개발제한구역내 행위허가 및 건축허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 000-14(전, 2,619㎡, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 소유자로서 2020. 6. 4. 건축물의 신축(용도 : 모의전투게임관련시설)을 위한 개발제한구역내 행위허가를 신청하였다. 피청구인은 2020. 9. 14. 청구인에게 관할구역 내 모의전투게임관련 시설이 충분한 실정이므로 추가로 허용하는 것은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제1조의 개발제한구역 지정 목적에 위배된다는 사유로 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2020. 8. 31.경 이 사건 신청지(자연녹지지역)에 모의전투게임 관련시설(장비보관실, 휴게실, 안전교육실, 화장실)을 설치를 위한 인허가를 신청하였으나, 이에 대하여 피청구인으로부터 “모의전투게임관련시설은 주민의 여가선용 및 심신단련을 위하여 허용된 시설이지만, ○○구에는 모의전투 게임관련 시설이 충분한 실정이기 때문에 추가로 허용하는 것은 개발제한구역지정 목적에 위배되어 불가”하다는 처분을 받게 되었다. 2) 처분의 부당성(또는 위법성) 가) 기초사실 청구인의 이 사건 신청지는 중로 폭 20~25m에 접해 있으며, 중로로부터 약 76m(폭)는 「군사기지 및 군사시설보호법」(이하 ‘군사기지법’이라 한다)의 비행안전 제1구역으로 지정되어 군사시설을 제외한 건축물의 건축, 공작물, 식물이나 그 밖의 장애물의 설치, 재배 또는 방치하는 행위가 금지된다. 또한 비행안전 제2구역은 청구인의 이 사건 신청지 지적경계로부터 약 60m거리이며, 제4구역까지는 약 320m이다. 청구인의 이 사건 신청지는 비행안전 제3구역에 포함되고, 군사기지법 제10조에 따르면 비행안전 제2구역부터 제6구역까지 “그 구역의 표면높이(이들의 투영면이 일치되는 부분에 관하여는 이들 중 가장 낮은 표면으로 한다) 이상인 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물의 설치ㆍ재배 또는 방치를 해서는 안되며”, 반사나 연기 등 안전에 위해가 되는 시설도 제한되는 것으로 되어있어, 사실상 개발행위 등이 직접적으로 제한되는 효과가 있으며, 결과적으로는 개발제한구역법에도 부합한다고 할 수 있다. 그런데 이와는 반대로 위 법에서는 식물이나 장애물의 설치, 재배 또는 방치를 할 수 없어서 개발제한구역법 제1조의 “도시주변의 자연경관을 보호”하는 것이 어렵게 되므로, 결국은 위와 같은 사정으로 “도시의 무질서한 확산”이 어쩔 수 없이 방지된다고 할 수 있다. 나) ○○도 개발제한구역 및 현황 ○○도내 개발제한구역 중 ○○시의 인구 밀도가 가장 높다. ○○도가 조사한 바에 따르면 ○○시의 개발제한구역 면적은 119.365㎢로서 7,366명이 거주하며 31개 시,군 중 ○○○시 다음으로 큰 면적에 단위 면적당 거주민이 가장 높다. 다) 모의전투 관련시설 설치를 위한 행위허가를 신청한 경위(농지의 가치 및 환경) (1) 위 가)에서 설명한바와 같이 이 사건 신청지는 도로변에 위치하고 있어서 대로변의 불빛으로 인해 농작물이 밤과 낯을 구별하지 못해 농작물의 경작이 어렵다. 그래서인지 농업생산량은 일반적인 농지의 반에도 못 미친다. 이러한 한계농지의 어려움을 뒤늦게 알고서야 환경부가 2016년도부터 빛 공해 등에 따른 배상 관련된 기준을 마련하여 시행하고 있다고 한다. 하지만, 청구인 같이 작은 면적을 배상받기 위해 중앙환경분쟁조정위원회에 신청하는 일은 쉽지 않은 일이며 인건비에도 못 미쳐서 현실성이 없다. (2) 「환경정책기본법 시행령」 [별표 1]의 환경기준에 따르면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역에서는 낮에는 50데시벨, 밤에는 40데시벨을 넘어서면 일반적으로 사람이 참을 수 있는 수인한도를 넘은 것이라고 한다. 이 사건 신청지에서 도로방향으로 확인한 결과는 위 데시벨은 말도 못할 정도로 상회한다. 위와 같은 사정으로 이 사건 신청지 같이 열악한 농지를 가장 효율적으로 활용하고, 개발제한구역법에도 도움이 된다고 하여 청구인이 이 사건 모의전투게임장을 신청하였던 것이다. 라) 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설이란 개발제한구역법 제12조제1항제1호가목에서 정한 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설과 같은 법 시행령 제13조제1항 관련 [별표 1]에서의 시설의 종류 중 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 되는 시설 러. 모의전투게임 관련시설을 말한다. <개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령[별표 1]> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025929"></img> 건축물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련) 청구인은 개발제한구역법 제12조제1항제1호가목에 따른 건축물 또는 공작물의 종류와 건축물의 범위에서 정한 법령에 따라 청구인에게 행위허가 및 건축허가를 신청하였다. 마) 법령에서 정한 일반적 기준의 부합여부 청구인의 이 사건 신청지는 개발제한구역법 시행령 제22조의 [별표 2]에서 규정하는 세부허가기준 중 다음과 같이 일반적 기준에 부합한다. (1) “해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 한다”는 규정에 대하여 이 사건 신청지 주변에 상수원 보호나 그 외 보전에 필요한 시설 등이 없으며 오히려 이 사건 신청지가 대로변 주변에 위치하여 신청인이 소음과 진동, 분진의 피해를 보고 있다. (2) “해당 지역과 그 주변지역에 있는 역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역을 훼 손하지 아니하여야 한다”는 규정에 대하여 ‘(해당사항) 없다.’ (3) “토지의 형질을 변경하거나 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려”하여야 하나 이 사건 신청지는 역시 해당되지 않는다. (4) 이 사건 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 방재지구, 「자연재해대책법」에 따른 자연 재해위험개선지구 및 「급경사지재해예방에 관한 법률」에 따른 붕괴위험지역에도 역시 해당 없다. (5) 이 사건 신청지 주변에 도로·상수도 및 하수도가 설치되어 있으며 따라서 건축물의 건축을 위한 형질변경을 제한할 사유에 해당되지 않는다. (6) 소결 위와 같은 법령 규정들을 볼 때, 청구인의 이 사건 신청지와 그 주변 환경이 특별히 임상이 양호하거나 산림생태계 및 환경적 보전가치가 있는 지역으로 볼 수 없으며, 개발제한구역법 시행령 제22조의 [별표 2]에서 규정하는 세부허가기준 중 일반적 기준에 부합되는 것으로서 무리없이 판단할 수 있다. 즉, 청구인의 행위허가를 제한하여야 할 직접적, 구체적 이유가 없으며, 따라서 특정한 행정목적을 달성하기 위하여 사용되는 수단이 행정목적을 달성하는데 적합하다고 볼 수 도 없다. 결과적으로 이 사건 처분서에서, “○○구에서는 모의전투관련 게임시설이 충분한 실정”이라는 것과 동 시설을 추가로 허용하는 것은 개발제한구역법 제1조의 “개발제한구역 지정목적에 위배된다면서 불가처리”를 한 것은 청구인의 토지이용실태와 주변의 생활환경 등 구체적인 지역상황과, 각종 규정의 입법취지를 종합하여 판단한 것으로 볼 수 없다. 바) 개발제한구역 인구현황 및 모의전투게임 관련 시설 ○○도가 조사한 개발제한구역 면적 및 인구현황에 따르면, ○○시의 개발제한구역 면적은 ○○도 31개 시,군 중 ○○○시 다음으로 넓은 면적으로, 119,365㎢이며, 인구는 7,366명 이어서 ○○○시 다음으로 ○○도에서는 두 번째로 면적과 인구가 많다. 한편 2020. 11. 20. 현재 피청구인이 개발제한구역 내 모의전투게임 관련 시설 허가처분한 곳은 18개이다. 피청구인은 현재의 인허가 건수를 이유삼아 게임관련시설이 충분하다는 것으로 판단하고 있는 것 같다. 그런데 “게임시설이 충분하다”는 것은 이용자나 기존 허가자의 기준이어야 하는데, 피청구인의 기준으로 충분하다는 것은 앞뒤가 맞지 않으며 무엇을 근거로 한 것인지 모르겠다. 시장의 원리상 충분하면 신청하지 않는다. 더욱이 현재의 코로나 상황에서는 더더욱 앞뒤가 안 맞는다. 결국 피청구인이 인구와 면적에 비례하여 이 법령에서 정한 주민의 여가선용과 심신단련이라는 입법취지에 부합 하는가를, 피청구인이 대상의 성질에 따라 구체적, 개별적으로 검토하여 종합적으로 판단했다고 할 수 없는 상황이다. 이 사건 신청지와 같은 곳이야 말로 인근 주변에 아무런 피해를 주지 않으면서 심신단련과 스트레스를 해소할 수 있고, 도시의 무질서한 확산이 불가능한 이러한 이 사건 신청지야 말로 피청구인이 우려하는 사안이 모두 해소되는 최적의 장소임에도 불구하고 다른 이유를 들어 불허가처분한 것이다. 사) 원상복구 피청구인은 청구인의 이 사건 신청을 “개발제한구역법 제1조에 위배된다”면서 불가처분을 하였는데, 이 사건 신청지는 일반적인 개발행위나 건축허가와는 다르게 “원인시설을 폐지하는 경우에는 지체없이 이를 철거하고 원상복구해야 한다”는 점이다. 원인시설이 폐지되면 즉시 원상복구를 해야 하며, 지체할 경우 이행강제금과 형사처벌을 받게 된다. 피청구인의 행정처분과 고발에 따라 도시의 무질서한 확산이 발생할 수 없다는 것이다. 그러므로 피청구인이 개발제한구역법 제1조를 들어 청구인의 이 사건 신청을 불가처분한 것은 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체제와 취지, 목적, 당해 위임조항의 규정과 내용, 관련법들을 유기적, 종합적으로 판단하지 않은 것으로 보여 부당하다. 피청구인은 이 법 제1조에서 규정하는 행위제한만을 보고 있으나, 주민에 대한 지원 규정도 있다는 점을 알아주기 바란다. 3) 처분의 부당성 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설 등 개발제한구역법령에서 모의전투 게임시설에 대하여 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로 정한 취지에 대하여 법제처는,“법령에서 사용되는 용어의 의미는 법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위하여 명확하게 정의되어 있어야 할 것이지만, 해당 법령에서 용어의 의미와 별도로 정의하거나 의미와 내용을 제한, 확대하여야 할 특별한 규정을 규정하지 않는 등 그 용어의 의미가 불명확한 경우에는 그 법령의 규정내용, 입법취지는 물론 입법취지가 유사한 다른 법령과의 관계, 사회에서의 일반으로 통용되는 의미 등을 종합적으로 보아 보충될 수 있는 것으로 보아야 한다”(법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0572 해석례 참조)라고 해석하고 있는점으로 볼 때, 피청구인이 해당법령에서 용어의 의미와 별도로 정의하거나 의미의 내용을 제한한 것이며, 여러가지 행정수단 중 국민의 권리를 최소한으로 침해하는 수단을 선택해야 하는 점과 행정목적을 실현함에 있어 그 목적과 수단사이에 합리적인 비례 관계를 유지하지 않아 청구인의 자유와 권리의 본질적인 내용이 침해된 것으로 이 사건 처분은 부당하다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 청구인의 답변 우선 신청지가 비행안전 3구역에 포함되어 건축허가가 제한되나 군보심의결과 조건부허가된 지역으로 인근에 동일한 게임허가지가 4군데가 있다고 하나 현장에서 확인되지는 못하여, 이번 기회에 이곳에 신청을 하게 된 것이다. 관계 법률에서는, 개발제한구역법 제12조를 요약하자면, 개발제한구역에서는 모든 행위를 할 수 없다, 다만 다음의 행위는 행정청의 허가를 받아 할 수 있다며 여지를 남겨 그 가능한 행위들을 시행령 [별표 1]에 조건들과 같이 나열하고 있다. 그 가능한 행위들은 같은 법 시행령 제13조제1항 관련된 사항으로, 같은 법 시행령 [별표 1] “건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위”에 명시하고 있는 바, 그 중 금번 모의전투게임 관련시설은 “시설의 종류”중 “1. 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설” 중 하나로, “러. 모의전투게임 관련시설”인데, 건축 또는 설치의 범위를 보자면, 가) 주민의 여가선용과 심신단련을 위하여....건축연면적 300제곱미터 이하로...되어있음을 검토하였다. 피청구인은 개발제한구역의 훼손이 명백하고, 관련 규정상(시행령 [별표 1]에서 “시설의 종류” 중 “1.개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설”을 의미함) 개발제한구역 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설이라고 분류되어있음에도 훼손이 명백하므로 불허가 처리했다고 하나, 위 개발제한구역법과 같은 법 시행령의 내용에 맞으므로 처리가능한 신청인 것이다. 뿐만 아니라 2.5m 그물망, 절토 성토의 토지형상변경에 대하여는 개발제한구역법 시행령 제22조와 관련 있는 [별표 2]의 “허가 또는 신고의 세부기준” 3. 토지의 형질변경 및 물건의 적치 가목3) 이 영 및 다른 법령에서 토지의 형질변경을 수반하는 시설을 설치할 것을 따로 규정한 경우에 따라 설치가능하며, 바목. 토지의 형질변경에 수반되는 성토 및 절토에 따른 비탈면 또는 절개면에 대하여는 옹벽 또는 석축의 설치 등 안전조치를 하여야 한다에 따른 안전 그물망인 것이다. 또한 피청구인은 대법원 판례(2003두12837)를 언급하며 재량권 및 자유재량권을 언급하는데, 동 판결 건은 한강종합개발사업이라는 국가적 사업을 위하여 용역받은 건설회사가 GB내 레이콘공장 등 임시 건설자재 생산시설을 당시 건설부로부터 GB내 사업승인을 받아 운영하는 사업장을 5년간 2회 그리고 1년씩 5회나 연장하고도 더 연장해주지 않는다고, 개발행위 허가에 대한 재량권을 가진 건설부가 그 허가기간 연장신청을 불허하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이냐 아니냐에 대한 판례로서, 이번 개발제한구역내 행위허가를 불허하여 진행 중인 행정심판에 적용할 수 있는 판례로는 볼 수없는 것이다. 나) 소결 청구인은 피청구인이 이 사건을 청구인의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적인 지역상황과, 이와 상반되는 다른 주민들과의 균형과 조화, 입법취지 등을 종합하여 판단하지 않고, 일시적이고 과다한 인허가 신청에 대한 주관적인 재량권 남용으로 처리된 것이라 의심되는바, 피청구인의 거부처분으로 행정목적을 달성하기 위해 사용한 수단이 행정목적을 달성하는데 적합한 것인지와, 청구인의 권리를 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여 처분한 것인지를 심의하여 재결하여 주기 바란다. 5) 결론 따라서 ○○구 ○○동 000-14번지상 개발제한구역내 행위허가 및 건축허가 거부처분은 피청구인의 추상적인 법률적용 그리고 재량권의 남용 등을 고려하여 당연히 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인이 2020. 6. 4. ○○동 000-14번지 상 개발제한구역 내 행위허가(토지의 형질변경 및 건축-모의전투게임 관련시설) 신청을 하였고, 이에 대하여, 피청구인은 2020. 9. 14. 개발제한구역법 제1조의 개발제한구역 지정목적에 위배되어 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 거부처분을 통지하였다. 2) 피청구인 답변 개발제한구역법 제12조에 따라 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아 놓는 행위 또는 도시군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정 목적에 위배되지 아니하는 경우에 한해 관할 기관의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 상기 단서조항에 따라 청구인은 모의전투게임 관련 시설을 부지면적 2,619㎡, 부대시설 130㎡로 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가를 신청하였다. 청구인은 이 사건 신청지가 비행안전 제3구역에 포함되므로 그 구역의 표면 높이 이상의 건축행위가 제한되어 있다고 하며 사실상 개발행위에 직접적으로 제한이 되는 효과가 있다고 주장하나, 군사시설의 주변에서 개발행위를 할 경우에는 군사기지법 제13조에 의거하여 군 작전성에 영향을 미치는지를 검토하는 당연한 절차인 것이다. 또한 청구인의 모의전투 게임관련시설 신청사항을 살펴보면, 최고 높이 2.5미터 이하의 옹벽이 부지의 반 정도를 둘러싸고 있다. 높이 1.9m의 그물망인 공작물을 설치하고, 토지 형상을 변경하는 절토 및 성토 행위가 있으며, 토지 일부를 콘크리트로 포장하는 등 향후 사정이 발생하여 개발제한구역법 시행령 [별표 1]에서 규정한 대로 해당시설을 폐지하더라도 원상복구되기 어려운 개발제한구역을 훼손하는 행위가 포함되어 있다. 따라서 개발제한구역법 시행령 [별표 1]에 규정된 모의전투게임 관련시설이 비록 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로 분류되어 있기는 하나, 모의전투게임 관련시설 설치에 따른 개발제한구역 훼손은 명백히 발생하게 되는 것이다. ○○구 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 행위허가는 2016년 1건, 2018년 2건, 2019년 4건, 2020년 9월 당시 8건이 처리되었으나, 16건이 집단으로 접수되어 기존 허가의 현황을 조사한 결과, 준공된 시설은 7건이나 그 중 정상운영 되고 있는 곳은 2곳에 불과하고 나머지 5건은 불법용도변경 또는 미운영 상태인 내용을 확인하였다. 또한 2016년 ~ 2019년 동안 허가 처리된 총 부지면적은 20,898㎡이나, 2020년 한 해 동안 기존 허가처리 및 접수된 부지면적의 합계가 80,719㎡로 대폭 증가되어 이를 모두 허용할 경우 개발제한구역 훼손이 광범위하게 이루어진다는 사실을 확인하였다. 이에 따라, 피청구인은 모의전투게임 관련 시설이 ○○구 내에 이미 충분하므로 추가 설치 허용은 개발제한구역 훼손만을 초래하게 된다고 판단하였다. 따라서 청구인의 이 사건 신청지는 인접한 필지를 비롯하여 반경 200m 이내에 모의전투 관련시설의 허가 처리가 총 4건이 되었음을 감안하여 볼 때(허가 부지 면적 총 16,924㎡), 이 사건 신청지 인근에 이미 동일한 시설이 충분히 있다고 판단되었으므로 부지면적이 2,619㎡에 달하는 청구인의 신청사항을 허가할 충분한 사유가 없다고 판단하였다. 개발제한구역 내에서의 건축허가의 법적 성질(재량행위)에 대하여 대법원에서는 “개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적 상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것”으로 해석하고 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837). 이러한 법리와 ○○구 내 모의전투게임 관련 시설 실태를 비추어 볼 때, 청구인의 모의전투게임 관련 시설 신청 사항이 개발제한구역을 광범위하게 훼손하는 사항이고, 이미 해당 시설이 ○○구 내에서 충분하다고 피청구인은 판단하였기에, 해당 시설을 추가 허용하는 것은 개발제한구역법 제1조에 따른 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하며 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역지정 목적에 위배된다고 판단하였으므로, 피청구인의 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 불가처분은 적법·타당한 처분이다. 3) 결론 피청구인 2020. 9. 14. 청구인에게 한 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 불가처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 1의2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. ② 개발제한구역의 토지가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 인접한 용도지역에서 허용되는 건축물 또는 공작물을 건축하거나 설치할 수 있다. <개정 2013. 10. 30., 2016. 3. 29.> 1. 개발제한구역 지정 당시부터 개발제한구역의 경계선이 건축물 또는 공작물(법 제12조제7항에 따라 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등을 받아 공사 또는 사업에 착수한 건축물 또는 공작물을 포함한다)을 관통하는 경우 그 건축물 또는 공작물의 부지(개발제한구역 지정 당시부터 담장 등으로 구획되어 있어 기능상 일체가 되는 토지를 말한다) 2. 개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지로서 지목(地目)이 대(垈)인 토지(개발제한구역 지정 후에 개발제한구역 경계선을 기준으로 분할된 토지를 포함한다) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025931"></img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025933"></img> 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 【군사기지 및 군사시설 보호법】 제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 협의절차와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 협의기준에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체가 다음 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에도 이와 같다. 다만, 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경 【군사기지 및 군사시설 보호법 시행령】 제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장이 법 제13조제1항 또는 제2항에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 한다)을 하거나 직접 그 행위를 하려는 때에는 중앙행정기관의 장은 국방부장관과, 그 밖의 행정기관의 장은 관할부대장등과 협의하여야 한다. 이 경우 협의절차 및 방법과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서의 협의기준은 국방부령으로 정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가 신청서, 행위허가 신청서, 군보심의결과 통보서, 현황실측평면도, 구적도, 배치도, 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 내역, 이 사건 신청지 인근 모의전투게임시설 허가 부지 현황, 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 건축허가 불가처분 내역, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 개발제한구역 내에 위치한 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 000-14(전, 2,619㎡)의 소유자로서 2020. 6. 4. 이 사건 신청지 내 모의전투게임관련시설의 신축을 위한 건축허가 및 개발제한구역내 행위허가를 신청하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025935"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025939"></img> 나) 피청구인은 2020. 9. 14. 청구인에게 관할구역 내 모의전투게임관련 시설이 충분한 실정이므로 추가로 허용하는 것은 개발제한구역법 제1조의 개발제한구역 지정 목적에 위배된다는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 다) 피청구인의 2020. 8. 7.자 협의의뢰에 따라 육군 제0000부대는 2020. 9. 16. 피청구인에게 군보심의결과통보서를 회신하였고, 피청구인은 같은 해 9. 24. 청구인에게 통보하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025937"></img> 2) 「건축법」 제11조제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 개발제한구역법 제1조에 따르면, 이 법은 국토계획법 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하며, 같은 법 제12조제1항제1호, 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표 1] 제1호러목다)에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위의 시행 등을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 모의전투게임 관련 시설을 건축하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으나, 시설을 폐지하는 경우에는 지체 없이 이를 철거하고 원상복구해야 한다. 3) 청구인은 이 사건 건축허가 및 개발제한 구역 내 행위허가신청은 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설이고, 이 사건 토지가 농지이나 농작물 경작이 어려운 실정이며, 개발제한구역법 시행령 제22조의 세부허가기준 중 일반적 기준에 부합함에도 불구하고 행위허가를 거부한 것은 위법하다고 주장한다. 이 사건 토지는 개발제한구역으로 지정되었고, 개발제한구역법 제12조는 원칙적으로 개발제한구역에서의 행위는 제한되며, 다만 구체적인 경우 개발제한구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 행위를 할 수 있으므로 허가는 재량행위 내지 자유재량행위에 해당한다. 위 인정사실 및 제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 신청지 인근 200m이내에 이미 4건의 동종 모의전투게임관련시설 허가가 이루어진 점, ② 피청구인은 ○○시 ○○구 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설에 관하여 2016년부터 2020년 9월까지 합계 15건을 허가 처리하였는데, 최근 2020년 9월부터 최근까지 종전 4년간의 총 허가건수를 초과하는 16건이 접수되어 만일 이를 모두 허가할 경우 개발제한구역의 광범위한 훼손을 막을 수 없게 되는 점, ③ 기존 모의전투게임관련시설 허가가 이루어진 토지들이 준공되지 않거나 준공되었으나 풋살장, 물류센터 사무실, 버스차고지 등으로 변경사용되고 있고, 정상 운영되고 있는 곳은 2곳에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보 등의 공익과 비교하여 볼 때 이 사건 처분으로 침해받게 되는 청구인의 경제적 이익이 더 중하다고 보기 어렵고, 또한 군사시설 주변의 개발행위에 해당하므로 군사기지법 제13조에 근거하여 이 사건 처분 이전에 인근 군부대에 협의를 요청한 결과, 관측 및 사계, 화력운영 제한으로 군사작전에 영향을 미친다는 회신을 받은 점 등을 더하여 보면, 피청구인이 이익형량을 통한 재량권의 정당한 행사를 통하여 기존 설치된 모의전투게임관련 시설이 충분하다고 판단 후 이 사건 신청지에 대해서는 추가로 모의전투게임관련시설을 허용하지 않는 취지로 이 사건 처분을 한 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.