개발제한구역법 위반 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 OOO시 OO읍 OO리 산OO(임야 O,OOO㎡, 이하‘이 사건 토지’라 한다)를 24명과 공동으로 소유하고 있는 자들인데, 피청구인은 2016. 1. 5. 현장점검을 통하여 개발제한구역인 이 사건 토지에 허가 없이 옹벽(18㎡)이 설치되고 창고(48㎡)가 신축된 사실을 확인한 후, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조제1항 위반을 사유로 2016. 1. 26. 위반행위자인 OOO, OOO과 이 사건 토지의 소유(공유)자인 청구인들에게 우편수령 후 30일 이내에 위반행위에 대해 자진원상복구 하도록 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인이 한 이 사건 처분은 아래에서 살펴보는 바와 같이 ①「행정절차법」을 위반하였고, ② 이 사건 토지의 실제 소유자가 아닌 청구인들에 대하여 행하여진 위법·부당한 처분이므로 취소되어야 한다. 다만, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 처분대상의 일부가 특정될수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고, 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생기는 것이므로 (대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 판결), 피청구인의 이 사건 처분은 경우에 따라 처분의 일부 취소 또는 철회 내지 유예가 될 수도 있다 할 것이다. 이하에서 피청구인이 한 이 사건 처분이 위법·부당한 이유를 구체적으로 살펴보고자 한다. 2)「행정절차법」제21조제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등을 행정청의 처분에 대하여 당사자등(직접 그 상대가 되는 당사자나 행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인)에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 개발제한구역법 제30조제1항에 의하면, 시장 등은 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축, 토지의 형질변경 등의 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물, 공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 ‘시정명령’이라 한다)할 수 있는바, 청구인들이 개발제한구역법을 위반하였는지 여부는 별론으로 하더라도, 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어「행정절차법」에서 규정하는 의견제출의 기회를 청구인들에게 주고 이 사건 처분을 하여야 함에도 처분의 사전통지를 실시한 바도 없으며, 이 사건 처분을 하기 전에 의견제출의 기회를 청구인들에게 부여한 바도 없으므로 이 사건 처분은 효력이 발생하지 아니한다고 할 것이고, 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다. 3) 청구인들은 미성년자(2004년생, 2012년생)들로서 이 사건 토지의 실제 소유자가 아니고 명의수탁자에 불과하다. 피청구인은 청구인들이 이 사건 토지의 소유자임을 이유로 청구인들에게 이 사건 처분을 하였으나, 이 사건 토지의 실제 소유자는 청구인들의 조부인 청구외 OO이다. OO은 청구외 OOO으로부터 이 사건 토지 지분을 매입하면서 장래를 위해 OO의 손자들인 청구인 OOO(만11세), OOO(만 3세)의 명의로 부동산등기를 마쳤다. 당시 OO이 이 사건 토지 매입을 위한 자금을 물론 제세공과금까지 모두 부담하였고, 매입 이래 현재까지도 실질적인 소유자로서 권리를 행사하고 이 사건 토지를 관리하고 있다. 반면 미성년자인 청구인들은 자신들의 명의로 이 사건 토지가 매입되었다는 사실조차 모르고, 이 사건 토지의 관리 현황 및 이 사건 처분 경위에 대하여도 전혀 알지 못한다. 따라서 청구인들은 이 사건 토지의 실제 소유자가 아니고 명의상으로만 등기되어 있는 것에 불과하여 이 사건 처분의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 처분에 하자가 있다. 위와 같이 이 사건 토지를 실제 매입한 소유자는 OO이고, 미성년자인 청구인들은 명의수탁자에 불과한데, 현행 부동산등기법상 명의신탁관계가 인정되지 않기 때문에 OO은 토지대금 및 제세공과금 등 모든 필요자금을 부담하여 이 사건 토지를 매입하면서, 부득이 청구인들에게 현금을 증여하여 그들이 토지대금을 지급하는 형식을 취하여 청구인들의 명의로 등기를 마친 것이다. 4) 이 사건 처분과 관련하여 필요하다면 OO과 청구인들의 법정대리인들은 이 사건 토지에 관한 소유권등기를 OO의 명의로 환원하여 이 사건 토지에 관한 등기사항을 실제 소유관계에 부합하도록 정리할 예정이다. 5) OO에 따르면, 행위자 OOO이 이 사건 토지상 토대가 무너질 것에 대비하여 축대(옹벽)설치를 하였다고 한다. 특히 장마철에 홍수가 날 경우 계단식으로 형성되어 있는 이 사건 토지의 윗단이 휩쓸리며 무너지는 산사태가 우려되고, 그럴 경우 이 사건 토지에 도저히 회복하기 어려운 막대한 훼손·손해가 발생할 것이 자명하기 때문에 이를 막기 위한 불가피한 조치로써 부득이하게 옹벽을 설치한 것이라고 한다. 6) 청구인들이 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니라 단지 명의상 등기되어 있는 점은 별론으로 하더라도, 무려 12~13년 전인 2003년의 위법행위에 대한 시정명령을 2015년에서야 이 사건 토지에 이해관계를 가지게 된 청구인들에게 하는 것은 심히 부당하다. 2003년 창고 신축이 위법한 것이라면, 피청구인은 진작에 이에 대한 시정명령을 하였을 것이다. 그런데 피청구인은 10년 이상 아무조치도 하지 않고 있다가 이제야 처분을 한다는 것은 선뜻 이해가 되지 않는다. 더구나 피청구인은 등기부상 이 사건 토지 소유(공유)자로 등재되어 있는 26명 중 청구인들에 대하여만 그 시정명령을 한 것으로 알고 있다. 피청구인이 지금까지 어떤 이유에서 이 사건 처분 중 신축 창고에 대한 시정명령을 하지 않았는지, 이제야 시정명령을 하는 이유는 무엇인지, 최근에 등기명의를 취득한 청구인들만을 대상으로 하고 오히려 훨씬 오래전부터 이 사건 토지 소유권을 취득한 다른 공유자들에 대하여는 문제를 삼지 않는 경위가 무엇인지 등에 대하여 청구인들은 의문을 가질 수밖에 없다. 피청구인은 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취하지 않은 채 방치하고 있다가 12년이 지나서 행정처분을 하였다. 청구인들로서는 행정청에서 이에 관한 행정처분을 할 것이라고는 도저히 생각할 수 없었던 바, 이는 청구인들로부터 신뢰의 이익과 법적 안정성을 빼앗는 결과가 되어 오직 청구인들에게만 매우 가혹한 결과로 이어진다. 만일 행위자의 위반행위가 시정명령 등의 사유에 해당하더라도 그와 같은 공익상의 목적만으로는 처분대상자인 청구인들이 입게 될 불이익에 견줄 바는 되지 아니한다. 참고로, 피청구인은 위법행위가 있을 당시에 건축법에 의한 시정명령을 적용할 수도 있었을 것이다. 건축법에 따른 위반건축물에 대한 시정명령은 위반건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자로서 해당 시정명령의 내용을 이행할 수 있는 법적 지위에 있는 자라고 봄이 상당하다. 위반건축물을 철거하라는 내용의 시정명령의 경우라면, 그 건축물에 대한 처분권을 가진 건축주나 소유자에게만 할 수 있으므로, 그 경우에는 청구인들은 위반건축물이 있는 토지의 소유자에 불과하여 위반건축물 철거를 위한 시정명령의 대상이 되지도 않았을 것이다. 가사, 청구인들이 이 사건 토지상 2003년 신축 창고에 대하여 토지소유(공유)자로서 피청구인의 시정명령에 따라 철거 등의 원상회복을 하여야 하는 것으로 인정될 경우에도, 청구인들은 이 사건 토지상 2003년 신축 창고에 대해서는 전혀 아는 바가 없고, 이에 대해서 확인할 시간이 필요하다. 이에 대하여는 귀 위원회에서 필요로 하는 경우 OOO과 OO을 통해 사실관계를 파악한 다음 어떻게 대처할 것인지 등을 소명하도록 하겠다. 7) 이 사건 토지의 등기부상 소유자는 청구인들 외에도 24명이 더 있다. 그런데 피청구인은 이 사건 토지의 소유자들 중 유독 청구인들에게만 이 사건 처분을 하였다. 청구인들의 법정대리인들은 위와 같이 피청구인의 형평에 맞지 않는 행정처분에 대하여 이해하기 어렵다. 비록 청구인들의 법정대리인들이 피청구인의 행정처분을 모두 파악할 수 있는 지위에 있지 아니하지만, 청구인들의 법정대리인들로서는 피청구인의 행정처분은 미성년자인 청구인들만을 목표로 향한 것만 같은 외관을 형성하고 있어 이러한 피청구인의 행정처분을 납득하기 어렵다. 8) 보충서면 가) 행정청이 국민에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분(불이익 처분)을 할 경우에는 개별법령의 명시적 규정이 없어도 반드시 행정절차법에 따라 사전통지와 의견제출을 거쳐야 한다. 만일 단속현장에서 진술서, 확인서 등을 받았을 경우라고 해도 최종처분 전에는 반드시 의견제출을 거치고, 사전통지서의 송달여부를 정확히 확인해야 한다. 그러나, 피청구인이 한 이 사건 처분에는 사전통지가 없었고 행정절차법 규정에 의하여 반드시 거쳐야 하는 사전통지를 피청구인이 임의로 생략한 경우에 해당한다. 일반적으로 행정청이 사전통지를 생략하는 관행의 이유는 불이익 처분시 의견제출 등을 받을 필요가 없는 처분이라고 간주하여 오직 행정 편의에 따라 업무처리를 하기 때문이다. 피청구인이 청구인들에게 사전통지는 하지 않았으나 의견제출의 기회는 부여하였다고 항변할 경우에도 청구인들에게 이 사건 처분의 사전통지를 전혀 하지 않은 점은 부인할 수 없다. 가사 백보를 양보한다 해도 단속장소에서 청구인들에게 구술통지를 했다거나 자진철거 등의 약속이 있었던 것도 아니며, 만일 그러한 구술통지나 철거 약속이 있었다고 볼 경우에도 그러한 사정만으로 처분받을 청구인들에게 적법한 사전통지를 하였다고 볼 수 없다. 따라서, 이 사건 처분은 위법 또는 부당한 하자가 있는 경우에 해당하므로 직권취소를 하도록 하여야 할 것이다. 피청구인으로서도 일단 절차상 하자로 취소된 처분에 대하여는 나중에 관련 법령에 따라 적법한 절차를 거쳐 다시 처분할 수 있는 것이어서, 굳이 이 사건 처분을 유지하고자 할 실익도 없다. 나) 피청구인은 사전통지를 거치지 않은 이유로 행정절차법 제21조제4항과 제30조제1항 규정을 근거로 답변하였으나, 이는 피청구인이 법령 해석을 잘못하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법·부당하다. 행정절차법 제21조제4항을 보면‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 아니할 수 있다.’,‘1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령 등에서 요구된 자격이 없어지거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’의 규정이 있다. 피청구인은 행정절차법 제21조제4항만을 언급하고 있을 뿐 구체적으로 어떤 항목에 의하여 사전통지의 예외가 될 수 있다고 하는 것인지 전혀 언급하지 않고 있다. 이 사건 토지에 제발을 설치한 점이 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우인지, 그 밖에 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우인지 등에 대한 어떠한 언급도 하지 않고 있다. 그런데 피청구인은 행정절차법 제21조제4항에 대하여 다분히 자의적이고 행정편의주의적인 발상으로 일관하고 있다. 만일 위와 같이 구체적이지 못한 피청구인의 항변이 받아들여진다면 행정청은 국민에 대한 행정상 불이익 처분에 대하여 구태여 합리적이고 납득할만한 근거를 마련할 필요도 없이 그저 행정절차법 제21조제4항을 제시하기만 하면 모든 게 해결되는 것으로 여기게 될 것이다. 피청구인은 행정편의주의의 타성에 익숙한 나머지 재량권을 일탈, 남용하는 것에 어떠한 반성도 없는 것으로 보인다. 또한 피청구인은‘해당 위반사항에 대해서는 행위자(OOO, OOO)가 인정한 사항으로’라며 사전통지 절차를 거치지 않아도 되는 것처럼 답변하였다. 백번 양보하여 단속장소에서 행위자에게 구술통지를 했고, 행위자에게 그런 구술언급이 있었다고 하여도 그런 사정만으로 청구인들에게 적법한 사전통지를 하였다고 인정할 수 없다. 피청구인은‘공사가 지속된다면 청구인 또는 행위자가 해당 행위에 대한 원상복구 시 더 많은 시간과 불필요한 비용이 발생되기 때문에’라고 하면서 사전통지를 하지 않아도 되는 근거를 제시한 듯한 답변을 하였다. 그렇지만 그런 내용이 있었다는 점만으로 피청구인이 행정절차법 제21조제4항을 임의로 적용하여 적법한 절차를 거치는 대신 자의적으로 판단하여 처분을 하는 것을 인정할 수 없다. 다) 앞서 행정심판청구서에서 설명하였듯이 이 사건 토지의 실제 소유·관리자는 OO이지 청구인들이 아니고, 청구인들은 이 사건 토지의 명의수탁자에 불과하며, 필요하다면 명의신탁관계에 대한 부동산등기를 실제 소유관계에 맞출 수 있음도 언급하였다. 한편 이 사건 토지는 실제 소유·관리자인 OO이 OOO으로 하여금 관리하게 하였다. 청구인들은 이 사건 토지의 실제 소유자가 아님은 물론, 이 사건 토지에 대해서 관리가 어떻게 되는지도 모른다. 이 사건 처분의 원인이 된 토지상의 제방(축대, 옹벽) 설치도 OOO이 행한 것이다. 라) 피청구인은 곧바로 청구인들에게 이 사건 처분을 하기 전에 먼저 미성년자인 청구인들의 법정대리인측과 접촉하여 이 사건 토지의 실제 소유·관리 관계를 파악하고 이 사건 제방의 처리 문제를 협의하였다면 이 사건 처분을 하지 않고 보다 효율적으로 이사건 처분의 목적을 달성할 수 있었음에도 그러한 방법을 강구하기는커녕 오직 행정편의주의적인 발상과 자의적 법령 적용으로 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 토지의 명의수탁자에 불과한 청구인들에게까지 이 사건 처분을 함은 재량권의 일탈 내지 남용으로 위법·부당한 것으로 사료된다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건은 개발제한구역 내 이 사건 토지 상 토지의 무단형질변경[창고 신축(2003년), 묘지조성을 위한 축대(옹벽) 설치(2016년01월경)]이 적발된 사항으로, 현장 확인시 관리인 OOO은 장마에 토사가 침하되어 옹벽설치를 하는 것이라고 주장하였고, 행정심판청구서 내용 중 청구원인 7번[이 사건 토지상의 축대(옹벽) 설치 경위]에 행위자 OOO은 이 사건 토지상의 토대가 무너질 것에 대비하여 축대(옹벽)를 설치를 하였고, 특히 장마철에 홍수가 날 경우 계단식으로 형성되어 있는 이 사건 토지의 윗단이 휩쓸리며 무너지는 산사태가 우려되어 이를 막기 위한 불가피한 조치로써 옹벽을 설치한 것이라 주장하나, 개발제한구역법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한)제1항에 따라 위와 같이 행위를 하고자 하는 경우에는 시장의 허가를 받아 하여야 하는 사항이다. 행위자가 장마철 토사 침하와 홍수로 인한 산사태 발생한다는 이유로 축대(옹벽)을 설치하였다고 주장하나, 장마철 토사 침하 등은 2015년 여름에 발생한 것으로 그로 인한 피해는 2015년 여름이나 가을 이전에 발생한 것으로 보여졌으며, 지난해부터 2016년 장마철까지 피해복구 및 예방을 위하여 적법한 절차를 거쳐 허가를 받을 수 있는 충분한 기간이 있음에도 2016년 1월 상기와 같은 사유로 공사가 불가피하였다는 청구인의 주장은 신뢰할 수 없다. 2) 뿐만 아니라, 고의적·계획적으로 축대(옹벽)을 설치하여 임야를 훼손한 위반 행위는 정당화될 수 없으며(을 제4호증 현황사진, 항측사진 참고) 현장 확인 당시 토지의 형질변경(콘크리트 옹벽 설치)이 진행 중인 사항으로(을 제1호증 출장결과보고서, 현장사진 참고) 더 이상의 공사 진행을 막아 개발제한구역의 훼손을 최소화하고, 해당 위반사항에 대해서는 행위자(OOO, OOO)가 인정한 사항으로 공사가 지속된다면 청구인 또는 행위자가 해당 행위에 대한 원상복구 시 더 많은 시간과 불필요한 비용이 발생되기 때문에 사전통지를 거치지 않고 「행정절차법」제21조(처분의 사전통지) 제4항에 따라 긴급히 원상복구 시정명령을 한 것이다. 또한, 개발제한구역법 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) 제1항 규정에 따라 해당 행위자(위반 행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다)에 대하여 상당한 기간을 정하여 원상복구 하도록 명령하였으며, 시정명령을 통보하면서 이의가 있을 경우 의견을 제출하도록 함으로써 당사자가 자신을 변호하고 의견을 개진할 기회를 주었다. 3) 위반행위 적발 당시 이 사건 토지 소유(공유)자는 청구인을 포함하여 26명이었으나 현장 관계자가 청구인들(OOO 외 1인)을 이 사건 토지의 소유자로 지명하여, 시정명령 시 청구인들(OOO 외 1인)을 포함한 위반 행위자에게 시정명령한 사항으로, 토지등기부상 명의 수탁에 대해서는 확인할 수 없는 바, 토지등기부상 토지주에게 시정명령한 것은 적법하다. 4) 또한 2003년에 발생한 위법행위를 2016년에서야 시정명령한 것은 이사건 토지는 도로와 상당이 이격되어 있고, 쉽게 접근하기 어려울 뿐 만 아니라 단속원이 발견하기 어려운 위치에 있다 보니 2016년에 위반사항을 적발한 사항이며 그에 따라 개발제한구역법 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분)제1항 규정에 의거 현재의 토지 소유자에게 원상복구하도록 시정명령한 사항이다. 따라서 이 사건 시정명령 처분의 취소를 바란다는 청구인의 주장은 이유 없다. 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 청구는 청구인의 이유 없는 주장으로 기각되어야 할 것입니다. 5) 보충서면 가) 「행정절차법」제21조는 당사자에게 침익적 처분을 하는 경우에 일정한 사항에 관하여 사전 통지를 해야 한다고 규정하면서 예외적으로 동조 제4항 각호에 해당할 경우 통지를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 토지는 을 제4호증에서 확인할 수 있는 바와 같이 1990년도까지만 해도 수목이 우거진 임야였지만 청구인들의 행위로 인해 현재는 명백하게 훼손된 상태이다. 피청구인은 개발제한구역의 훼손이 더 이상 진행되는 것을 방지할 필요가 있고, 행정조치가 시급히 이루어지지 않는다면 인근 토지의 소유자에게 개발제한구역을 훼손해도 된다는 인식의 확산을 방지할 필요가 있으므로 「행정절차법」제21조 제4항 제1호 및 제3호를 적용하여 사전통지를 하지 않은 것이므로 이를 두고 위법하다고 할 수는 없다. 나) 부동산의 명의신탁을 허용하지 않은 우리 법제 하에서 행정청이 부동산에 행해진 법 위반 행위에 관한 처분을 할 때에는 실제 소유 관계가 아닌 부동산등기부상의 소유자를 기준으로 하게 된다. 따라서 피청구인은 토지등기부상의 소유자인 청구인들과 행위자에게 이 사건 처분을 한 것이며, 시정명령 시 이의가 있을 경우 의견을 제출하도록 함으로써 토지소유자나 위반 행위자가 토지의 실제 소유·관리 관계에 대해서 해명할 기회 및 행정처분 담당자와 협의하여 청구인의 의견을 반영할 수 있는 기회가 있었다. 2016년 1월 토지의 형질변경[묘지조성을 위한 축대(콘크리트 옹벽) 설치]이 진행 중인 사항으로 개발제한구역법 위반 행위 적발 후 2016년 1월 26일 개발제한구역법 위반 행위에 대한 시정명령(원상복구)을 하였음에도 원상복구하지 않고 오히려 추가 공사를 진행하여 2016년 05월 현장 확인 시 이미 공사가 완료된 상태였다. 시정명령을 하였음에도 공사를 진행하여 완료하고 OOO도 별도로 식재한 사항으로 원상복구 의지가 전혀 없었으며, 이 사건 행정처분을 하기 전에 미리 협의하였다면 이 사건 행정처분을 하지 않고도 보다 효율적으로 이 사건 행정처분의 목적을 달성할 수 있었다는 청구인의 주장은 신뢰할 수 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 1의2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래·자갈·토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(地目)이 대(垈)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경 ② 시장·군수·구청장은 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우 허가 대상 행위가 제11조에 따라 관리계획을 수립하여야만 할 수 있는 행위인 경우에는 미리 관리계획이 수립되어 있는 경우에만 그 행위를 허가할 수 있다. <신설 2013.5.28.> ③ 제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장·군수·구청장에게 신고하고 할 수 있다. <개정 2013.5.28.> ④ 제1항 단서와 제3항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2013.5.28.> ⑤ 시장·군수·구청장이 제1항 각 호의 행위 중 대통령령으로 정하는 규모 이상으로 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 행위 등을 허가하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민의 의견을 듣고 관계 행정기관의 장과 협의한 후 특별자치시·특별자치도·시·군·구 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 도시·군계획시설 또는 제1항제1호라목의 시설 중 국방·군사에 관한 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위하여 토지의 형질을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.5.28.> ⑥ 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제60조, 제64조제3항 및 제4항의 이행보증금·원상회복에 관한 규정과 같은 법 제62조의 준공검사에 관한 규정을 준용한다. <개정 2013.5.28.> ⑦ 제1항 각 호와 제3항에 따른 행위에 대하여 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등(관계 법령에 따라 허가 등을 받을 필요가 없는 경우를 포함한다)을 받아 공사나 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 계속 시행할 수 있다. <개정 2013.5.28.> ⑧ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모·높이·입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013.5.28.> ⑨ 국토교통부장관이나 시·도지사가 제1항제1호 각 목의 시설 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 공공시설을 설치하기 위하여 같은 법 제91조에 따라 실시계획을 고시하면 그 도시·군계획시설사업은 제1항 단서에 따른 허가를 받은 것으로 본다. <개정 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.3.23., 2013.5.28.> ⑩ 제9항에 따라 허가를 의제받으려는 자는 실시계획 인가를 신청하는 때에 허가에 필요한 관련 서류를 함께 제출하여야 하며, 국토교통부장관이나 시·도지사가 실시계획을 작성하거나 인가할 때에는 미리 관할 시장·군수·구청장과 협의하여야 한다. 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.5.28.> 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 3. 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 경우 ② 시장·군수·구청장이 시정명령에관한 업무의 집행을 게을리하는 때에는 국토교통부장관은 해당 시장·군수·구청장에게 기간을 정하여 그 집행을 철저히 할 것을 명령할 수 있다. 이 경우 명령이 이행되지 아니한 때에는 제1항의 규정에도 불구하고 국토교통부장관이 직접 시정명령하거나 해당 지역을 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 지방국토관리청의 장으로 하여금 집행하게 할 수 있다. ③ 국토교통부장관(제2항에 따라 국토교통부장관이시정명령을 직접 집행하거나 해당 지역을 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 지방국토관리청의 장으로 하여금 집행하게 하는 경우에 한한다. 이하 제4항부터제6항까지에서 같다)은 제1항에 따른 위반행위자등 가운데 영리 목적 또는 상습적 위반행위자등에 대하여는 해당 시장·군수·구청장에게 허가취소를 요구할 수 있다. <신설 2009.2.6., 2013.3.23., 2013.5.28.> ④ 제3항에 따라 허가취소 요구를 받은 시장·군수·구청장은 특별한 사유가 없는 한 허가를 취소하여야 하고, 그 결과를 국토교통부장관에게 알려야 한다. <신설 2009.2.6., 2013.3.23.> ⑤ 국토교통부장관은 제2항에 따른 명령과 관련하여 시장·군수·구청장에게 필요한 자료 또는 정보를 요청할 수 있으며 그 요청을 받은 자는 특별한 사정이 없는 한 이에 따라야 한다. ⑥ 국토교통부장관이 제2항에 따라 위반행위자등에 대하여 시정명령을 한 경우 이를 해당 시장·군수·구청장에게 알려야 한다. <신설 2009.2.6., 2013.3.23.> ⑦ 제1항 및 제4항에 따라 허가를 취소하려면 청문을 하여야 한다. 제32조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2011.4.14.> 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 자 2. 제30조제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니한 자 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28.> ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. <신설 2014.12.30.> ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다. 【행정절차법 시행령】 제13조(처분의 사전 통지 생략사유) 법 제21조제4항 및 제5항에 따라 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분이 필요한 경우 2. 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우 3. 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해치는 행위를 유발할 우려가 예상되는 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저하게 곤란한 경우 4. 법령 또는 자치법규(이하 "법령등"이라 한다)에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고, 그 기준에 현저히 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측, 그 밖에 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우 5. 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 점용료ㆍ사용료 등 금전급부를 명하는 경우 법령등에서 규정하는 요건에 해당함이 명백하고, 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 토지 등기사항전부증명서, 출장결과보고서, 위법행위조사서, 현장사진(2016. 1.), 시정명령서 등에 따르면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 청구인들은 OOO시 OO읍 OO리 산OO(임야 O,OOO㎡)를 24명과 공동으로 소유하고 있는 자들이다. 나) 피청구인은 2016. 1. 5. 현장점검을 통하여 개발제한구역인 이 사건 토지에 허가 없이 옹벽(18㎡)이 설치되고 창고(48㎡)가 신축된 사실을 확인하였는데 피청구인이 작성한 위법행위조사서상 위법행위현황은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272711"></img> 다) 피청구인은 개발제한구역법 제12조제1항 위반을 사유로 2016. 1. 26. 위반행위자인 OOO, OOO과 이 사건 토지의 소유(공유)자인 청구인들에게 우편수령 후 30일 이내에 위반행위에 대해 자진원상복구 하도록 시정명령 하였다. 2) 개발제한구역법 제12조제1항 및 제3항에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 도시·군계획사업을 할 수 없고, 다만 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 하거나, 주택 및 근린생활생활시설의 대수선 등 대통령으로 정하는 행위는 시장 등에게 신고하고 할 수 있다. 개발제한구역법 제30조제1항제1호에 따르면 시장·군수·구청장은 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축, 토지의 형질변경 등을 한 경우 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에게 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(시정명령)할 수 있다. 「행정절차법」제21조제1항·제4항·제5항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 처분 내용 등에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자등에게 통지하여야 하는데, 다만 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 처분사전통지를 하지 아니할 수 있고, 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정하는데, 「행정절차법 시행령」제13조에 의하면 법 제21조제4항 및 제5항에 따라 사전통지를 하지 아니할 수 있는 경우는 제1호에서 제5호 중 어느 하나에 해당하는 경우로 하는데, 제4호는 법령 또는 자치법규(이하 "법령등"이라 한다)에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고, 그 기준에 현저히 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측, 그 밖에 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우이고 제5호는 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 점용료ㆍ사용료 등 금전급부를 명하는 경우 법령등에서 규정하는 요건에 해당함이 명백하고, 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우이다. 3) 피청구인은 현장확인 당시 토지의 형질변경(콘크리트 옹벽 설치)이 진행 중으로 임야가 명백히 훼손된 상태이어서 더 이상의 공사 진행을 막아 개발제한구역의 훼손을 최소화하고 위반사항에 대하여 행위자가 인정한 사항으로 공사가 지속될 경우 청구인 또는 행위자가 원상복구시 더 많은 시간과 불필요한 비용이 발생되기 때문에 사전통지를 거치지 않고「행정절차법」제21조(처분의 사전통지)제4항제1호 및 제3호에 따라 긴급히 원상복구 시정명령을 하였고 시정명령 통보를 하면서 이의가 있을 경우 의견을 제출하도록 하여 당사자가 자신을 변호하고 의견을 개진할 기회를 주었다고 주장한다. 4) 대법원은 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 또한 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시(대법원 2013.05.23. 선고 2011두25555 판결 등 참조)하고 있다. 5) 살피건대 청구인들은 이 사건 처분에 따라 시정명령 처분서를 수령 후 30일 이내에 위법행위에 대해 시정조치를 한 후 피청구인에게 연락하여야 하고, 이 사건 시정명령을 이행하지 아니할 경우에는 개발제한구역법 제30조의2에 의해 이행강제금을 부과받을 수 있으므로, 피청구인의 시정명령은 의무의 부담을 명하거나 권익을 제한하는 처분에 해당한다. 그리고, 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 처분에 이의가 있을 경우 의견제출을 할 수 있도록 기회를 부여한 것이「행정절차법」 제22조제3항의 의견제출의 기회를 준 것이라고 볼 수 없고, 피청구인으로서는 이 사건 처분 이외에도 개발제한구역법에 의하여 허가 없이 시행된 공사에 대하여 이행강제금 부과처분이나 경찰고발 등을 통하여 원상회복을 강제할 수 있는 조치를 취할 수 있으므로 즉시 이 사건 처분을 하지 아니하면 안 될 급박한 사정이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건의 경우가「행정절차법」제21조제4항제3호·제5항에 따라 같은 법 시행령 제13조제4호·제5호에서 정하고 있는 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우로도 보이지 아니하므로 이러한 점들을 종합하면 피청구인이 주장하고 있는‘임야가 명백히 훼손된 상태이어서 더 이상의 공사 진행을 막아 개발제한구역의 훼손을 최소화하고 공사가 지속될 경우 청구인 또는 행위자가 원상복구에 더 많은 시간과 불필요한 비용이 발생될 수 있다’는 사정만으로는 이 사건 처분이「행정절차법」제21조제4항에서 명시하고 있는 사전통지를 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보이지 않는다. 따라서 피청구인의 사건 처분은「행정절차법」제21조의 사전통지에 관한 규정을 위반한 위법한 처분이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.