업으로, 석축이나 초석, 기와 등 유구와 유물의 밀집도가 높은 지역으로 매장문화재 부존가능성이 높고, 사업대상규모가 상대적으로 크지만 별도의 공사계획이 없이 농지로 이용할 것임을 감안해 관련분야 전문가에 의한 참관조사를 실시하여야 함(결과보고서 제출 후 재협의 요망, 문화체육과) 2) 처분의 위법성 가) 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 제1호라목에서 “토지의 형질변경이나 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려하여야 한다.”의 규정은 자연상태의 임야를 형질변경 및 죽목을 벌채하는 경우에 적용되는 규정이며, 바목에서 “임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외해야 한다.”의 규정도 자연상태의 임목이 무성한 임야와 기계화 영농을 위하여 국가에서 정리한 집단화된 농지를 말하는 것이다. 나) 청구인들은 2014. 5. 9. 취득 당시 농작물이 재배되고 있어 농지로 알고 이 사건 토지를 취득한 후 지목이 ‘임’이라고 하여 개발제한구역으로 지정 전 1966. 11. 3. 촬영한 국토정보지리원에서 제공하는 항공사진을 확인결과 전체의 면적이 농지로 사용되고 있었음을 확인하고, 「산지관리법」 부칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제3조에 의한 ‘불법전용산지 신고서를 피청구인에게 제출하였으나 안 된다고 하여 취하하고 행위허가신청(토지형질변경 → 농업을 위한 개간)을 하였다. 다) 이를 종합하여 볼 때, 피청구인이 불법사항이라고 지적한 부분은 피청구인의 관리소홀로 발생한 것을 청구인들이 불법행위를 한 것처럼 책임을 전가하고 있다. 피청구인은 「산지관리법」 부칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제3조 및 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 제1호라목과 바목의 규정을 확대·유추해석하여 이미 농지로 사용하고 있는 토지를 형질변경이나 임목의 벌채가 수반되는 양 불허가처리한 것은 국민의 기본권을 침해한 것이다. 3) 결론 청구인들이 본 토지를 취득한 후 지목이 ‘임’이라고 하여 「산지관리법」 부칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례)제1항에서 규정한 2016. 1. 21. 기준으로 3년 이상 계속하여 농작물을 재배하면서 농지로 이용하였으므로, 불법전용산지 신고서를 피청구인에게 제출하였으나 안 된다고 하여 취하하고 행위허가신청(토지형질변경 → 농업을 위한 개간)을 한 것이다. 개발제한구역 지정(1971. 7. 30.) 전부터 농지로 사용하던 토지이며, 농작물 재배를 위한 농기계 및 비료를 노지에 보관하고 우기에 비를 막기 위하여 비닐과 천막으로 덮어놓은 것을 물건을 야적하였다고 불법으로 지적하며, 경작을 하지 아니하고 휴경하는 시기에 자연발생적으로 생긴 버드나무 등 잡초가 무성한 것이 임야를 불법훼손하였다 하여 지적하는 등 농업에 종사하는 농민의 마음을 이해하지 못하는 공무원들이 안타깝다. 청구인들이 자연경관 및 산림훼손을 하면서 농지조성을 한다면 피청구인의 처분을 이해하겠다. 그러나 취득 당시 농작물이 재배되고 있어 농지로 알고 이 사건 토지를 매입한 청구인의 실책이지만, 절·성토나 자연입목의 훼손이나 벌채 없이 농지로 사용하겠다고 허가신청을 한 것으로 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법으로 알고 있다. 그러나 개발제한구역에서 거주하는 주민들을 위하여 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설 등은 예외적으로 허가를 받아 그러한 행위를 할 수 있도록 하고 있다. 나) 청구인들이 신청한 ○○시 ○○동 398-26, -43번지는 「산지관리법」 부칙<법률 제14361호 2016. 12. 2.>제3조(불법전용산지에 관한 임시특례)규정에 따라 불법전용산지 신고를 하였으나 불법이 있다고 하여 취하하고, 현재 농지로 사용하고 있으므로 농업을 위한 개간을 목적으로 행위허가신청을 하였다. 다) 해당 행위허가 신청사항을 개발제한구역 내 임야에서의 과도한 죽목의 벌채 및 형질변경을 수반하는 것처럼 표현하였지만 항공촬영 시 촬영방향이나 토지에 자생하는 잡초(풀 또는 버드나무)를 죽목으로 착각하는 공무원들이 농촌실정을 전혀 알지 못하고 표현하는 것 같다. 5) 결론 이 사건 신청지는 임상이 양호한 산림이 아니라 경사가 완만한 골짜기로서 농지로 사용되고 있으며, 청구인이 이 사건 토지를 취득한 후 지목이 ‘임’이라고 하여 「산지관리법」 부칙<법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제3조제1항에서 규정한 2016. 1. 21. 기준으로 3년 이상 계속하여 농작물을 재배하면서 농지로 이용하였으므로, 불법전용산지 신고서를 피청구인에게 제출하였으나 안 된다고 하여 취하를 하고 행위허가신청을 한 것이다. 개발제한구역 지정(1971. 7. 30.) 전부터 농지로 사용하던 토지이며, 청구인들은 이 사건 신청지 취득 당시 농작물이 재배되고 있어 농지로 알고 이 사건 신청지를 매입하였고, 절·성토나 자연입목의 훼손이나 벌채 없이 농지로 사용하겠다고 허가신청한 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 사건 개요 2019. 12. 10. ○○도 ○○시 ○○동 398-26, -43번지상 개발제한구역 내 행위허가 신청(농업을 위한 개간)에 대하여, 개발제한구역 내 행위허가신청과 관련하여 개발제한구역법에 저촉되는 사항을 확인하여 2020. 2. 12. 개발제한구역법 제1조 및 제12조에 의거하여 불가처분하였다. 2) 청구인 주장에 대한 답변 가) 개발제한구역 내 행위제한(임야) (1) 개발제한구역법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 개발제한구역에서는 건축행위 및 토지형질변경 등의 행위를 원칙적으로 금지하되 법령에서 정한 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에는 예외적으로 허가를 받아 그러한 행위를 할 수 있도록 하고 있으므로(제12조), 이와 같은 예외적인 허용행위는 명시적으로 규정한 사항에 대해서만 그 행위가 허용되는 것으로 엄격하게 해석해야 할 것이다. (2) 개발제한구역 내 임야의 경우 개발제한구역법 시행령 [별표 2] 제1호라목 및 바목에 따라 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 하는 점, 토지의 형질변경 및 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태 등을 고려하여야하는 점 등을 고려해보면 개발제한구역 내 임야는 지정목적상 그 보전가치가 크다고 볼 수 있고 이러한 임야의 개간을 통한 농지로의 형질변경 시 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등 일부 행위가 가능해지므로 임야에서의 개간 등 토지의 형질변경을 수반하는 개발행위 또한 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 및 죽목의 벌채 행위와 마찬가지로 그 제한여부에 대하여 엄격하게 적용되어야 할 것이다. (3) 해당 행위허가 신청은 농업을 위하여 개간하는 행위를 목적으로 하고 있고 이는 개발제한구역 내 임야에서의 과도한 죽목의 벌채 및 형질변경의 수반을 의미한다. 나) 불법행위 관련 검토사항 (1) 국토교통부의 공문 및 보도자료 등 지침을 살펴보면 허가권자는 임야에 대하여 개발행위(건축물의 건축 등)를 금지하고 있는 개발제한구역 관리 취지를 충분히 감안하여, 행위허가 규정에 저촉되지 않는다 하더라도 개발제한구역 지정 목적 및 입법취지에 따라 행위허가 이전에 현지 확인 후 무단행위가 해소된 이후에 허가하는 등 난개발 예방에 철저를 기하여야 한다. (2) 신청지 개발제한구역 지정 이전에 무단으로 죽목을 벌채한 뒤 현재까지 계속하여 영농행위 등을 유지하고 있는 사항일 경우에 한하여 개발제한구역법 제12조제8항 및 개발제한구역 지정에 따른 「구 도시계획법」 제21조(개발제한구역의 지정)제2항(1972. 12. 30.개정) 단서에 따라 개발제한구역 지정 이전 「산림법」 제10조(기타 벌채등의 허가)에 따른 벌채허가대상 여부를 검토할 대상이지만, (3) 과거 항공사진을 살펴본바, ○○동 398-26번지 일부만 개발제한구역 지정 이전에 무입목지임을 확인하였으며, 이를 제외한 부분과 ○○동 398-43번지는 지정 이후 수목이 추가적으로 생장하여 2009년까지 수목이 식재되어 있던 임야가 2010년 이후 불법 형질변경 되어 죽목의 벌채 및 농지경작 등 무단행위가 발생하였다. (4) 따라서, 이는 행위허가의 가·부를 검토·판단하기 이전에 원상복구 되어야 할 사항이므로 이 사건 신청지는 개발제한구역법 제30조, 제30조의2에 따른 시정명령 및 이행강제금 부과 등 행정절차 대상이다. (5) 아울러, 이 사건 행위허가 신청은 “신청지에 대한 현장확인 결과 현재 무입목지이나, 항공사진상 과거 2009년까지 입목지였던 지역이 확인되어 산림복구 필요” 의견으로 공원녹지과 불협의된 사항이다. 다) 이 사건 처분의 적법성 이 사건 신청지는 무단행위가 발생하기 전 과거의 임상이 양호한 산림으로 복구될 필요성이 있어 개간보다 우선하여 그 자연환경 보전이 필요하다 판단되고, 나아가 이 사건 신청지와 같이 무단으로 훼손된 임야를 개간 허가할 경우 지속적인 개간으로 인하여 개발제한구역의 임야에 대한 무분별한 훼손이 우려되므로 위 사항들을 종합적으로 검토하여 개발제한구역법 제1조, 제12조 및 같은 법 시행령 제22조에 위배되어 행위허가 불가처분하였다. 【보충서면】 3) 청구인들은 「산림법」에 따른 불법산지전용 신고 취하를 언급하고 이 사건 신청지가 개발제한구역 지정 이전부터 농지이며, 작물재배를 위한 농기계 및 비료를 보관하여 우기에 비를 피하기 위한 비닐과 천막의 물건을 야적한 것을 불법으로 지적하였다고 주장한다. 가) 이 사건 심판청구는 개발제한구역법 제12조에 따른 개발제한구역 내 행위허가 불가처분에 대한 건으로 「산지관리법」 부칙에 의한 임시특례인 불법산지전용 신고와는 관련이 없다. 나) 또한, 개발제한구역 지정 이전에 무단으로 죽목을 벌채한 뒤 현재까지 계속하여 영농행위 등을 유지하고 있는 사항일 경우에 한하여 검토 대상이지만 이 사건 신청지는 이에 해당하지 않으며, 다) 농기계 및 비료 보관을 위한 공작물을 설치할 경우에는 전, 답 등과 같은 농지일 경우에 한하여 개발제한구역법 제12조 및 같은 법 시행령 제13조제1항 관련 [별표 1] 제5호나목6)에 따라 「농지법 시행령」 제2조제3항제2호라목 및 같은 법 시행규칙 제3조의2에 따른 농막을 허가 받아 설치하여야 한다. 4) 청구인들은 피청구인이 항공사진에서 확인한 수목을 휴경하는 시기에 자생한 잡초(풀 또는 버드나무)라고 표현하며, 이를 영농행위를 위하여 제거하였다고 주장한다. 가) 인근 필지인 ○○동 산44-17번지를 최근 현장사진과 과거 항공사진을 비교하여 보면 과거 이 사건 신청지 항공사진에서 보이는 것은 잡초가 아닌 죽목이 존재하였다는 것을 알 수 있다. 나) 또한, 청구인들이 잡초라고 표현한 버드나무는 버드나뭇과의 낙엽·활엽 교목으로서 죽목에 해당하며 개발제한구역 내에서 허가 또는 신고를 득하지 않고 죽목을 벌채할 경우 개발제한구역법 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024493"></img> 제12조를 위반된다. 5) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 청구인의 개발제한구역 내 행위허가 신청 내용은 위에서 답변한 바와 같이 개발제한구역법의 지정 목적 및 행위제한 등의 규정에 부합하지 않으므로 피청구인이 청구인들에게 한 이 사건 처분은 적법하고 하자가 없어 타당하므로 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 1의2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(地目)이 대(垈)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경 ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다. 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 3. 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024491"></img> 【매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률】 제8조(지표조사 결과에 따른 협의) ① 누구든지 지표조사 결과 매장문화재 유존지역에서 대통령령으로 정하는 개발사업을 하려면 미리 문화재청장과 협의하여야 한다. ② 문화재청장은 협의 후 매장문화재의 보호를 위하여 필요하다고 인정하면 제1항의 개발사업을 하려는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 필요한 조치를 명할 수 있다. ③ 지방자치단체의 장은 매장문화재 유존지역에서 건설공사의 인가ㆍ허가 등을 할 경우에는 미리 그 보호방안을 대통령령으로 정하는 바에 따라 검토하여야 한다. 이 경우 매장문화재와 그 주변의 경관 보호를 위하여 필요하다고 인정하면 해당 건설공사의 인가ㆍ허가 등을 하지 아니할 수 있다. 【매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령】 제6조(지표조사 결과에 따른 협의 등) ⑤ 지방자치단체의 장은 법 제8조제3항에 따라 매장문화재 유존지역에서 그 보호방안을 검토하는 경우에는 제4조제2항에 따른 매장문화재 관련 전문가(이하 "매장문화재 관련 전문가"라 한다) 2명 이상의 의견을 들어야 한다. 이 경우 기관에 소속되어 있는 매장문화재 관련 전문가로부터 의견을 듣는 경우에는 각각 다른 기관에 소속된 사람으로부터 의견을 들어야 한다. 【산지관리법】(2017. 4. 18. 법률 제14773호로 개정되어 2017. 10. 19. 시행되기 이전의 것) 부 칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(산지전용타당성조사의 범위 등에 관한 적용례) ① 제18조의2제1항의 개정규정은 이 법 시행 이후 변경협의를 하거나 산지전용 변경허가 또는 산지일시사용 변경허가를 신청하는 경우부터 적용한다. ② 제18조의2제4항의 개정규정은 이 법 시행 당시 산지전문기관이 산지전용타당성조사를 수행하고 있는 경우부터 적용한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행위허가신청서, 등기사항전부증명서, 실무종합심의회 심의의견서, 항공사진, 현장사진, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 2014. 7. 3. ○○시 ○○동 398-26(임야, 460㎡), 같은 동 398-43(임야, 201㎡)에 대하여 매매를 원인으로 공유 지분 2분의 1로 하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 청구인들은 2019. 12. 10. 이 사건 신청지에서 농업(경작)을 위한 개간을 목적으로 피청구인에게 개발제한구역 내 행위허가(토지형질변경) 신청서를 제출하였는데, 이 사건 신청지는 1971. 7. 30. 개발제한구역으로 지정되었다. 다) 피청구인은 이 사건 신청지 중 ○○동 398-26번지 일부만 개발제한구역 지정 이전부터 농지로 사용되었고, ○○동 398-43번지는 2009년까지 수목이 식재되어 있던 임야로서 2010년 개발제한구역 내 무단 절토 및 도로개설 사유로 위법행위자에 대하여 고발조치한 사실을 확인하고 산림복구가 필요한 토지로 판단하여, 2020. 2. 12. 개발제한구역법 제1조 및 제12조에 따라 청구인의 행위허가신청에 대하여 불허가처분하였다. 2) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법」 제12조제1항제4호에 의하면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위의 시행을 할 수 없다. 다만, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경을 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 제1호라목 및 바목에 의하면 개발행위 허가 또는 신고의 세부기준으로 토지의 형질을 변경하거나 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려하여야 하며, 임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 제외해야 한다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 않는 경우 등 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우에는 그렇지 않다. 3) 청구인들은 이 사건 신청지의 경우 개발행위제한구역으로 지정(1971. 7. 30.)되기 전부터 이미 농지로 사용되고 있었으며, 청구인들이 2014. 5. 9. 취득 당시 농작물이 재배되고 있어 농지로 알고 취득하였고, 현재 농지로 경작되는 토지임에도 이 사건 행위허가신청을 불허하였으므로, 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 인정사실 및 제출된 항공사진, 현장사진 등을 종합하여 보면, 이 사건 신청지 중 ○○동 398-26번지의 일부가 개발제한구역 지정 이전부터 농지로 사용되고 있었음이 확인되며, ○○동 398-43번지는 연접한 ○○동 산44-17번지의 수목과 이어져 2009년까지 수목이 식재되어 있던 임야였으나, 2010년경 개발제한구역 내 무단 절토 및 도로개설을 사유로 위법행위자 고발조치된 사실, 이후 불법형질 변경되어 수목의 벌채 및 농지경작 등 무단행위가 발생한 사실, 현재도 ○○동 398-43번지에 연접한 같은 동 산44-17번지는 수목이 확연히 우거져 있는 입목지인 사실 등을 인정할 수 있다. 대법원은 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조)고 판시하고 있다. 위 대법원 판례의 법리에 비추어 보면, 개발제한구역 지정의 목적상 지정된 구역 내 행위에 대한 예외적 허가의 필요에 대하여는 처분청에 광범위한 판단재량이 부여되어 있다고 보아야 할 것이므로, 비록 청구인들이 2014. 7. 3. 이 사건 신청지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 신청지에 관한 과거 무단 절토 및 도로개설 등의 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 피청구인은 도시의 무질서한 확산방지와 자연환경보전, 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 개발제한구역법의 입법목적 및 이 사건 신청지 중 ○○동 398-43번지의 경우 과거 무단 절토 등을 사유로 위법행위자를 고발했던 사실, 과거 이 사건 신청지 관련 임야의 상황 등 여러 사정을 고려한 후 산림복구가 필요한 토지로 판단하여 청구인들의 행위허가신청을 불허가처분한 것으로 보이므로, 이 사건 처분에 위법함은 없다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인들의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.