개발제한구역내 행위허가 신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 2016. 11. 29. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지 (지목 대, 면적 500㎡, 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 취득하여 이 사건 부동산 상 건축물을 철거한 후, 2017. 3. 16. 피청구인에게 이 사건 부동산 상 주택 개축 목적의 개발제한구역내 행위허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 이에 피청구인은 2017. 3. 23. 청구인에게 ①위 신청은 개축이 아닌 신축에 해당하며, ②이 사건 부동산은 개발제한구역 지정 이후 대지인데다, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 시행령 [별표1]제5호 다목 가)에 따라 주택이 현존하지 않아 신축이 불가하다는 사유로, 이 사건 신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 개발제한구역 지정 당시 지목이 대지 피청구인은 이 사건 사업 대상지가 개발제한구역 지정 이후 대지라고 주장하나, ‘○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지’의 폐쇄등기부등본을 확인하면, 1987. 3. 6. 지목이 대지로 변경된 사실을 확인할 수 있는바, 개발제한구역 지정 당시 이 사건 부동산은 이미 대지로 지목이 변경된 상태였다. 2) 기존의 주택이 있는 토지 「개발제한구역법 시행령」[별표l] 5호 다목 가)항에는 주택을 신축할 수 있는 경우로 ①개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 ②개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다고 규정하고 있는바, 피청구인은 위 조항을 근거로 기존의 주택이 신청서 제출 당시 현존할 것을 요건으로 삼고 있다. 가) 이 사건 부동산 내 주택의 존재 청구인들은 2016. 11. 29. 매매를 원인으로 이 사건 부동산을 취득하였으며, 매매 당시 이 사건 부동산 지상에는 연면적 270.17㎡의 단충 주택 및 축사가 존재하고 있었고 토지 매도인인 조○○이 위 주택에 거주하고 있었다. 청구인들은 이 사건 부동산에 주택을 신축하여 거주하기로 마음먹고 2016. 10.경 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였고 종전에 살던 ‘○○시 ○○읍 ○○○차 아파트’를 처분하기 위하여 부동산 중개사무실에 급매물로 내놓았다. 따라서 청구인들은 이 사건 부동산 매수 당시 그 지상에 주택이 현존하고 있던 상태였으므로 관련법령에 따라 건물 신축이 당연히 가능할 것으로 믿고 있었으며, 기존에 살던 아파트까지 매물로 내 놓았는바, 이 사건 건축허가 신청이 반려될 것이었다면 이 사건 건 부동산을 매입하지도 않았을 것이다. 그런데 청구인들은 법률에 문외한으로 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 및 동법 시행령에 따라 기존의 주택이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다는 규정을 신청서 접수 시까지 주택이 현존하여야 하는 것으로 판단하지 못하였고, 신청서 접수 전 미리 건물을 철거하였다. 청구인들이 이 사건 건축허가 신청서를 접수하자 피청구인은 기존의 주택이 있는지 여부를 확인하기 위해 현장을 방문하여 불과 얼마 전 주택이 철거되어 그러한 흔적이 그대로 남아 있는 모습만 확인하였던 것이다. 나) 비례원칙의 위반 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 것으로, 동법 시행령 [별표 1] 제5. 다. 가)에 기존의 주택이 있는 토지에 다시 주택을 신축하는 경우 개발제한구역 지정 당시의 생활환경 등을 해치는 것은 아니라는 점에서 기존의 주택이 있던 토지 부분에 신축을 허용하였다고 볼 수 있다. 청구인들이 기존의 주택을 건축허가 이전 미리 철거해 버린 과오가 있기는 하나 위 주택은 건축허가 신청 직전 철거된 것으로서, 일반건축물대장, 인터넷 로드뷰, 건물 사진 등을 통해 건물이 존재하였음이 명백히 확인되므로, 이 사건 건물 신축을 허가한다고 하여도 개발제한구역 지정 당시의 생활환경을 해치는 것은 아니다. 청구인들은 이 사건 부동산이 개발제한구역 내에 위치하더라도 주택신축에 아무런 문제가 없을 것으로 믿었으며 이러한 신뢰는 관련법상 정당한 것이며, 다만, 청구인들이 건축허가 신청 전 주택을 철거한 잘못이 있다 하더라도 청구인들의 신청을 허가하는 것이 「개발제한구역법」의 입법목적을 그르치는 것이 아니며, 오히려 이 사건 처분으로 인하여 얻을 공익상 이익보다는 신축이 가능할 것으로 믿고 요건에 상당한 부동산을 매입하였음에도 단순한 착오로 당장 주거할 집을 못 짓게 된 청구인들의 사익 침해가 훨씬 크다 할 것이다. 3) 행정청의 처분이 그 추구목적에 비하여 과도하게 일반국민의 권리·이익을 침해하는 경우에는 당해 재량처분은 위법하다 할 것인바, 이 사건 반려처분은 그 처분으로 인하여 달성할 수 있는 공익 목적에 비하여 청구인들의 권리와 이익을 과도하게 침해하므로 위법하다 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건의 관련법령을 살펴보면, 개발제한구역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 하려면, 개발제한구역법 제12조제1항에 따라 시장의 허가를 받아야 하며, 또한 같은 법 시행령 제13조 1항 및 [별표 1] 제5호 다목 가)에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다. 2) 청구인은 이 사건 부지가 개발제한구역 지정 당시 지목이 대지라고 주장하고 있으나, 이 사건 부지는 1972. 8. 25. 개발제한구역으로 지정 되었으며, 지정 당시 지목이 대지가 아니므로 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호 다목 가)에 따라 주택을 신축할 수 없다. 또한, 청구인은 이 사건 부지의 주택을 행위허가신청서 접수이전 착오로 철거하였으나, 건축물대장ㆍ현장사진 등 과거 건축물이 있었음을 증명하는 서류가 있고, 청구인들의 사익 침해가 훨씬 크므로 이 사건 반려처분은 비례원칙의 위반 등 위법이 있다고 주장하고 있으나, 개발제한구역법 시행령 [별표 1] 제5호 다목 가)에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에 주택을 신축할 수 있는바, 이 사건 토지의 주택은 행위허가 신청서 접수 이전 멸실되어 현존하지 아니하므로 이 사건 토지는 “개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지”에 해당하지 않아 이 사건 부지 상 주택 신축은 불가하다. 아울러, 청구인은 이 사건 토지에 과거 주택이 존재함을 증빙하는 서류를 근거로 신축을 요구하고 있으나, 앞서 설명했듯 과거에 주택이 있음을 증명하는 서류가 있어도 주택이 멸실되어 현존하지 않는 경우에 해당하므로 이 사건 반려 처분은 비례원칙 위반, 재량권을 일탈 남용한 위법사항이 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【개발제한구역법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.5.28., 2014.1.28., 2015.12.29.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(地目)이 대(垈)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경 【개발제한구역법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273123"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 폐쇄등기부등본, 부동산등기부등본, 건축물관리대장, 일반건축물대장, 건설부고시 제385호 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인들은 2016. 11. 29. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지(지목 대, 면적 500㎡)를 취득하여 위 대지상 건축물을 철거한 후, 2017. 3. 16. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였는바, 이 사건 부동산은 1972. 8. 25. 건설부고시 제385호에 의거 개발제한구역으로 지정되었으며, 1987. 3. 6. 기존 전에서 대로 지목변경 되었다. 나) 건축물관리대장 상 이 사건 부동산 건축물 현황란에는 목조 기와 주택(60.01㎡), 목조 슬레이트 주택(12.96㎡) 각 1채가 기재되어 있으며, 2017. 3. 6.기준 일반건축물대장 상 각 81.22㎡, 60.01㎡의 목조 주택이 존재하였다. 다) 피청구인은 2017. 3. 23. 청구인에게 ①위 신청은 개축이 아닌 신축에 해당하며, ②이 사건 부동산은 개발제한구역 지정 이후 대지인데다, 「개발제한구역법 시행령」 [별표1]제5호 다목 가)에 따라 주택이 현존하지 않아 신축이 불가하다는 사유로, 이 사건 신청을 반려하였다. 2) 「개발제한구역법」제12조제1항제1호, 같은 법 시행령 제13조제1항, 시행령 [별표1]에 규정된 내용을 종합하면, 개발제한구역에서는 건축물 건축행위의 시행을 할 수 없으나, 다만, 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 중 단독주택의 경우, 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택(제24조에 따른 개발제한구역 건축물관리대장에 등재된 주택을 말한다]이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 사업 대상지가 1987. 3. 6. 지목이 대지로 변경되었으므로 개발제한구역 지정 당시 이 사건 부동산은 이미 대지로 피청구인이 한 개발제한구역 내 행위허가신청 반려처분은 비례원칙을 위반한 위법한 처분이라고 주장하고 있다. 살피건대, 개발제한구역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 하려면, 「개발제한구역법」제12조제1항에 따라 시장의 허가를 받아야 하며, 또한 「개발제한구역법」제13조1항 및 별표1제5호다목가)에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 토지를 신축할 수 있는 것은 법령상 명확하고, 이 사건 부지는 1972. 8. 25. 개발제한구역으로 지정되어 청구인이 주장하는 사실과 다르다. 또한, 이 사건 토지의 주택은 행위허가 신청서 접수 이전 멸실되어 현존하지 않으므로 이 사건 주택은 「개발제한구역법」제13조제1항 및 별표1제5호다목가)에서 정하는 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지라고 볼 수 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다. 다만, 청구인들은 이 사건 부동산을 주거 목적으로 2016. 11. 29. 취득하여 2016. 12.경 철거하였는바, 2017. 3. 6. 기준 일반건축물 대장 상 각 2채의 목조주택이 이 사건 신청 토지에 기재되어 있으며, 2017. 12.경 철거 신고가 이루어진 점 등에 비추어 이 사건 주택은 2017. 3. 16. 청구인들이 피청구인에게 이 사건 건축허가 신청을 한 날로부터 3개월 여 전에는 현존하였던 것으로 보여 진다. 그렇다면, 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 개발제한구역법의 공익적 목적에 비해 청구인이 이 사건 불허가 처분으로 입게 될 경제적 손실과 생활근거지가 소멸되는 데서 발생되는 불편이 과도하게 크다 할 것이어서 다소 부당하다고 보여지는 바, 이 부분을 지적하는 청구인의 주장은 이유 있다고 봄이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.