개발제한구역 행위허가 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2015. 9. 21. 개발제한구역인 ○○시 ○○동 ○○-○(이하 ‘이 사건 신청지’라 함)에 자동차용 액화석유가스 충전소(이하‘충전소’라 한다) 신축을 위하여 개발제한구역 내 행위허가신청을 하였으나, 피청구인은 2015. 9. 23. 청구인이 허가될 경우 나머지‘개발제한구역 지정 당시 거주자’가 신청권이 박탈당하는 결과가 발생하여 ○○시는 다수인의‘개발제한구역 지정 당시 거주자’가 같은 조건에서 충전소 허가신청을 할 수 있도록 하고 있으며, 배치계획에 의하지 않는 행위허가는 개발제한구역의 난개발을 초래할 수 있으므로 ○○시는 합리적인 배치계획을 위하여 배치계획 용역에 대한 조례 제정 및 배치계획 용역 시행 등으로 합리적인 방안을 마련하고 있으며,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제1조 및 제2조 규정에 의한 공익의 가치 실현 및 개발제한구역의 지정 목적 달성을 위하여 노력하고 있다는 사유로 개발제한구역 행위허가(신축-충전소) 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 개발제한구역 지정당시 거주자로서 개발제한구역법 제12조제1항제1호에 따라 충전소 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 허가를 신청할 자격이 있는 사람인데, 피청구인은 2015. 9. 23.자로 불허가 처분을 하였고 그 내용은 개발제한구역 지정 당시 거주자가 같은 조건에서 충전소 허가를 신청할 수 있도록 ○○시가 배치계획을 수립할 계획이고, 이러한 배치계획에 의해서만 충전소 설치 허가를 해 줄 수 있는 것인데 청구인의 신청은 배치계획에 따르지 않는 것이므로 거부처분을 한 것이라는 취지로 보여진다. 2) 개발제한구역법 제12조 및 그 시행령, 시행규칙에 따라 개발제한구역 내 충전소를 설치함에 있어서 이에 관한 배치계획이 수립되어 있지 않거나 종래 배치계획의 효력이 소멸되었다면 허가관청으로서는 배치계획의 수립기준을 제시하고 있는 관계 법령의 규정 및 취지 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 그 허부를 판단함이 상당하다. (대법원 2009. 3. 26. 선고 2007두12026판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011두9768 판결 등 참조) 따라서 배치계획에 의하지 아니한 행위허가는 형평에 어긋나고 난개발을 초래할 수 있다는 이유로 이 사건 불허가 처분을 한 것은 그 자체로 위법하다 아니할 수 없다. 3) 피청구인은 개발제한구역 내 충전소 설치가 필요하다는 점을 인정하고 ○○시 고시 제2006-65호로‘개발제한구역 내 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획 고시’를 하였고, 그 고시에 따르면 이 사건 신청지가 위치한 ○○○로(○○시계 ->○○동 방향)에 1개의 충전소를 배치하는 것으로 되어 있다. 이에 따라 ○○시 공고 제2006-1412호 및 2009-857호에 의하여 개발제한구역 지정 당시 거주자들을 대상으로 우선순위 결정기준 및 신청자 접수공고를 하였고, ○○○이 7순위 ○○○이 9순위로 결정되었으나 ○○○은 사망하여 ○○○이 상속인으로 7순위를 이어받았으나 ○○○은 개발제한구역지정 당시 거주자가 아니어서 행위허가를 받지 못하였고(행정소송 패소), ○○○은 신청지에 접속하는 도로점용 허가를 받지 못하여 2014. 10. 경 사망으로 순위승계자도 없이 끝나게 되었다. 따라서 청구인의 이 사건 허가신청 당시 위 ○○시 고시는 이미 실효된 것이다. 4) 비록 위 고시가 실효되기는 했지만 피청구인은 위 ○○○로에 충전소 1개소가 필요하다며 배치계획 고시를 한 바 있고, ① 청구인은 개발제한구역 지정 당시 거주자로 1회에 한하여 신청하는 것이고 신청부지는 3,300㎡이하이며(시행령 별표1), ② 신청부지는 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있는 주간선도로(○○○로)에 위치해 있고 해당 도로의 교통량은 피청구인이 충전소 1곳이 필요하다고 인정했기에 문제가 없으며 그 시설 이용의 편리성은 특별히 문제 삼을 만한 사유가 없는 곳이고, ③신청지를 기준으로 같은 방향 5km이내에 다른 충전소가 없으므로 거리제한 규정에도 문제가 없고(시행규칙 제7호제1호) ④ 이 사건 신청지는 주변 주거시설 등이 없고 교통 간섭 현상이 발생할 여지도 없어서 국민의 생명 보호 및 재산상의 위해 방지와 재해발생 방지에 지장을 초래하지 않으며(액화석유가스법 제6조제1호) ⑤ 청구인은 사업을 적정하게 수행하는 데에 필요한 재원과 기술적 능력이 있고(같은조 제2호) ⑥ 연결도로, 도시계획, 인구 밀집 등을 고려하여 설치를 금지한 지역에 해당하지도 않고(같은 조 제3호), 청구인은 이 사건 충전소 행위허가가 당연한 것으로 보고 이미 피청구인으로부터 도로점용 허가를 받은 사실이 있다. 따라서 청구인은 이 사건 충전소 신축과 관련하여 관련 법령에 적합하게 행위허가 신청을 한 것이다. 5) (보충서면 1차) 가) 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축 등에 대한 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 행정청의 재량행위에 속하는 것은 사실이나 그러한 행위 허가에 관한 행정청의 판단에 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반, 목적 위반 등의 잘못이 있다면 이는 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하므로 법원이 이를 심사하여 처분을 취소하게 된다. (대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두11140 판결 등 참조) 나) 피청구인은 이 사건 신청지를 개발제한구역법 규정에 따라 자연환경과 생활환경을 보전하기 위하여 형질변경과 건축행위를 금지하려는 것이 아니라, 개발제한구역법의 예외적 허가규정에 따라 개발행위 허가는 할 수 있지만 오직 배치계획에 의하지 아니한 충전소 설치허가를 해 줄 수 없다는 주장이나, 앞서 청구서의 대법원 판결(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두8795 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007두12026판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011두9768 판결 등 참조)에서 보았듯이 허가관청은 배치계획 미수립 그 자체만을 이유로 충전소 허가신청을 반려할 수 없으며, 즉 배치계획이 없는 곳에 충전소 설치 허가를 신청한 경우 행정청은 개발제한구역 내의 건축물 건축허가가 자유재량행위라는 점만 내세워 불허가 처분을 한다면 이는 그 자체로 재량권을 일탈·남용으로 위법하다. 피청구인은 답변서에서 배치계획에 해당자가 없어서 그 효력이 소멸되었음을 스스로도 인정하고 있고, 그렇다면 청구인의 신청이 관련 법령 등에 비추어 적합하다면 허가를 해주어야 하고 적합하지 아니한 사정이 있다면 그 이유를 들어서 불허가 처분을 하여야 할 것이다. 다) 피청구인은 행정소송의 진행으로 새로운 배치계획을 수립·고시하지 못하였다고 주장하나, 피청구인은 새로운 배치계획에 관한 구체적 일정을 밝히지 않고 있는 바, 이는 허가관청이 알아서 언젠가는 고시할테니 청구인 등은 고시될 때까지 마냥 기다리라는 의미밖에 되지 않는다. (별첨 2015. 11. 10.자 민원회신 참조) 라) 피청구인은 청구인에게 허가할 경우 지정 당시 다른 원주민에게 불이익을 초래하므로 이 지역 외의 간선도로변에도 충전소 허가를 해주어야 한다는 결론에 이르게 되어 부당하다고 주장하나, 위에서 언급한 대법원 판결의 취지는 개발제한구역 지정 당시 원주민은 누구나 간선도로변에 가스충전소 설치 허가를 신청할 수 있고 행정청으로부터 그 당부를 판단 받을 수 있다는 것으로 다른 원주민에 대한 불평등한 취급이 아님이 분명하고, 설령 청구인에 대한 허가로 다른 원주민이 5km 이내에 허가신청을 할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 배치계획이 수립되지 아니한 상태에서 늦게 신청한 데에 대한 반사적 불이익에 불과하며, 80세가 넘는 고령인 청구인에게 새로운 배치계획 고시 때까지 마냥 기다리라는 것도 말이 되지 않는다. 6) (보충서면 2차) 가) 피청구인은 이미 2006년도에 ○○○로의 교통량 및 시설이용의 편리성 등을 고려하여 충전소 1곳의 필요성을 인정하였고, 그 필요성이 각종 택지개발사업으로 인하여 더 증대되었으면 증대되었지 소멸할 까닭은 없다. 또한 피청구인이 주장하는 택지개발사업지는 직접적으로 청구인의 허가신청지에 영향을 미치지 않고, 다만 간접적으로 교통량이나 인구증가 등에 영향을 미칠 뿐이다. 그렇다면 청구인의 이 사건 신청지에 1곳을 허가해 주고, 나중에 택지개발사업이 완료되어 입주 후 교통량 등을 평가하여 추가 1곳을 허가해 주어도 충분하며, 그 방법은 배치계획 고시를 통하여 하든 고시를 통하지 않고 다른 신청에 의하여 하든 상관이 없다. 나) 결국 피청구인이 이 사건 허가신청을 해주지 않는 유일한 이유는 배치계획이 없는 상태에서 배치계획을 무시한 신청인의 신청은 기회평등의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다는 것에 귀결되는데, 앞서 대법원 판례를 인용하며 여러 번 설명하였듯이 대법원 판결의 취지는 ① 배치계획은 상위법령의 위임을 받아 제정된 것이므로 법규명령으로서 효력을 가지므로 배치계획이 있으면 충전소 설치허가는 배치계획에 따라 진행하여야 하고, ② 배치계획이 없는 경우에는 배치계획이 수립될 때가지 충전소 설치허가를 못해주는 것이 아니라 허가 신청이 배치계획의 수립 기준을 제시하고 있는 개발제한법, 시행령, 시행규칙 등 관련 법령의 규정 및 취지에 적합한지 여부를 개별적, 구체적으로 판단하여 그 허부를 결정하여야 한다는 것이다. 즉, 피청구인이 이 건 충전소 설치 허가 여부를 판단함에 있어서는 다음의 요소를 종합적으로 고려하여 결정을 해야하는 것인데, ① 충전소 설치허가 신청인이 개발제한구역 지정 당시 원주민인가? ② 공공의 안전과 이익을 저해할 요소는 없는지? (인근에 아파트나 학교가 있다면 불허가를 하는 것이 맞음) ③ 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있는 간선도로변에 설치하는 것인지? ④ 당해 도로의 교통량이 가스충전소 1곳을 설치할 만큼 되는지 안 되더라도 증가추세가 확실하여 조만간 설치가 필요한 곳인지? ⑤ 시설 이용의 편리성은 어떠한지? ⑥ 기타 신청면적, 기존 충전소와의 거리, 도로연결방법 등은 법규상 적법한지? ⑦ 액화석유가스사업법 등 개별법에 저촉되지 않는지? 이러한 요소들은 따지지 않고 그저 배치계획 고시가 없으니 허가해 줄 수 없다는 피청구인의 불허가처분은 재량권 남용으로 위법이다. 대법원 판례뿐 아니라 서울시 행정심판위원회에서도 같은 논거로 청구인의 주장을 인정한 사례가 있다. (2008-808 사건 참조) 7) (보충서면 3차) 피청구인은 ○○시 고시 제2006-65호가 폐지공고를 한 사실이 없어서 실효된 것이 아니라고 주장하나, 위 고시에 기해서 ○○시 공고 제2006-1412호로 우선순위자 접수자를 받고 우선순위자로 인정받은 7순위 ○○○, 9순위 ○○○이 있었으나 이들과 이들의 유족이 소송에서 패소하였고 ○○○의 승계인이라고 주장하는 △△ 역시 소송에서 패소하여 단 한사람도 충전소사업을 할 수 없게 되었음이 종국적으로 확정되었으므로 위 고시는 형식적으로 폐지고시를 하지 않았다 하더라도 사실상 실효된 것은 틀림없는 사실이다. 피청구인은 죽은 고시를 몇 년이고 그냥 둔 채 새로 접수하는 모든 허가신청은 죽은 고시에 위반된다는 이유로 불허가 처분을 하더라도 위법하지 않다고 주장하는 셈이므로 그 부당함은 다언을 요하지 않는다. 나. 피청구인 주장 1) 개발제한구역법 제12조에 의하면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 토지의 형질변경 등이 금지되어 있으나 예외적인 경우에만 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 하고 있으므로 법령상 허가라고 되어 있으나 강학상 예외적 승인 또는 예외적 허가라고 할 수 있는 것으로서 이러한 예외적 승인은 억제적·절대적 금지를 예외적인 경우에 해제하는 것으로서 이로부터 누릴 수 있는 이익은 자연적 자유나 기본권의 성질을 갖는 것이 아니라 법 적용의 면제로부터 결과적으로 누리는 반사적 이익에 불과하여 관계 법규에서 정하는 제한 사유 이외의 사유 예컨대 공익상의 사유를 들어 허가를 거부할 수 있는 자유재량행위이므로 개발제한구역에서의 허가는 허가권자가 개발제한구역법 제1조에서 정한 개발제한구역의 지정목적에 적합 여부 및 행위허가 세부기준 등에 적합한지 여부 등을 종합적으로 판단하여 허가여부를 결정하게 되는 것이다. 2) 개발제한구역내 충전소 허가의 경우 개발제한구역법 시행령 [별표1] 5호 마목 10)에 의하여 시장 등이 수립하는 배치계획에 따라 시장 또는 지정당시 거주자가 국도·지방도 등 간선도로변에 설치하도록 규정하고 있고, 배치계획의 경우 개발제한구역법 시행규칙 제7조 규정에 의하여 충전소 주유소 간의 거리 제한 및 배치계획의 변경에 대한 사항을 구체적으로 명시하고 있고, 국토교통부도 배치계획 없는 주유소 및 충전소가 불가할 것이라는 회신을 한 바 있다. 피청구인은 가스충전소의 필요성에 의해 ○○시 공고 제2006-65(2006. 9. 29.)호로 ‘개발제한구역내 자동차용 액화석유 가스충전소 배치계획’을 고시하였고, 배치계획에 의거 ○○시 공고 제2006-1412(2006. 10. 2.)호로 ‘○○시 개발제한구역내의 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획에 따른 우선순위 결정기준 및 신청자 접수공고’를 하여 우선순위를 지정하였으나 행위허가 과정에서 자격기준(지정 전 거주자, 연결도로 점용 등)이 부합되지 않아 불허가 처분을 하여 새로운 가스충전소 설치를 위한 배치계획을 수립하여 고시하여야 하나 불허가 처분에 따른 행정소송 진행(2009~2015)으로 배치계획을 고시하지 못하였다. 3) 피청구인은 배치계획과 관련하여 대상자를 선정하는 경우 접수공고 등의 공모절차를 거친 후 우선순위자를 선정하는 방식을 지속적으로 택해왔으며, 개발제한구역 지정전 거주자에 대한 배치계획을 고시하여 동일한 자격을 가진 다수인에게 공평한 기회를 주어 불이익을 받지 않도록 하여야 하며, 이 사건 허가를 내어줄 경우 이 지역 외의 간선도로변에 충전소허가를 하여야 한다는 결론이 나오게 되므로 배치계획을 수립하여 허가하도록 한 개발제한구역법에 위배되는 것이다. 4) (보충서면 1차) 가) 개발제한구역법 시행규칙 [별표1]에 의하면 주유소 및 자동차용 액화석유가스충전소의 경우 시장 등이 수립하는 배치계획에 따라 국도·지방도 등 간선도로면에 설치하는 경우에 해당한다고 규정되어 피청구인은 ○○시 고시 제2006-65호(개발제한구역내 자동차용 액화석유가스 충전소 배치계획)에 따라 배치계획을 고시하고 동 배치계획 제8조(허가처리)에 대상자의 선정방법, 허가처리 절차 등을 따로 공고한다고 고시하였고, ○○시 공고 제2006-1412호(○○시 개발제한구역내의 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획에 따른 우선순위 결정기준 및 신청자 접수공고) 제4항에서 신청서 접수기간을 공고일로부터 30일간(2006. 10. 2. ~ 10. 31.)으로 하여 마감일인 2006. 10. 31.(화) 09:00~18:00까지 접수하였으며, 신청자 우선순위 선정은 심의위원회에서 심의 후 별도 공고토록 하여 피청구인은 심의 후 우선순위자 결정공고를 ○○시 공고 제2009-857호로 공고한 사실이 있다. 이는 피청구인이 2006년 배치계획공고시 가스충전소 신청자격을 가진 개발제한구역의 지정 당시 거주자에게 동등한 기회 부여(비례·평등의 원칙)를 위해 공고한 것이고, 청구인은 동 기간에 참여한 사실이 없을 뿐만 아니라 배치계획공고일인 2006년부터 청구인이 충전소 허가신청을 한 2015. 9. 21.까지 배치계획내용에 따른 이의신청 등을 접수한 사실이 없고, 피청구인이 동 배치계획에 따른 신청자 접수공고를 하지 않았음에도 일방적으로 허가를 신청 후 이를 반려하자 부당하다고 주장하고 있다. 또한 청구인은 배치계획이 미수립되어 있다는 사유만으로 청구인의 행위허가를 불허가처분하였다고 주장하나, ○○시에서는 다수인의 개발제한구역 지정 당시 거주자가 같은 조건으로 허가 신청 기회를 부여(기회 평등의 원칙)받을 수 있도록 배치계획을 고시하고 있는 바, 이를 무시한 청구인의 허가 신청을 불허한다는 불허가 사유를 명시한 내용을 사실 오인하고 있다. 나) 청구인은 배치계획 수립기준을 제시하고 있는 개발제한구역법 등 관련규정에 적합하다면 허가를 해주어야 한다고 주장하나, 개발제한구역법 시행규칙 제7조에 따른 배치계획수립기준은 해당 도로의 교통량 및 그 시설 이용의 편리성 등을 고려하도록 규정되어 있다. ○○시에서는 현재 △△신도시 개발, ○○ ○○ 택지개발, ○○지구 택지개발, ○○지구 택지개발, ○○지구 택지개발 등 각종 개발사업 등이 진행 중이고 이에 따른 각종 택지개발사업은 개발제한구역과 연접 및 인접하여 개발되고 있으므로 이러한 여건에서 도로의 교통량 및 이용성 등을 고려하여야 하는 것은 행정청의 당연한 의무임에도 청구인은 관련 규정에 적합하다면 허가를 해주어야 한다고 일방적인 주장만 하고 있다. 5) (보충서면 2차) 가) 청구인은 피청구인이 배치계획고시가 없다는 사유로 청구인의 청구를 불허가하였다고 하나 이는 사실오인이다. 이미 여러 차례 설명하였듯이 피청구인은 개발제한구역 지정당시거주자에게 동등한 참여 기회를 부여하고 개발제한구역내 난개발 방지 및 사업자 선정시 투명성을 확보하기 위해 2006년 우선순위자 선정을 배치계획고시에 포함하여 고시하고 이를 공고하였으나, 우선순위 행위허가 과정에서 자격기준이 부합되지 않아 불허가 처분하였고 불허가처분에 따른 행정소송 진행이 2015년까지 진행 중에 있었던 것이지 배치계획고시 자체에 대해 폐지 공고를 한 사실이 없는바, 배치계획고시 및 공고 자체가 시간이 경과되었다는 사유로 실효되었다는 것은 청구인의 일방적인 주장이다. 또한, 이 사건 불허가 처분서의 내용을 보면 청구인의 청구를 받아 줄 경우 배치계획고시 및 공고 내용과 위배되어 나머지 개발제한구역 지정 당시 거주자의 신청권을 박탈하는 결과 및 이로 인한 난개발을 초래할 수 있는 바, 배치계획의 합리적인 방안을 마련하고 있다고 고지하였듯이 청구인의 주장대로 배치계획고시가 없다는 이유만으로 청구인의 신청을 불허가 했다는 내용은 사실과 다르다. 나) 청구인은 청구인의 이 사건 신청지에 1곳을 허가해주고 나중에 택지개발사업이 완료되면 입주 후 교통량 등을 평가하여 추가 1곳을 허가해 주어도 충분하다고 하면서 그 방법은 배치계획 고시를 통하여 하든 고시를 통하지 않고 다른 신청에 의하여 하든 상관이 없다고 주장하나, 이는 개발제한구역법에 정면으로 반하는 주장이다. 개발제한구역법 제1조에 따라 도시의 무질서한 확산방지 및 도시 주변의 자연환경 보전을 우선시 하기 위하여 개발제한구역법 제12조에서는 개발제한구역내 행위를 원칙적으로 제한하면서 같은 법 시행령 제13조를 근거로 부분적 행위를 허용하고 있고, 같은 법 시행규칙 제7조에서 가스충전소의 개별 법률적 적합여부에 앞서 무분별한 난개발을 방지하기 위하여 배치계획 수립기준을 명시한 것이고, 같은 법 시행령 [별표1] 5. 마. 10)에서 배치계획에 따라 수립한 가스충전소의 신청자격 및 규모(부지 및 시설)에 대해 규정하고 있는바, 청구인의 주장은 법률의 근간을 흔들고 개발제한구역법상 행위제한에 정면으로 배치되는 주장이다. 다) 청구인은 2006년 배치계획 고시에 따른 신청자 접수공고시 참여한 사실이 없고 피청구인이 추가적 접수공고를 하지 않았음에도 청구인은 일방적으로 허가를 신청 후 이를 반려하자 부당하다고 주장하고 있는데, 이는 청구인이 주장하는 비례 및 평등의 원칙에 반하는 주장이고(청구인은 재량권 행사를 함에 있어 비례 및 평등의 원칙, 당해 행위의 목적과 동기 등을 종합적으로 검토하여야 한다고 주장한 바 있음), 더욱이 개발제한구역법 규정에 따른 배치계획고시 및 공고기준을 무시한 충전소 건축허가는 동일한 조건을 갖춘 신청자격이 있는 수많은 지정당시 거주자의 권리를 박탈하는 결과를 초래하여 권리를 박탈받은 민원인으로부터 또 다른 분쟁이 발생하고 이로 인하여 행정의 신뢰 원칙이 흔들려 향후 동일한 가스충전소 건축허가시 개발제한구역법 규정이 배제된 행정처리가 발생한 것은 자명한 사실이다. 또한 입지여건(거리제한 및 간선도로변)만 고려된 개발제한구역내 충전소 건축허가는 개발제한구역 지정목적에 위배되는바, 이를 방지하기 위한 피청구인의 불허가 처분은 공익적 판단이 우선되는 점을 감안하여 당연한 행정처분이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제2조(국가 등의 책무) ① 국가와 지방자치단체는 개발제한구역을 지정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야 한다. ② 국민은 국가와 지방자치단체가 개발제한구역을 관리하기 위하여 수행하는 업무에 협력하여야 하며, 개발제한구역이 훼손되지 아니하도록 노력하여야 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.5.28., 2014.1.28.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 ⑧ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모·높이·입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. [별표 1] 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272889"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272891"></img> 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙】 제7조(주유소 등의 배치계획의 수립기준) 영 별표 1 제5호마목10)에 따른 주유소 및 자동차용 액화석유가스 충전소의 시설 간 간격 등 배치계획(이하 "배치계획"이라 한다)의 수립기준은 다음 각 호와 같다. <개정 2009.8.7., 2015.2.5.> 1. 주유소와 자동차용 액화석유가스 충전소는 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있는 국도·지방도 등의 간선도로변에 설치할 수 있도록 하되, 해당 도로의 교통량 및 그 시설 이용의 편리성 등을 고려할 것 2. 주유소 간의 간격은 해당 도로의 같은 방향 별로 2킬로미터 이상으로 하고, 자동차용 액화석유가스 충전소 간의 간격은 같은 방향 별로 5킬로미터 이상(2개의 주유소 간 또는 2개의 자동차용 액화석유가스 충전소 간에 개발제한구역이 아닌 지역이 있는 경우에는 개발제한구역에 위치하는 도로거리만을 합산한다)으로 할 것 2의2. 제2호에도 불구하고 다음 각 목의 경우에는 같은 호에 따른 거리 간격을 적용하지 아니한다. 가. 시·군·구의 경계를 중심으로 양쪽 시·군·구에 각각 설치하는 2개의 주유소 간 또는 2개의 자동차용 액화석유가스 충전소 간 나. 개발제한구역이 아닌 지역을 사이에 둔 2개의 주유소 간 또는 2개의 자동차용 액화석유가스 충전소 간. 다만, 해당 지역을 관할하는 시장·군수·구청장이 제1호의 사항과 영 제2조제3항제2호에 따라 개발제한구역이 해제된 지역, 그 밖에 개발제한구역이 아닌 지역의 도로여건 등을 고려하여 그 지역에 인접한 개발제한구역에 주유소 또는 자동차용 액화석유가스 충전소의 설치가 필요하다고 판단하는 경우로 한정한다. 3. 배치계획은 도로의 신설·확장 또는 교통량의 현저한 증가 등으로 부득이하게 주유소 또는 자동차용 액화석유가스충전소를 추가로 설치하여야 하는 경우에만 변경할 것 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 행위허가신청서, ○○시 고시 제2006-65호 개발제한구역내 충전소 배치계획, ○○시 공고 제2006-1412호 충전소 배치계획에 따른 우선순위 결정기준 및 신청자 접수공고, ○○시 공고 제2009-857호 개발제한구역내의 충전소 배치계획에 따른 우선순위자(○○○로) 결정공고, 법원 사건 진행내용 등에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인은 2015. 9. 21. 개발제한구역인 ○○시 ○○동 ○○-○에 자동차용 액화석유가스 충전소 신축을 위하여 개발제한구역 내 행위허가신청을 하였다. 나) 피청구인은 2015. 9. 23. 청구인이 허가될 경우 나머지‘개발제한구역 지정 당시 거주자’가 신청권이 박탈당하는 결과가 발생하여 ○○시는 다수인의‘개발제한구역 지정 당시 거주자’가 같은 조건에서 충전소 허가신청을 할 수 있도록 하고 있으며, 배치계획에 의하지 않는 행위허가는 개발제한구역의 난개발을 초래할 수 있으므로 ○○시는 합리적인 배치계획을 위하여 배치계획 용역에 대한 조례 제정 및 배치계획 용역 시행 등으로 합리적인 방안을 마련하고 있으며, 개발제한구역법 제1조 및 제2조 규정에 의한 공익의 가치 실현 및 개발제한구역의 지정 목적 달성을 위하여 노력하고 있다는 사유로 개발제한구역 행위허가(신축-충전소) 불허가처분을 하였다. 다) 피청구인은 2006. 9. ○○시 고시 제2006-65호로‘개발제한구역내 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획’을 고시하였는데, 그 고시문에 따르면 제2조(배치계획)에서 노선별 배치정수에 ○○○로(14.5㎞)‘○○시계→○○동 방향’의 배치구간에‘신규1’을 배치하는 것으로 되어 있고, 제8조(허가처리)에서 신규로 배치한 충전소의 허가를 위한 대상자의 선정방법, 허가처리 절차 등은 따로 정하여 공고한다고 되어 있고, 부칙 제1조와 제2조에 이 고시는 고시한 날로부터 시행하고, 이 고시는 시행과 동시에 ○○시 공고 제2001-151호 개발제한구역내 자동차용 액화석유가스충전소배치계획은 이를 폐지한다고 되어 있다. 라) 피청구인은 2006. 10. 2. ○○시 공고 제2006-1412호로‘○○시 개발제한구역내의 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획에 따른 우선순위 결정기준 및 신청자 접수공고’를 하였는데, 그 공고문에 따르면 신청서 접수기간은 공고일부터 30일간(2006. 10. 2. ~ 10. 31.)이고, 우선순위자 결정은 신청자 우선순위선정 심의위원회에서 심의 후 별도 공고한다고 되어 있다. 마) 피청구인은 2009. 9. 11. ○○시 공고 제2009-857호로‘개발제한구역내의 자동차 액화석유가스충전소 배치계획에 따른 우선순위자(○○○로) 결정공고’를 하여 ○○○(망 ○○○의 소송수계인)을 7순위로 ○○○을 9순위로 결정하였으나, ○○○은 2009. 12. 4. 피청구인으로부터 행위허가 불허가 통보를 받고 행정소송을 제기하였으나 패소(2014. 5. 29. 3심 상고기각)하였고, ○○○은 2014. 6. 19. 충전소 행위허가 신청을 하였으나 2014. 9. 5. 신청을 취하하였고,‘△△’이 2015. 3. 17. 우선순위자 명의변경신청을 하였으나 피청구인이 2015. 3. 27. 명의변경 불가통보를 하자 2015. 5. 13. 행정소송(수원지방법원 2915구합64696 우선순위자 명의변경 거부처분 취소)을 제기하였는데 취하서를 제출하여 2015. 9. 17. 종국결과 소취하되었다. 바) 청구인은 이 사건 처분을 받기 전인 2015. 6. 18. 이 사건 신청지에 충전소 신축을 위한 개발제한구역내 행위허가 신청을 한 바 있으나, 피청구인은 2015. 8. 25. 이 사건 처분 불허가 사유와 유사한 내용에 추가로 충전소 배치계획 고시와 배치계획에 따른 우선순위 결정기준 신청자 접수공고에 대하여 행정소송 중에 있다는 사유로 불허가처분을 한 바 있다. 사) 피청구인은 2013. 3. 11. ~ 2013. 7. 8. 간‘○○시 개발제한구역내 주유소 및 충전소 배치계획 타당성 조사용역’을 실시하였다. 2) 개발제한구역법 제12조제1항제1호마목에 의하면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하‘도시·군계획사업’이라 함)의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 등에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있고, 같은 법 시행령 제13조제1항[별표1]제5호마목10)에 따르면 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설 중 자동차용 액화석유가스 충전소는 시장·군수·구청장이 수립하는 배치계획에 따라 시장·군수·구청장 또는 지정 당시 거주자가 국도·지방도 등 간선도로변에 설치하는 경우만 해당하고 자동차용 액화석유가스 충전소의 시설 간 간격 등 배치계획의 수립기준은 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 ○○시 충전소 배치계획 고시(2006년)는 행위허가를 받은 자가 없어서 그 효력이 소멸되었고 대법원 판례 등에 의하면 허가관청은 배치계획 미수립 그 자체만을 이유로 허가신청을 반려할 수 없고 개발제한구역법 관련 법령 등을 검토하여 적합하면 허가를 하여야 하는 바, 피청구인은 배치계획 고시가 없으니 허가해 줄 수 없다고 불허가 처분을 하였으므로 이는 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 4) 대법원은 개발제한구역법 제12조에 의하면 개발제한구역에서의 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 물건적치 행위 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되는 한편 개발제한구역 내에서의 개발행위의 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례ㆍ 평등의 원칙위배, 목적 위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당한다고 할 수 없다고 판시하고 있다. (대법원 2004. 7. 22. 선고2003두7606 판결 등 참조) 5) 살피건대, 피청구인은 2006. 9. ○○시 고시 제2006-65호로‘개발제한구역내 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획’을 고시하였는데, 위 배치계획 고시에 의한 ○○○로(14.5㎞)‘○○시계→○○동 방향’의 배치구간이 현재까지 존재하고 있고, 위 배치계획 고시의 목적은 고시된 구간, 허가기준에 따라 충전소를 배치하기 위함인데 아직까지 해당구간에 충전소가 설치되지 아니하여 배치계획의 목적이 달성되지 아니하였으며, 위 고시문에는 별도의 종료기간을 명기하고 있지 않고 있으며 다만 고시문 부칙 제1조와 제2조에 이 고시는 고시한 날로부터 시행하고 이 고시는 시행과 동시에 ○○시 공고 제2001-151호 개발제한구역내 자동차용 액화석유가스충전소배치계획은 이를 폐지한다고 되어 있는데 현재까지 위 고시를 폐지한다는 내용을 담은 새로운 배치계획이 고시된 바 없으므로 이러한 점들을 종합하면 ○○시 고시 제2006-65호‘개발제한구역내 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획’고시는 그 효력이 소멸되었다고 보기 어렵다. 따라서, 청구인이 주장의 근거로 인용한 대법원 판례(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007두12026판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011두9768 판결 등)들은 배치계획이 수립되어 있지 않거나 종래 배치계획의 효력이 소멸되었음을 전제로 하고 있으므로 이 사건과는 상황이 상이하여 그대로 적용하기는 어렵다고 판단된다. 6) 그리고 피청구인은 위 배치계획에 따라 2006. 10. 2. ○○시 공고 제2006-1412호로‘○○시 개발제한구역내의 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획에 따른 우선순위 결정기준 및 신청자 접수공고’를 한 후 우선순위자(○○○로)로 2명을 결정한 바 있으나 이들이 충전소 행위허가를 받지 못하게 되었으므로 결국 피청구인은 기존 배치계획에 따라 새로운‘우선순위 결정기준 및 신청자 접수’공고를 하여 우선순위자를 결정하거나 아니면 배치구간, 허가기준 등을 포함한 새로운 충전소 배치계획을 수립·고시 후 이후 절차를 진행하여야 하는데, 피청구인은 2013. 3. 11. ~ 2013. 7. 8. 간‘○○시 개발제한구역내 주유소 및 충전소 배치계획 타당성 조사용역’을 실시한 바가 있고, 위 우선순위자(○○○로)와 관련된 행정소송이 2015. 9. 17.에야 비로소 종결된 점으로 볼 때, 새로운 가스충전소 설치를 위한 배치계획을 수립하여 고시하여야 하나 불허가 처분에 따른 행정소송 진행(2009~2015)으로 배치계획을 고시하지 못하였다는 피청구인의 주장에 일리가 있고, 사정이 그러하다면 개발제한구역 내에서 개발행위의 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이어서 피청구인의 재량이 넓게 인정된다고 할 것이어서 기존의 우선순위자(○○○로)와 관련된 소송이 종료된 지 얼마 지나지 않았고 새로운 충전소 배치계획에 대한 수립 절차도 추진 중이므로 피청구인이 청구인의 신청에 대해서 개발제한구역법 제정 목적에 비추어 다른‘개발제한구역 지정 당시 거주자’와 동일한 조건에서 충전소 허가신청을 할 수 있도록 하고 있고 난개발을 방지하기 위하여 배치계획 용역 시행 등 합리적인 방안을 마련하고 있다는 사유로 이 사건 불허가 처분을 한 것에 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙위배, 목적 위반 등이 있다고 보이지 아니하므로 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당한다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.