개발제한구역 행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인이 2018. 12. 5. 피청구인에게 ○○시 ○○동 △△△△번지 외 8필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 대하여 ○○동 △△△△번지(4,717㎡, 대지) 진입로 개설을 목적으로 하는 개발행위허가(토지의 형질변경)를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 피청구인은 2019. 3. 8. 청구인에게 이 사건 신청지의 일부(○○동 □□□□-4, ■■■■-3번지)는 국·공유지로서, 사용수익허가가 불가하므로 이에 따른 개발제한구역 내 행위허가가 불가함을 내용으로 하는 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○동 ☆☆☆☆-1번지 외 7필지 현황도로 393㎡, 추가 편입면적 228㎡, 합계 621㎡(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)에 대하여 개발제한구역 내 행위(진입도로 개설을 위한 토지의 형질변경)허가신청을 한 자이고, 피청구인은 위 행위허가신청에 대하여 2019. 3. 8. 반려처분을 한 자이다. 2) 피청구인은 아래와 같은 사유로 청구인의 행위허가신청을 반려하였다. 위 신청지의 일부는 국·공유지로서 신청지에 대하여 점용 등을 통하여 적합하게 사용권 등을 획득하여야 하나, 행정재산인 국유지 상에 도로를 개설하는 경우 해당 국유지는 계속 같은 목적으로 사용하도록 용도가 제한되어 국가의 소유권 행사와 장래 행정 및 기타 사용 목적에 장애가 되므로 원칙적으로 도로개설을 목적으로 하는 국유지 사용허가는 허용되지 않으므로 본 토지(○○동 □□□□-4번지, ■■■■-3번지)에 대한 사용수익허가는 불가하므로 이에 따른 개발행위구역 내 행위허가가 불가함을 알려드립니다. 3) 이 사건 관련 전·후 행정처분에 대한 부당성 검토 가) 도시관리계획(시설 : 도로) 결정 입안제안서 처리경위 ① 2018. 1. 3. 도시관리계획(도로) 입안 제안(○○시장) ② 2018. 7. 5. 국토교통부 사전협의 결과 회신 ③ 2018. 9. 13. 입안 제안서 미반영 알림 ④ 미반영 사유 : ㉠ 입안 제안된 도로는 경사도가 높고 도로선형이 불량한 상태이며, 특정 소수를 위한 공익성이 결여된 도로로 도시계획도로로 결정하는 것이 바람직하지 않음, ㉡ 건축을 위한 토지형질변경 허가를 득하여 진입로를 개설하는 방식으로 추진하는 것이 바람직함. ⑤ 처리의 부당성 「국토계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제26조(도시·군관리계획 입안의 제안)제1항 및 같은 법 시행령 제19조의2(도시·군관리계획 입안의 제안)제2항에 의거 대상 토지 면적의 5분의 4 이상(국·공유지를 제외)의 토지소유자의 동의를 갖추어 주민(이해관계자 포함)이 제안하는 사항으로 공익성보다는 사적인 이해관계자가 제안하도록 하는 규정으로 공익성이 결여되었다고 하는 것은 부당하며, 도로는 기반시설로 사적인 이해관계로 제안하고 입안 결정되어 개설한다고 하여도 개설 후 관리청에 무상 기부체납하도록 되어 있어 공익성이 없다고 할 수 없을 것이다. 도로선형 불량(현황도로에 맞춤), 경사도(계획 8.23도)가 높다 함은 관련 법령에서 정한 기준에 맞게 제안된 사항으로 도로의 선형은 현황도로를 개선하는 사항으로 설사 부적절하게 제안했다 해도 입안과정에서 기준에 맞게 수정할 사안으로 반려사유가 될 수 없다. 건축을 위한 토지형질변경허가(개발제한구역에서 행위허가)를 득하여 진입로를 개설하라는 의견으로 미반영(반려) 사유로 들고 있으나 도시지역 내 개발에 따른 도시기반시설(도로)은 도시관리계획(도로) 결정으로 개설함이 일반적인 사항이며, 주민이 입안 제안할 경우 도로개설 대상토지 중 국·공유지가 포함되어 있어 개별법(건축법, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법)에 의한 도로개설 시 이 사건 토지들과 같이 별도의 사용허가 등이 요구되는바, 적절치 않다 할 것이며, 청구인은 입안 제안 시 제안자가 토지매수 및 도로개설하여 기부체납하는 조건으로 신청한 사안으로 개별법에 의해 개설해야 할 아무런 의미도 없는데도 미반영 사유로 거부처분한 것은 부당하다 할 것이다. 피청구인은 도시계획위원회의 자문을 받아 입안 여부를 결정해야 한다면 입안을 할 경우에 한하여 입안에 따른 미비 서류 등을 보완요구하여 불필요한 보완서류 등으로 비용을 부담케 할 뿐 아니라 처리시간을 지연케 하여 법령에서 정하고 있는 처리기간(45일)을 지키지 않는 불법적인 행정을 하였다. 나) ○○동 ☆☆☆☆-1 외 2필지 행위(토지형질변경)허가신청서 처리 경위 ① 2019. 3. 14. 개발행위허가 신청서 접수 ② 2019. 3. 25. 개발행위허가 신청서 불허가 알림 ③ 불허가 사유 : ㉠ 신청지는 개발제한구역으로 구역 지정 목적에 위배되는 건축, 토지형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 신청내용이 개발제한구역의 지정 목적 및 관계규정에 부합되는 경우에 한하여 예외적으로 허가를 하고 있는 사항으로, ㉡ ○○동 ☆☆☆☆-1번지 외 2필지 상 개발제한구역 지정 이전 대지(○○동 △△△△)의 주택 또는 근린생활시설 신축을 위한 진입로 개설을 신청하신 사항을 검토한바, 해당 도로는 「건축법 시행령」 제3조의3제2호에 따른 막다른 도로로서 막다른 도로의 주목적은 원활한 피난과 소방활동 등을 위하여 도로의 길이마다 적절한 너비를 확보하는데 있어, 해당 신청지의 막다른 도로는 길이 80미터 이상으로 막다른 도로의 시작 지점부터 건축허가 예정지까지 6미터 이상의 도로 너비를 확보하여야 합니다. ㉢ 귀하께서는 주 도로에서 건축허가 예정지로의 진입로 개설을 위하여 일부 사유지만을 확보한 후 진입로 개설을 계획하였으나, ㉡항의 6미터 이상을 확보하는 계획으로 수립되어야 하는바, 도로 초입의 도로개설을 제외한 진입도로개설은 관련 법규에 적합하지 않으므로 금회 개발제한구역 행위(토지형질변경)허가 신청은 불허가 처분합니다. ④ 처리의 부당성 ○○동 ☆☆☆☆-1번지 외 2필지 행위허가신청은 ○○동 △△△△번지 주택단지개발을 위한 진입도로인 현황도로 일부를 그 너비를 6m로 개설코자 하는 행위허가신청인바, 2018. 12. 5. 이 사건 토지들의 개발행위허가신청 시 전 구간의 너비를 6m로 변경 개설코자 하였으나, 신청 부지 중 공공용 행정재산 도로인 ○○동 □□□□-4번지, ■■■■-3번지의 현황도로 및 편입면적에 대한 사용허가가 불가하다 하여 불허가 처리되어 점유허가 가능한 하천부지 및 사유지 편입 부분만 확보하여 개발행위허가신청한 사안으로 국·공유지 사용허가에 따른 법령에서 정한 용도나 목적에 아무런 장애가 없음에도 담당공무원의 자의적인 판단으로 사용허가가 불가하다고 반려하고, 이번에는 국·공유지 부분을 확보하지 않았다고 하여 불허가 처리하므로 일관성 없이 불법 부당한 행정행위를 일삼고 있다 할 것이다(피청구인은 행위 허가권자뿐만 아니라 국·공유지 사용 허가권자임). 그럼에도 불허가 사유인 국·공유지 부분의 도로의 너비가 6미터가 되지 않아 불허가 사유로 적시하고 있으며, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조 및 같은 법 시행령 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위)제9호가목에 의한 행위허가 신청으로 「건축법」 제2조 및 같은 법 시행령 제3조의3제2호의 규정 적용대상이 아니다. 또한, 불허가 사유인 원활한 피난과 소방활동 등을 위해 전 구간의 도로 너비를 6미터 확보해야 하는 규정이 아니며, 국토교통부 질의회신에서 보듯 「건축법 시행령」 제28조(대지와 도로의 관계)제2항 ‘법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터 ...... 이상의 규모가 큰 건축물의 건축 시 차량 등의 진입 등에 지장이 없도록 하기 위해 이 경우 도로의 너비는 전체 구간으로 6미터로 보아야 할 것으로 사료됩니다’고 하는바, 건축물의 규모에 따라 도로의 너비 및 접하는 길이를 정하도록 되어 있어 단독주택단지로 개발하는 진입도로가 그 너비를 6미터 확보해야 할 의무가 없다. 피청구인이 막다른 도로의 길이가 35m 이상으로 그 도로 너비가 6m 미만의 도로에 접한 부지에 개발행위허가 등 건축허가 시 이 사건 토지들의 불허가 사유인 전 구간의 도로의 너비 6m가 되지 않음으로 불허가 처리한 사례는 한 건도 없는바, 설사 피청구인의 불허가 사유가 적정하다 해도 행정의 일관성이 결여된 직권을 남용한 불법부당한 행정행위이다. 국토교통부 질의회신에서 보듯 개발제한구역법 제12조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제14조제9호에 따르면 그 시설의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경을 허가받아 할 수 있다고 규정하고 있어, 이 규정에서 진입로의 너비, 길이 등 설치 기준 및 요건 등에 관하여 제한 규정을 두지 않고 있으며 라고 하는바, 이 사건 토지들 행위(진입도로)허가 시 「건축법 시행령」 제3조의3제2호에 따른 막다른 도로 규정을 적용하여 한 불허가 처리는 직권을 남용한 불법부당한 행위이다, 4) 이 사건 반려처분의 부당성 검토 가) 이 사건 행위허가 거부처분까지의 사건 경위 ① 2018. 12. 5. 행위허가 신청서 접수(진입도로 개설) ② 2019. 3. 8. 개발행위허가 신청서 불허가 알림 ③ 불허가 사유 : 위 신청지의 일부는 국·공유지가 포함되어 있어 신청지에 대하여 점용 등을 통하여 적합하게 사용권 등을 획득하여야 하나, 행정재산인 국유지 상에 도로를 개설하는 경우 해당 국유지는 계속 같은 목적으로 사용하도록 용도가 제한되어 국가의 소유권 행사와 장래 행정행위 및 기타 사용목적 사용에 장애가 되므로 원칙적으로 도로개설을 목적으로 하는 국유지 사용허가는 허용되지 않아 국·공유지(○○동 □□□□-4번지, ■■■■-3번지)에 대한 사용수익허가는 불가하여 이에 따른 개발제한구역 내 행위허가가 불가함 나) 이 사건 토지들 현황 개발행위허가를 신청한 이 사건 토지들을 살펴보면, 도로구분 구적도에서 보는 바와 같이 「건축법」 제2조제11호나목에 의한 현황도로로 ○○동 △△△△번지 기존주택 4개 동의 진입로로 30여 년간 사용하고 있었으며, 그 너비는 3∼5m로 금번 단독주택(12개동) 신축예정으로 「건축법 시행령」제3조의3제2호에 따른 막다른 도로 규정에 맞게 그 너비를 6m로 개설하고자 하였는바, 불허가 사유인 ○○동 □□□□-4번지(공유지, 관리청 : ○○시) 및 ■■■■-3번지(국유지, 관리청 : 국토교통부, 관리 위임받은 자 : ○○시)는 행정재산 중 공공용지인 도로로 기존 현황도로로 사용하고 있는 면적은 41㎡, 추가 편입면적 31㎡, 합계 71㎡로 행위허가 신청면적 총 621㎡(현황도로면적 393㎡, 추가 편입면적 228㎡)인바, 국공유지 사용면적은 미미하다 할 것이다. 국·공유지 사용허가와 관련 일반재산과 달리 행정재산은 목적과 용도를 정하고 있는바, 「국유재산법」 제30조(사용허가), 「국유재산관리규정」(제2018-1117호, 국토교통부 훈령) 제19조(조건부 사용허가), 「공유재산 및 물품관리법」 제20조(사용·수익허가), 같은 법 시행령 제12조(사용·수익허가)를 살펴본 바와 같이 사용허가에 아무런 지장이 없음을 알 수 있다. 다) 반려처분의 부당성 위에서 검토한 바와 같이 ○○동 △△△△번지 기존 현황도로를 법령에서 정한 규정에 맞게 변경 개선하고자 하는 사안을 두고, 검토부서에 따라 법령을 달리 적용하므로 행정의 일관성이 결여되고 위법·부당하게 그 처분을 하여 직권을 남용하고 있다 할 것이다. 이 사건 토지들 중 ○○동 □□□□-4 및 ■■■■-3번지는 행정재산으로 목적과 용도가 공공용 도로로 되어 있고, 기존 ○○동 △△△△번지 주택단지의 현황도로로 사용하고 있는 도로를 법령(건축법) 규정에 맞게 개선하고자 하는데도 이 사건 토지들의 관리자이며, 국·공유지 사용허가권자인 피청구인은 제반 현황을 고려하지 않고 법령에도 없는 국·공유지 처리지침을 확대 인용하여 국·공유지 사용허가가 불가하다는 사유로 한 불허가처분은 불법 부당하다. 국·공유지 사용허가가 불필요한 도시·군관리계획 입안의 제안으로 도시·군관리계획(시설 : 도로) 결정에 의해 진입도로를 개설하고자 할 때는 개별법에 의한 진입도로 개설함이 바람직하다고 하여 입안제안 미반영으로 반려처분하고, 또한 확보된 사유지 등만으로 진입도로를 개설하고자 개발제한구역법에 의거 진입도로를 개설하고자 할 때는 「건축법」에 의한 진입도로 개설이 아닌바, 「건축법」 적용대상이 아닌데도 「건축법」에서 정한 6m 확보계획이 없다고 하여 반려처분하는 것은 위법·부당하다. 또한 인근(○○동 ○○○○-2) 건축허가를 하면서도 이 사건 토지들과 같은 막다른 도로 길이가 35m 이상인데도 「건축법」에서 정한 너비 6m 확보 없이 건축허가를 하고도 「건축법」에서 정하고 있는 막다른 도로의 구조와 「주차장법」은 별개의 사안인데도 부설주차장이 필요 없는 건축허가여서 적법하다고 변명하는 등 직권을 남용하고 있다. 피청구인은 ‘국유지 상에 진출입로를 개설하는 경우 해당 국유지는 계속 같은 목적으로 사용하도록 용도가 제한되어 국가의 소유권 행사와 장래 행정 및 기타 목적 사용에 장애가 되므로 진출입로 개설을 목적으로 하는 국유재산 사용허가는 원칙적으로 허용되지 않습니다’고 주장하고 있지만 이는 행정재산이 아닌 일반적인 국·공유지의 사용허가에 따른 일반적인 사항으로 국·공유지의 행정재산은 목적과 용도가 정해져 있는바, 이 사건 토지들 중 국·공유지의 경우 행정재산으로 공공용 도로로 목적과 용도가 뚜렷하고, 공공용도로로 30여 년간 사용하고 있는데도 제반 현황파악을 하지 않고 자의적인 법리 적용으로 직무를 유기하고 직권을 남용하였다. 라) 이 사건의 비례의 원칙 위반 여부 이 사건 토지들 중 ○○동 □□□□-4 및 ○○동 ■■■■-3번지는 행정재산으로 목적과 용도는 공공용 도로로 되어있고, 일부는 현황도로로 사용하고 있는데도 피청구인의 논리를 완고하게 관철한다면 국·공유지 일부를 사용하지 않고는 법령에서 정한 진입도로(너비 6m 확장) 설치가 심히 곤란한 경우인바, 공공용 도로인 행정재산으로 묶어 놓고 정작 도로를 개설하려 하는데 도로개설이 적절치 않다면 사용허가는 불가하다는 피청구인의 일관성 없는 행정행위로 청구인은 재산권 행사에 심각한 침해를 받게 될 것이다. 그렇다면 이 사건 토지들에 이미 도로가 개설되어 30여 년간 주택단지의 진입로로 사용해 왔으며 행위허가제의 도입취지인 개발계획의 적정성, 주변환경과 조화 등을 고려한 공익의 실현은 미미한 반면, 새로운 건축물을 건축하기 위해 법령에서 정한 통행로의 너비를 확보하여 원활한 통행, 재난 시 피난 및 방화를 고려하여 많은 비용을 들여 진입로를 개설하고자 하였으나 일관성 없고 불법한 행정행위로 인해 청구인의 재산권 침해는 심각하여 비례성의 원칙에 반하는 결과를 초래할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라 할 것이다. (보충서면 1) 5) 피청구인의 재량권 일탈·남용 피청구인은 당해 개발행위허가 신청 토지인 ○○동 ☆☆☆☆-1번지 외 7필지 중 ○○동 □□□□-4 및 ■■■■-3(이하 ‘이 사건 국·공유지’라 한다)에 대한 국유재산 등의 행정재산의 사용·수익에 대한 불허가는 관리청의 자유재량이므로 이 사건 불허가처분은 정당하다는 취지의 주장을 한다. 그러나 청구인은 이 사건 국·공유지의 용도와 목적이 도로로 정해져 있는 상태이고 이 사건 국·공유지의 일부만을 그 용도와 목적에 부합하는 도로로 사용·수익허가를 신청한 것이다. 또한, 이 사건 국·공유지의 용도와 목적이 공공용 도로이고, 현황은 도시계획도로, 예정도로, 「건축법」 제2조제11호나목의 도로인 주택단지(○○동 △△△△번지)의 진입도로로 30여 년 사용하고 있었으며, 「건축법 시행령」 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비)제2호에서 정한 도로의 너비에 흠결이 있어 그 길이가 35m 이상으로 진입도로 전 구간의 도로 너비를 6m로 확보하기 위하여 이 사건 국·공유지의 일부만을 사용·수익허가를 신청한 것임에도 불구하고, 피청구인은 용도와 목적은 공공용 도로로 정하고 있는 행정재산에 대하여 제반 현황 등을 전혀 고려하지 아니하고 개인이 개발하는 주택단지의 진입도로 변경개설에 대하여만 불허가한 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라 할 것이다. 6) 피청구인의 트집 잡기 행정행위 피청구인은 국토교통부 「국유재산관리규정」 제22조(도로 등 원상복구)제1항을 인용하면서 국유재산 등의 사용·수익허가는 같은 규정 제19조(조건부 사용허가)의 타당성을 검토하여 처리하여야 함에도 당해 처분과는 아무 관련 없는 도로 등 원상복구 사항을 주장하며 청구인이 신청한 분양 주택단지의 진입도로를 단독주택의 진입도로로 왜곡하여 주장하고 있지만, 주택단지의 조성에 따른 진입도로의 개설은 그 시행자가 개인 또는 공공기관이든 관계없이 공공성과 공익성이 없다 할 수 없을 것이다. 우선, 이 사건 신청 토지들에 대한 구성을 살펴보면, 총 신청면적 621㎡(현황도로 393㎡, 추가 편입면적 228㎡), 국·공유지 141㎡(현황도로 85㎡, 추가 편입면적 56㎡), 사유지 480㎡(현황도로 308㎡, 추가 편입면적 30㎡)로 구성되어 있으며, 이 사건 신청 토지들 중 이 사건 국·공유지 외 국유지는 70㎡로 66㎡(행정재산 지목 : 구거), 4㎡(일반재산 지목 : 전)로 되어 있는바, 같은 행정재산을 두고도 그 처리담당 부서에 따라 사용허가의 가부가 갈리고 있음을 볼 수 있다. 이에 대하여 구체적으로 살펴보면, 같은 행정재산인 구거부지는 사용허가가 가능하고, 정작 용도와 목적이 정해진 공공용 도로부지는 도로개설에 따른 사용허가가 불가하다는 상반되고도 일관성 없는 의견을 개진하고 있다. 다음으로 ○○동 △△△△번지 주택단지 진입도로 개설에 따른 도시관리계획(시설 : 도로) 결정 입안 제안서 미반영 사유로 ‘경사도가 높고 선형불량, 공익성이 결여된 도로로 도시계획도로로 결정하는 것이 바람직하지 않음. 건축을 위한 토지형질변경허가(개발제한구역 행위허가)를 득하여 진입로를 개설함이 바람직함’이라 하며 이 사건 국·공유지에 대해서는 아무런 미반영 사유가 없었다. 피청구인은 2019. 3. 25. 불허가 처분 시 이 사건 국·공유지 부분의 도로 너비를 6m 확보하지 못하여 불허가 처분하고, 이 사건 토지들의 개발행위허가 신청서 불허가 처분사유는 이 사건 국·공유지 사용허가가 불가하다는 불허가 사유를 들고 있는 등 일관성 없이 직권 및 행정권을 남용하였다. 국토교통부 질의회신(개발제한구역 내 도로개설)을 보면, 이 사건 국·공유지 부분의 도로 너비를 6m 확보 없이도 법령 등 아무런 저촉이 없는데도 불허가 처분하고, ○○동 ○○○○-2번지의 건축허가의 경우에는 막다른 도로의 길이가 200m가 넘는데도 불구하고 너비 6m 도로 확보 없이 건축허가를 처리하는 등 동일한 사안을 두고도 원칙도 일관성도 없이 관련법령 등을 자의적으로 판단하여 적용하는 등 재량권을 일탈하고 직권을 남용한 피청구인의 행위는 위법하다 할 것이다. 7) 국·공유지의 행정재산 중 용도와 목적이 공공용 도로를 포함하여 30여 년 주택단지의 진입도로로 사용한 「건축법」 제2조제11호나목의 흠결 있는 도로를 「건축법 시행령」 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비)제2호의 막다른 도로로 규정에 맞는 도로로 변경 개설하고자 관리청이 아닌 이해관계자가 개발행위허가 신청한 사안으로 개설 후 관리청에 기부채납을 하는 조건 등을 수용할 수 있으며, 불특정 다수인이 사용하는데 아무런 제한이 없으며, 도로개설에 따른 모든 비용(토지매입, 공사비 등)은 청구인이 부담하는 사안으로 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. (보충서면 2) 8) 피청구인은 청구인의 이 사건 개발제한구역 행위허가신청에 대하여 거부처분 이전 2018. 9. 13. 이 사건 진입도로에 대하여 청구인이 제안한 도시관리계획(시설 : 도로)결정 입안 제안서 미반영 통보하면서 ‘건축을 위한 토지형질변경 허가를 득하여 진입로를 개설하는 방식으로 추진하는 것이 바람직함’으로 거부처분을 하였는바, 기반시설인 도로의 개설은 도시관리계획 결정으로 개설하는 것이 일반적인 사안으로 이해관계인(주민)도 입안 제안할 수 있는 규정을 두고 있는 것은 제안내용이 관련 법령에서 정한 규정에 어긋나지 않으면 입안권자는 입안하여야 할 것으로 사료되는바, 국공유지를 제외한 편입토지 중 사유지에 한하여 80% 이상 사용권원을 확보하도록 정하고 있어 국공유지 사용허가와는 아무런 문제가 없으며, 또한 2019. 3. 25. 국공유지 부분의 도로의 너비를 현황도로 폭으로 하고, 사유지 부분의 도로의 너비는 6m로 하는 개발행위허가를 신청하였는바, 이번엔 국공유지 부분의 진입도로의 너비가 6m가 되지 않는다고 하여 거부처분하는 등 흠결있는 현황도로를 관계법령에서 정하고 있는 도로의 너비(6m)에 맞게 개설코자 하는바, 현황도로 위치 및 도로선형을 맞추려면 필연적으로 국공유지 토지의 편입은 불가피한바, 도로에 편입되는 국공유지 중에서 행정재산인 지목 구거부지는 사용허가가 가능하고, 같은 행정재산으로 공용도로이며 지목이 도로로서 도로로 개설되고 도시계획결정(시설 : 도로), 현황도로로 사용 중인 도로의 용도와 목적에 부합하는 행정재산은 단지 ‘국공유지는 개인주택의 진입로인 도로개설이 불가’하다 하여 불허가 처분을 하였다. 이는 도로를 개설하겠다고 하여 행정재산(용도와 목적 공공용 도로)으로 묶어 놓고 상반되며 일관성 없는 행정을 하고 있다. 또한 이 사건 개발제한구역 행위허가신청 시 진입도로 부지에 편입되는 국공유지를 살펴보면 국공유지 141㎡(현황도로 85㎡ 추가편입면적 56㎡)로 이 사건 국공유지 71㎡(현황도로 41㎡ 추가편입면적 30㎡)로 구성되어 있는바, 흠결있는 도로를 개선하기 위해 새로이 편입되는 30㎡ 제외하고는 도로편입(사용) 가능한 면적은 111㎡로 같은 행정재산을 두고도 그 처리담당 부서에 따라 사용허가의 가부를 달리하고 정작 용도와 목적이 공공용도로 부지는 도로개설을 할 수 없고, 구거부지 등은 도로로 개설이 가능하다는 트집잡기식 행정을 일삼고 있다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2차례 피청구인에게 진입로 개설을 목적으로 하는 개발제한구역 내 행위(토지형질변경허가)를 신청하였다. 청구인은 2018. 12. 5. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ☆☆☆☆-1번지 외 7필지(이하 ‘이 사건 신청지 1’이라 한다) 상에 개발제한 구역 내 행위(진입도로 개설을 위한 토지의 형질변경)허가 신청을 하고, 피청구인이 국·공유재산 사용수익 허가(협의)에 대하여 검토한바, 「국유재산법」 제30조(사용허가) 및 「공유재산 및 물품관리법」 제20조(사용·수익허가)에 따라 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용·수익허가를 받아야 하나, 신청 내용과 같이 국·공유지 상에 건축허가를 위한 진입도로를 개설하는 경우 계속 같은 목적으로 사용하도록 그 용도가 제한되어 국가의 소유권 행사와 장래 행정 및 기타 목적에 장애가 되므로 도로개설 목적으로 사용 수익은 불가한 사항으로 2018. 12. 7. 도로개설목적으로 국유재산 사용수익 허가는 불가함으로 회신(서울고등법원 2014누68029 판결, 국유재산 사용수익허가 거부처분 취소, 국유재산관리 업무총서 참고)하였으나, 청구인의 요청대로 신청지가 지목 상 도로이고 둔덕이기는 하나 현황도로와 연접해 있어 기획재정부에 상기 토지에 대해 지목 상 도로이며 현황상 도로인 국유지에 대한 진입도로 개설 목적의 사용수익허가 가능여부에 대하여 질의하고 답변에 따라 불가 처리한 사항이다. 청구인은 이 사건 처분1 이후 2019. 3. 14. 국유지를 제외한 2차 행위허가를 피청구인에게 국유지를 제외한 ○○시 ○○동 △△△△번지 외 2필지(이하 ‘이 사건 신청지 2’라 한다) 상에 진입로 개설을 목적으로 하는 개발제한구역 내 행위(토지형질변경)허가를 재신청하였다. 이에 피청구인은 신청서 내용을 검토하였는데, 청구인이 개설하고자 하는 진입로는 「건축법」 상 막다른 도로로서 「건축법 시행령」 제3조의3에 따라 막다른 도로의 경우 도로의 시작부터 건축허가 예정지까지 적법한 도로의 너비를 확보하여야 하나 이를 충족하지 아니하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 도시관리계획(시설 : 도로) 결정 입안 제안서와 관련 국토계획법 제20조제2항 및 「○○시 도시계획조례」 제6조제3항에 따라 도시계획위원회 자문결과에 따라 입안제안을 미반영한 사항이며, 국토계획법 제25조에 따른 계획설명서, 같은 법 시행령 제18조에 따른 계획도, 「○○시 도시계획조례」 제6조제1항에 따른 관련 서류 제출, 개발제한구역 내 부서협의에 따른 보완사항이 있어 기간이 연장된 사항으로, 도시관리계획(시설 : 도로) 결정의 정상적인 절차 진행을 위하여 보완을 요구한 사항이며, 보완을 수차례 요구한 사항이 동일한 보완의 내용이 충족되지 못하였기 때문에 발생된 것으로 사료된다. 아울러 종합적으로 판단·처리하여야 하는 도시계획위원회 자문을 위해, 입안제안서의 서류가 불충분한 조건에서 무조건적인 도시계획위원회에 자문을 실시할 경우 부당한 처분이 될 수 있음을 감안하여 절차를 이행하였으므로 이상이 없다할 것이다. 3) 2019. 3. 8. 이 사건 처분1 관련 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 국·공유지 관리청이 위 허가기준 및 같은 법 제3조의 국유재산 관리·처분의 원칙 등을 종합적으로 고려하여 국유재산 등 사용·수익허가를 할 것인지 여부를 자유재량으로 결정할 수 있는 것(대전지방법원 2011구합2806 판결 참고)이며, 국토교통부 「국유재산관리규정」 제22조(도로 등 원상복구)제1항에 따르면 공공성이 인정되거나 공익을 위하는 경우 외에 사실상 공공 기능을 상실한 도로·구거·하천 등은 특정인을 위하여 공공용재산으로 제공하여서는 아니 된다고 하는바, 공익이라는 개념이 상대적·불확정적인 개념이라 하더라도 단독주택의 진입도로 개설 목적에 따른 행위허가가 공익성을 띠었다고 보기는 어렵다. 따라서 단독주택의 진입도로개설 목적의 국·공유재산사용수익허가 불허가 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 4) 2019. 3. 25. 이 사건 처분2 관련 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적 상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있도록 규정되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하므로 이러한 예외적인 행위허가는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위로서 일반적인 타 법률상의 행정행위와 성질이 전혀 다르다(대법원 2003.3.28.선고 2002두11905 판결참조). 청구인은 1차 국유지 내 점·사용허가 불가로 인하여 개발제한구역 행위허가가 불허가 처분되자 사용권 확보 등이 불가한 토지를 제외하고 진입로 개설을 신청하였다. 이에 관계도서 및 관련 법을 검토한바, 개발제한구역 내에서는 개발제한구역법 시행령 제14조제9호가목에 따라 주택 또는 근린생활시설을 신축하려는 경우 진입로 개설을 할 수 있도록 규정되어 있다. 위 규정 상 진입로는 건축물의 건축을 위한 도로라 볼 수 있을 것인데, 건축법 제2조(정의)제11호에 따르면 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로와 건축허가 또는 신고 시에 위치를 지정하여 공고한 도로를 말하고 있으며, 막다른 도로는 피난 및 소방활동 등을 하기 위한 목적으로 1973. 9. 1. 시행된 규정으로 「건축법 시행령」 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비)제2호에 따라 도시지역 내 동지역은 막다른 도로의 길이가 35미터 이상인 경우 도로의 너비를 6미터라고 기준을 정하고 있다. 청구인이 개설하고자 하는 개발제한구역법 상 진입로는 「건축법」 상 막다른 도로임이 명확하므로 「건축법」에서 규정하는 막다른 도로 규정에 적합하여야 할 것이다. 이 사건 행위허가 신청 목적은 개발제한구역 지정 이전 대지 단독주택 12개동을 건축하기 위한 진입로 개설으로서, 현재 차량 교행이 어려운 상황이고, 막다른 도로 규정에 적합하지 아니함에도 불구하고 만일 행위(토지형질변경)허가가 처리될 경우, 추후 건축행위는 막다른 도로 규정에 적합하지 아니하여 불허가됨이 분명하기에 오히려 이는 신뢰보호원칙에 반한다 할 것이다. 아울러 「건축법」 제44조(대지와 도로의 관계)제2항 규정은 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이 등의 관계에 필요한 사항을 정한 것으로 「건축법」 제2조(정의)제1항제11호에 따른 막다른 도로의 기준과는 별개의 내용임을 청구인이 제출한 국토교통부 답변에도 명시되어 있다. 또한 청구인은 개설하려는 진입로가 막다른 도로임을 인식함에도 불구하고 막다른 도로의 규정에 적합하지 않아 불허가 처분한 것이 직권남용이라는 주장은 모순이라고 밖에 볼 수 없다. 5) ○○동 ○○○○-2번지 건축허가와 관련하여 ○○동 ○○○○-2번지의 건축물은 농업용 창고로서 1998. 7. 13. 개발제한구역 행위허가 처리된 건축물로 당시 구 건축법 제33조(대지와 도로의 관계)에 따르면 통행에 지장이 없는 경우에는 「건축법」 상 도로에 건축물의 대지가 접하지 아니하여도 건축허가를 할 수 있다고 규정되어 있어 처리된 것으로 판단되며, 건축선은 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선으로 건축물의 배치도를 보면 도로로부터 건축물이 3.7미터가 떨어져 있는 사항으로 같은 법 제36조(건축선의 지정) 및 건축법 제37조(건축선에 따른 건축 제한)규정에 맞게 행위(건축)허가 처리된 것으로 판단된다. 6) 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 국유재산 관리 및 처분, 개발제한구역법에 대하여 종합적으로 판단하여 불가 처분한 사항이므로 청구인의 주장은 이유가 없어 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 【개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조제1항제4호에서 "영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경”이란 다음 각 호를 말한다. 9. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경 가. 주택 또는 근린생활시설[개발제한구역 지정 당시 건축되었거나 별표 1 제5호다목가) 또는 같은 호 라목나)에 따라 신축하려는 것만 해당한다] 【○○시 사무위임 조례】 제2조(위임사항) ③ 제2항에도 불구하고 별표 2 외에 ○○읍장, ○○읍장, ○○읍장, ○○읍장, ○○동장, ○○1동장, ○○동장, ○○동장에게 위임하는 사무 및 사무에 대한 관할구역은 별표 3과 같다. [별표 3] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028133"></img> 【국유재산법】 제30조(사용허가) ① 중앙관서의 장은 다음 각 호의 범위에서만 행정재산의 사용허가를 할 수 있다. 1. 공용ㆍ공공용ㆍ기업용 재산: 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 2. 보존용재산: 보존목적의 수행에 필요한 범위 ② 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 그 재산을 다른 사람에게 사용ㆍ수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, 기부를 받은 재산에 대하여 사용허가를 받은 자가 그 재산의 기부자이거나 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받아 다른 사람에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다. ③ 중앙관서의 장은 제2항 단서에 따른 사용ㆍ수익이 그 용도나 목적에 장애가 되거나 원상회복이 어렵다고 인정되면 승인하여서는 아니 된다. 【공유재산 및 물품관리법】 제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. ③ 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자가 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다. ④ 지방자치단체의 장은 제3항 단서에 따른 사용ㆍ수익이 그 목적 또는 용도에 장애가 되거나 행정재산의 원상(原狀) 회복에 어려움이 있다고 인정하는 경우에는 그 사용ㆍ수익을 승인하여서는 아니 된다. 【국토교통부 국유재산관리규정】 제22조(도로 등 원상복구) ① 사실상 공공 기능을 상실한 도로·구거·하천 등은 특정인을 위하여 공공용재산으로 제공하여서는 아니된다. 다만, 공공성이 인정되거나 공익을 위하는 경우에는 그러하지 아니하다. 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【건축법 시행령】 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. 1. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정ㆍ공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로 2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제26조(도시ㆍ군관리계획 입안의 제안) ① 주민(이해관계자를 포함한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 사항에 대하여 제24조에 따라 도시ㆍ군관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시ㆍ군관리계획의 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 제안서에는 도시ㆍ군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여야 한다. 1. 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 사항 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제20조(제안서의 처리절차) ① 법 제26조제1항에 따라 도시ㆍ군관리계획입안의 제안을 받은 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 제안일부터 45일 이내에 도시ㆍ군관리계획입안에의 반영여부를 제안자에게 통보하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 1회에 한하여 30일을 연장할 수 있다. ② 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 법 제26조제1항의 규정에 의한 제안을 도시ㆍ군관리계획입안에 반영할 것인지 여부를 결정함에 있어서 필요한 경우에는 중앙도시계획위원회 또는 당해 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회의 자문을 거칠 수 있다. 【○○시 도시계획 조례】 제6조(도시관리계획 입안의 제안서 처리) ① 시장은 법 제26조에 따라 주민이 제안하는 도시관리계획안에 대하여 도시관리계획도서와 계획설명서(법 제13조에 따른 기초조사결과, 재원조달방안, 경관계획, 환경성검토결과, 교통성검토결과 및 토지적성평가 등을 포함한다) 이외에 다음 각 호의 내용이 포함된 첨부자료의 제출을 요구할 수 있다. ③ 시장은 주민이 제안한 도시관리계획안에 대하여는 위원회에 자문 후 입안여부를 결정할 수 있으며, 자문결과 보완사항에 대하여는 제안자의 의견을 들어 입안하여야 한다. 다만, 법 제2조제13호 및 같은 법 시행령(이하 “영”이라 한다) 제4조에 따른 공공시설과 다른 도시관리계획결정 시 조건으로 부여된 사항 또는 다른 도시계획시설사업으로 인하여 설치하는 도시계획시설에 대하여는 위원회에 자문하는 것을 생략할 수 있다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지(임야)대장, 개발행위허가신청서, 설계도면, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2018. 12. 5. 피청구인에게 ○○시 ○○동 △△△△번지 외 8필지에 대하여 ○○동 △△△△번지(4,717㎡, 대지) 진입로 개설을 목적으로 하는 개발행위허가(토지의 형질변경)를 신청하였다. 〈이 사건 신청지 현황〉 (단위 : ㎡) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028137"></img> 나) 청구인은 2018. 11. 22. 이 사건 신청지 중 사유지에 대하여 소유자들로부터 토지사용승낙 및 도로지정 동의서를 받았다. 다) 도로개설 목적의 국유지 사용·수익허가 가능여부에 대한 2019. 2. 25. 기획재정부의 질의회신은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028139"></img> 라) 피청구인은 2019. 3. 8. 청구인에게 이 사건 신청지의 일부(○○동 □□□□-4, ■■■■-3번지)는 국·공유지로서, 사용수익허가가 불가하므로 이에 따른 개발제한구역 내 행위허가가 불가함을 내용으로 하는 불허가 처분을 하였다. 마) 청구인은 2019. 3. 14. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ☆☆☆☆-1번지 외 2필지에 대하여 ○○동 △△△△번지 진입로 개설을 목적으로 하는 개발행위허가(토지의 형질변경)를 신청하였으나, 〈신청지 현황〉 (단위 : ㎡) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028143"></img> 피청구인은 2019. 3. 25. 청구인에게 해당 신청지의 막다른 도로는 길이 80미터 이상으로 막다른 도로의 시작지점부터 건축허가 예정지까지 6m 이상의 도로 너비를 확보하여야 하나, 도로 초입의 도로개설을 제외한 진입로 개설은 관련 법규에 적합하지 않는다는 사유로 불허가 처분을 하였다. 바) 청구인은 2018. 1. 3. 피청구인에게 ○○동 ☆☆☆☆-1번지 일원에 대하여 도시관리계획(시설 : 도로) 입안을 제안하였으나, 피청구인은 2018. 9. 13. 청구인에게 도시계획위원회 자문결과, 아래와 같은 사유로 입안제안 미반영을 통지하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028141"></img> 2) 「개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별법」 제12조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제14조제9호에 의하면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위를 할 수 없으나, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 주택 또는 근린생활시설의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경을 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 「국유재산법」 제30조제1항 및 「공유재산 및 물품관리법」 제2조제1항에 따르면 중앙관서의 장은 공공·공공용·기업용 재산의 경우 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위에서만 행정재산의 사용허가를 할 수 있고, 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 신청지 중 ○○시 ○○동 □□□□-4 및 같은 동 ■■■■-3번지는 행정재산으로 목적과 용도가 공공용 도로로 되어 있고 현황도로로 사용하고 있음에도 이와 같은 제반 현황을 고려하지 않고 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하고, 개발제한구역에서의 개발계획이 적정성 및 주변환경과의 조화 등을 고려한 공익의 실현은 미미한 반면 청구인의 재산권 침해는 심각하여 비례의 원칙에 반하므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 취지로 주장한다. 살피건대, ① 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하므로(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결), 이 사건 개발제한구역 안에서 토지의 형질변경허가도 재량행위 내지 자유재량행위에 속한다고 볼 것인바, 청구인은 개발제한구역 안에 있는 이 사건 신청지에 토지의 형질변경허가 신청을 한 점, ② 국토교통부 국유재산관리규정 제22조제1항에 의하면 공공성이 인정되거나 공익을 위하는 경우 외에 사실상 공공 기능을 상실한 도로·구거·하천 등은 특정인을 위하여 공공용재산으로 제공하여서는 아니 되는바, 이 사건 신청의 목적이 청구인이 단독주택 12개동을 건축하기 위한 진입로 개설로서 공공성이 인정되거나 공익을 위하는 경우로 보기는 어려운 점, ③ 이 사건 신청지는 141㎡의 국유지가 포함되어 있어 그 면적이 적지 않고, 청구인의 신청에 따라 국유지상에 건축허가를 위한 진출입로를 확정하여 개설하는 경우 그 국유지는 계속 같은 목적으로 사용되도록 그 용도가 제한되어 장래 국가의 소유권 행사 및 행정목적으로의 사용에 장애가 되므로 피청구인으로서는 「국유재산법」 제30조제1항에 따라 이 사건 신청지에 대하여 진출입로 개설을 위한 사용허가를 거부할 수 있는 것으로 보이고, 이와 같은 취지에서 기획재정부도 회신한 점 등을 종합하여 보면, 피청구인이 이 사건 처분을 한 것이 법에 위반되었다거나 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.