개발제한구역 행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2018. 12. 28. 피청구인에게 ○○시 ○○동 688-○○, ●●번지(이하‘이 사건 토지들’이라 한다)에 대하여 주차장 부지조성을 위한 행위(토지형질변경)허가 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 2019. 2. 15. 이 사건 토지들이‘○○◎◎·○○○◎◎2 공공주택지구’지정을 위한 의견청취 공고가 있는 지역이라는 사유로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제58조제1항제4호에 의거 청구인의 신청에 대하여 불허가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건 개요 청구인은 경기도 ○○시에 거주하고 있으며, 거주 지번(○○동 688-●●번지)에 2017. 12. 17. 최초 단독주택 건축허가를 신청하여 허가를 받았으며, 2018년 5월에는 기존의 단독주택을 합법적으로 제2종근린생활시설로 용도변경 허가를 신청하여 허가를 받았고, 2019년 3월에는 건축물의 준공허가를 받았다. 그러나 건축물의 준공 허가 후 건축물의 사용을 위하여는 건물의 위치상(왕복8차선도로, 사거리) 주차장이 반드시 필요하다. 주차장이 없으면 현실적으로 건축물의 사용이 어려운 실정이다. 때문에 주차장을 위한 허가를 정상적으로 신청하였지만 피청구인은 2018. 12. 19. 발표한 「○○·◎◎2지구 공공주택지구 지정」을 근거로 하여 주차장(토지형질변경)허가신청을 불허가하였다. 2) 사건의 경위 피청구인이 불허하는 이유와 근거는 아래와 같다. 피청구인은 ○○ ◎◎, ◎◎2 공공주택지구 지정을 발표한 이후 「○○ ◎◎, ◎◎2 공공주택지구내 행위허가 처리 기준」을 만들었으며 그 내용은 아래 사진과 같다고 하였다. 그 내용은 표1에서 다시 한 번 나타내었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026817"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026819"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026825"></img> 내용에 의하면 행위제한 제외 대상에 해당하지 않는 모든 행위는 획일적으로 무조건 불허가한다고 하는 내용을 보여주고 있으며, 이에 대하여는 아래와 같은 한국토지주택공사에서 보내온 서울보상관리부-226 공문을 근거로 하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026827"></img> 그리고 답변에는“「공공주택 특별법」 제11조에 따른 행위제한 대상으로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조제1항제4호에 의거 주변지역의 토지 이용 실태 또는 토지 이용 계획 등을 감안할 때, 제2종근린생활시설(일반음식점) 주차장 부지 조성 행위(토지형질변경) 허가할 경우 사회적·경제적 손실이 우려되는 등 공익사업 추진에 지장을 초래할 것으로 판단되므로, 행위(토지형질변경)허가 신청을 불허가합니다.”라고 하였다. 청구인은 공문의 한국토지주택공사의 담당자와 전화로 직접 통화한 결과 한국주택토지공사에서의 답변은 우려 및 가능성에 대하여 전반적인 의견을 제시할 뿐 결정 권한은 □□동 행정복합센터에 있다는 답변을 하였다. 청구인은 이러한 통화 내용을 □□동의 담당자에게 설명한 바 있지만 □□동 담당자는 권한이 없다는 이야기만 할 뿐 주차장(토지형질변경)허가 행위를 불허가한다는 주장만을 하였다. 청구인은 담당자들이 자신들이 행한 허가결정에서 추후 지게 될 책임을 피하려 한다는 느낌을 강하게 받았다. 청구인도 담당자들의 행동이 마음에 전혀 들지 않았지만 그들의 입장을 모르는 것은 아니었다. 따라서 본 사안에 대하여는 포괄적인 입장에서 공정한 행정행위에 대한 평가를 받아야 한다고 생각한다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 청구인이 제기하고 싶은 처분의 부당성은 다음과 같다. 가) 본 주차장(토지형질변경)허가는 단독, 독립적으로 이루어지는 행위허가가 아니고 이미 허가를 득한 건축물의 사용을 위하여 필수적으로 필요한 연속적 행정행위 사항이다. 최초 단독주택을 허가받은 후에 다시 제2종근린생활시설을 위한 용도변경허가신청을 하는 시점에서도 용도변경이 되면 주차장이 필요하다는 의견을 □□동 행정센터 담당자들로부터 이미 의견을 전달 받은 바도 있었다. 그리고 정상적인 허가 절차를 진행한 바 있다. 나) 그럼에도 불구하고 단지 2018. 12. 19. 공표된 ○○·◎◎2 공공주택지구 지정 발표에 근거하여 접수날짜가 단지 발표 이후이기 때문에 불허가한다는 내용이다. 그리고 허가해 줄 경우“제2종근린생활시설(일반음식점) 주차장 부지 조성 행위(토지형질변경) 허가할 경우 사회적·경제적 손실이 우려되는 등 공익사업 추진에 지장을 초래할 것으로 판단되므로, 행위(토질형질변경)허가 신청을 불허가합니다.”라고 하였다. 다) 경우에 따라서는 국가적으로 시행하는 공익사업을 남용하여 별도의 이익을 추구하려는 행위도 있다는 것도 알고 있다. 그러나 청구인의 경우에는 그런 경우와는 근본적으로 다른 것이다. 청구인의 허가행위는 이미 이루어진 신축건물에 대한 연속적인 행정으로 관리되어야 한다고 생각한다. 만약 주차장 허가를 받지 못한다면 기존 신축 준공된 건축물의 활용에 제한을 받을 뿐만 아니라 건축물의 사용을 결국 못하게 되고, 궁극적으로 막대한 경제적 손실을 초래하게 된다. 아무런 잘못도 없는 청구인은 경제적으로 파산하게 된다. 그리고 이미 그러한 막대한 경제적 피해를 보고 있다. 라) 청구인은 해당 건축물이 준공되기 이전인 2018년 11월 중순에 2개의 건축물, 각각 688-△△(분할 전 688-○○), 688-▲▲(분할 전 688-●●)의 건축물에 대하여 준공 후 사용하는 조건으로 임대차 계약을 맺은 바 있으며, 제2종근린생활시설로서 주차장을 포함하는 조건으로 계약한 바 있다. 마) 그러나 2018. 12. 19. ○○·◎◎2 공공주택지구 지정 발표가 되고 나서는 모두 계약이 첨부자료에 나타난 바와 같이 취소되었다. 이렇게 계약이 취소됨으로써 발생한 임대료 손실분만 따져도 아래와 같은 경제적 손실이 발생한 것이다. 청구인은 누구에게 이러한 손해를 보상 받아야 하는가? 그럼에도 주차장 허가를 해주면 토지형질변경을 통해 국가적 손실이 발생할 것이라고 하는 것은 너무 일방적으로 청구인에게만 피해를 주는 부당한 행정이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026823"></img> 이 표에서 나타낸 바와 같이 위 계약들은 ○○·◎◎2지구 공공주택지구 지정 계획 발표 때문에 모두 해약되었고, 청구인은 매년 약 1억7천만 원에 대한 순손실을 감수해야만 하는 형편인데, 어떻게 이 문제를 청구인이 전적으로 책임지라는 것인가? 도저히 감내할 수 없는 형편이다. 더욱이 2018. 12. 19. 공공주택사업 공시가 발표되고, 이러한 계약들이 파기된 후에는 그나마 건축물을 임대하려고 해도 공공주택지구 지정으로 장기간 건물을 사용할 수 없을 것이기 때문에 사람들은 야속하게도 청구인에게 저렴한 가격으로 임대차 계약을 요구하기만 한다. 그러나 청구인은 경제적 여건상 선택의 여지가 없는 실정이다. 그런데 여기다 주차장 허가도 해주지 않으려고 한다. 임대 관심자들은 건축물 위치가 8차선 대로변 사거리에 위치하여 주차장 시설을 이용하지 못하면 제2종근린생활시설로서 건축물을 사용하기 어렵기 때문에 임대차 계약을 할 수 없다는 것을 잘 알고 있으며 주차장 시설을 요구하는 실정이다. 이와 같이 청구인의 경우 막대한 자금(약 9억 원)을 투입하여 신축한 건물을 공공주택사업이 시작되기 이전까지라도 사용하기 위하여는 주차장 시설이 불가피한 상황이다. 그런데 단순히 획일적으로 공공주택사업 발표일 이후에 접수하였다고 하고 국가적으로 경제적 손실이 발생할 수 있기 때문에 주차장(토지형질변경) 허가를 불허한다면 청구인이 입게 되는 경제적 손실분은 공공주택사업으로 인해 발생하는 경제적 손실보다 더 큰데 이것을 청구인에게 감수하라는 것은 청구인을 결국 파산으로 몰아가는 것으로 개인의 경제적 권리는 무시하고 죽으라는 얘기와 다르지 않다. 본 건에 대하여 피청구인 행정 담당자들도 내용을 잘 알고 있으며 이해하고 있다고 이야기하지만, 그들은 인허가 과정에서 있을 수도 있는 본인들의 책임을 회피하기 위하여 어찌할 수 없다는 말만 하는 것이다. 바) 청구인은 여기서 형평성 문제를 제기하고 싶다. 유사한 인허가 행위로서 현재 ○○에서는 이미 승인된 건축허가 건에 대하여는 2018. 12. 19. 이후에라도 착공계를 받아들이고 있으며, 지금도 허가해주고 있다. 착공계를 승인해주면 어떤 형태의 건물이든 대부분의 건축주들은 건축물을 지으려고 할 것이고 건축물을 짓게 되면 건축물에 대한 보상권과 만들어진 건축 지장물에 대한 보상을 주장하게 될 것이 당연한 이치이다. 또한 건축주의 소요 비용은 적게 들이면서 후에 더 많은 보상을 받으려고 하는 일부의 사람들도 있을 것으로 판단된다. 그러나 만약 건축허가가 되었더라도 착공계를 허락하지 않는다면 보상 시에 발생하는 보상권과 지장물에 대한 보상비용은 지출할 필요가 없기에 국가적으로 경제적 손실이 그나마 감소할테지만 관련 시민들의 권익을 위하여 착공계를 승인해 준다고 한다. 청구인도 시민들의 피해를 줄이기 위해 착공계를 허가해주는 것에는 반대하지 않는다. 그런데 청구인의 경우는 주차장시설을 한다고 해서 건축물 등에 대한 보상권이나 지장물이 발생하는 것도 아니고 단지 토지의 형질변경만이 필요한 사항이고 기존 신축건물 사용을 위한 불가피한 건축행위의 일환으로 당연히 허가해주어야 함에도 획일적으로 사안을 무시하고 무조건 불허가라는 말만 되풀이하고 있는 것과 착공계를 승인해주는 것과 비교하면 형평성에도 옳지 않고, 너무도 부당하다. 객관적 위치에서 공평하게 심판을 담당하는 위원회에 간곡히 요청하는 바이다. 주차장(토지형질변경)을 허가받으면 청구인이 도대체 어떤 경제적 손실을 미치는지 모른다. 청구인은 보상이 이루어진다고 하더라도 주차장을 남용하여 보상을 더 받고자 하는 의도가 전혀 없다. 그러나 주차장 허가가 승인되지 않으면 청구인은 건축물을 사용할 수 없고 약 9억 원의 비용을 들여 건축한 건물을 사용하지도 못하게 되어 경제적으로도 파산을 하게 된다. 청구인은 이러한 행정과정에서 잘못한 부분이 단 하나도 없다. 【보충서면 1】 4) 「공공주택 특별법」 제11조와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조제1항제4호에는 ○○시에서 다음 사진과 같이 처리방향으로 제시한‘제한 대상과 제한제외 대상’을 구분하여 나타낸 부분은 없는 것으로 확인하였다. 「공공주택 특별법」에는 피청구인이 제한 제외 대상으로 나타낸 것과 같은‘공고일 이전의 허가 또는 신고사항의 착공신고 및 사용승인(일괄신고 포함)’에 대한 어떠한 구체적인 언급도 없다. 또한 상대적으로 청구인의 경우와 같이 이미 공사 완료된 근린상가시설 등에 주차장 부지를 위한 형질변경 허가를 불허용한다는 사항도 명기되어 있지 않다. 그럼에도 그와 같은 구체적인 사항에 대하여 어떤 것은 허가 가능하고, 어떤 것은 불가능하다고 결정을 내리는 것은 매우 주관적이며 정당성이 없다고 판단된다. 이러한 처리 방향의 내용은 청구인으로 하여금 ○○시 및 □□동 담당자들의 특정 관계인이 건축허가 후 착공계를 내지 못해 큰 경제적 손실을 입을 수 있기 때문에 이를 해결할 목적으로 제한 제외 대상으로 포함시킨 것이라고 의심할 수도 있다고 사료된다. 특히 이 내용 중에는‘신고사항과 동일 또는 작은 규모로 변경하는 경우’라는 것과‘경미한 변경 포함’이라 하였는데 이러한 작은 규모와 경미한 사항이란 것은 도대체 어떤 근거를 갖는지 의문이며, 매우 주관적인 개념이고, 어떤 형태로든 정량적으로 판단할 수 없는 근거이다. 결국 내용들은 ○○시와 □□동 담당자들이 충분히 허가 및 불허가를 자신들의 주관에 따라 마음대로 관리할 수 있다고 생각하는 것이 과도한 생각이라 할 수 없다고 판단된다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026821"></img> 더욱이 문제가 되는 것은 특정한 행위허가가 국가적·경제적 손실 및 공익사업 추진에 지장을 초래하고, 지장물의 철거 등으로 인한 국가적 손해라고 하는데 이미 허가된 건축에 대하여 착공계를 승인하는 경우, 건축물이 준공된 후에는 더 많은 비용으로 지장물에 대한 보상이 이루어지는 것이 당연하고, 그에 따라 국가적으로 경제적 손실이 더 커지는 것이 명백하다. 그런데 왜 이러한 착공계를 승인해 주는 것인지 합리적인 설명을 해야 한다. 행정 담당자들의 관련인에 대한 특혜가 이루어지는 것이 아니라고 할 수 있는지 자문해 본다. 반면에 청구인이 요구하는 주차장 허가 건은 별도로 설치하는 어떠한 시설물도 없어서 추후 공공사업을 위하여 지장물에 대한 보상도 전혀 고려할 필요가 없는 것이다. 때문에 건축 허가에 대한 착공계를 허가해주는 것과 비교할 때 국가적으로 경제적 손실이 더욱 적다는 것은 너무도 분명한데, 당 행위만 국가적 손실이란 명목으로 허가를 불허한다는 것은 너무 비합리적이고 부당하다. 도대체 두 행위와 관련하여 국가적으로 더 큰 경제적 피해를 주는 것이 어느 것인지 명확하게 설명하여야 한다. 청구인의 주차장 신청 및 허가는 기존 개발제한구역 제도에도 당연히 있는 행위이다. 주차장 허가를 위해서는 토지형질변경허가가 이루어져야 하는데 토지형질변경을 불허한다는 것은 어떤 이유로도 정당화될 수 없다. 참고로 2018. 12. 19. 3기 신도시 공공주택 계획이 발표되기 전 이미 허가된 건축물에 대하여 피청구인도 위치상 주차장 허가가 필요하다는 의견을 언급한 바 있다. 준공 허가된 건물의 사용에 필수적인 주차장 시설허가는 독립적인 행위허가가 아니라 연속적인 행정행위인 것은 어느 누가 보아도 설득력이 있는 것이다. 그러나 단순히 합리적인 근거도 없이 어떤 이에게는 더 많은 보상이 예상되는 행정을 허가하고 어떤 이에게는 생존권을 위협하는 행정 불허가를 주관적으로 결정하는 것은 합당하지 않다. 청구인은 지장물도 없을 것이며, 국가적으로 부당한 경제적 손실을 입히지 않겠다는 약속을 할 수도 있다. 부당한 결정은 취소하고, 결론적으로 청구인의 신청을 허가해주기 바란다. 또 다른 부당한 이유에 대하여도 설명하고자 한다. 허가 과정 중에 접수일자가 불가피하게 늦어진 것에 관한 내용이다. 결론적으로 말하자면 실제 주차장의 행위허가신청을 접수하고자 한 날짜는 2018. 12. 28.이 아닌 12. 12.로 간주되어야 한다. 최초 건축허가를 받고 8월에 시작된 건축물 공사가 마무리 단계에 접어들면서 2018년 11월 중순 청구인은 임차인들과 가계약이 이루어졌고, 임대계약 조건으로 별도의 주차장이 요구되었다. 따라서 청구인은 이를 위하여 ◆◆◆◆◆◆에 신속히 주차장 허가를 의뢰하였다. ◆◆◆◆◆◆에서는 2018년 11월 중순부터 주차장 허가에 필요한 서류를 준비하고자 □□동 행정센터를 정식 접수 전 미리 방문하여 담당자에게 문의하였다. 그리고 필요한 서류를 모두 준비하였다. 최초 2018. 12. 12.에 준비한 서류를 피청구인에게 제출하고자 방문하였다. 그러나 ◆◆◆◆◆◆ 담당자는 □□동 담당자로부터 아래와 같은 뜻밖의 이야기를 들었다. 담당자는 이전에 언급하지 않았던 산지전용 서류를 먼저 제출하고 난 후, 추후에 주차장 신청서류를 제출하라고 권유하였다. 이유는 초기 단독주택에서 근린상가로 건축변경 허가 승인이 되는 단계에서 산지전용 서류가 제출되어야 하는데, 2018. 6. 12.의 변경허가에서 어떤 이유인지 산지전용 서류가 미비되었으니 주차장 서류를 제출하기 전에 산지전용 서류를 먼저 제출하라고 권유 아닌 권유를 한 것이다. 여기서 산지전용허가 서류의 미비는 청구인의 잘못이 아니라고 판단된다. 만약 관련 서류가 미비되었다면 2018. 6. 12.에 변경신청이 허가되지 않았어야 한다. 청구인은 이미 변경허가가 정상적으로 이루어진 것으로 판단하였고, 당일 가져간 신청 서류는 마땅히 먼저 접수할 수 있고, 부족한 서류는 추후 접수하는 것이 순리라 할 수 있다. 만약 2018. 12. 12. 주차장 서류를 접수하고, 후에 산지전용허가 서류를 추가할 수 있었다면 현재와 같은 이유로 주차장을 위한 토지형질변경허가 과정에서의 논쟁이나 문제 없이 허가가 자연스럽게 이루어질 수 있었을 것이다. ◆◆◆◆◆◆ 담당자는 자신들이 이 행위허가신청뿐만 아니라 다른 사안으로도 행정 담당자들과 대면해야 하기 때문에 담당자들의 의견을 따를 수밖에 없었다고 설명하였다. 이런 이유로 당일 접수가 되지 않은 것은 행정 담당자들의 결정에 의한 것이었다. 따라서 결론적으로 최초 2018. 12. 12.에 접수할 수 있었다는 점에 비추어 청구인의 정당한 권리인 주차장 허가를 위한 토지형질변경 허가는 정상적으로 승인해주어야 한다. 【보충서면 2】 5) 청구인은 여러 차례“한국토지주택공사에서는 공공주택 사업시행자의 불필요한 보상금 지출 및 신축건물 철거로 인한 사회적·경제적 손실이 우려되는 등 공익사업의 추진에 지장을 초래할 수 있다는 대전제에 대하여만 논하였다”고 언급하였다. 그리고 그러한 구체적 세부내용은 시장·군수·구청장이 합리적인 방법으로 전해야 한다고 사료된다. 그런데“○○◎◎·◎◎2 공공주택지구”행위허가 처리기준을 수립하는 과정에서 만들어진 처리 방향은 어떤 기준에서 만들어진 것인지 명확하지 않다. 이미 승인된 건축허가에 대하여는 착공계를 승인해 준다고 하는데, 이것만 보더라도 착공 후에는 바로 철거될 신축건물이 되는데 이것은 주택공사에서 구체적으로 지적한 사항임에도 이를 허가해 주는 논리는 어떤 근거에 의한 것인지 유사한 문제로 고통을 받는 사람들은 도저히 이해가 되지 않는 기준이라 생각된다. 모든 행정, 특히 건축 행정은 사안별로 큰 차이점을 갖고 있음에도 주무관들의 행정 편의에 따라 획일적으로 정해지는 것은 아닌지 의심되고, 정해진 기준사항과 행위제한 제외 대상에 해당하지 않는 모든 행위는 획일적으로 무조건 불허한다고 하는 것은 형평성과 공정성에 적합하지 않다고 사료된다. 청구인의 불허 사항은 건축물의 위치상으로 주차장이 없을 경우 건축물 자체의 사용이 거의 불가함에도 허가 시에는 경제적 손실이 우려된다고 하는 관점에서만 생각할 뿐 건물주의 경제활동이 원천적으로 제한된다고 하는 것에는 전혀 관심이 없는 상태이다. 언제 시행될지도 모르는“○○◎◎·◎◎2 공공주택지구”사업 때문에 사업이 시작될 때까지 건축주가 감내해야 하는 경제적 손실에 대하여 말로만 피해를 주게 되어 안타깝다고 하는 관련 행정공무원들의 언사에 분노를 느끼고, 불허가 결정은 너무도 불공평하다. 6) 청구인은 2개의 신축 건축물에 대하여 건축허가 초기부터 근린상가로의 건축을 의도하고 있었으나, 개발제한구역법에 따라 부득이 주택으로 건축허가를 받고 난 후, 근린상가로 설계 변경이 이루어지도록 되어 있는 불합리한 법규에 따라 두 번의 건축 설계 비용을 감수하면서 건축행위를 할 수밖에 없었다. 때문에 초기에 이중으로 비용을 감수하면서도 주택으로 건축물을 허가 신청하였고, 허가를 득한 후 곧이어 추가 비용을 부담하여 근린상가로 설계변경을 하였다. 설계 변경 시 음식점의 유치를 목적으로 음식점 운영 시에 청구인에게 부과되는 하수정화 원인자 부담금을 확인하고 관련된 자료를 첨부하여 허가를 신청한 것이 부분복사된 □□동 허가서에 나타나 있다. 허가서에 나타난 바와 같이 최초 주택으로 허가된 날은 2018. 2. 12.이며, 허가를 득한 후 근린상가로 변경허가된 것이 2018. 6. 14.이다. 그리고 내용 중 변경사항에는 주된 목적이 일반음식점으로 구체적으로 명기되어 있다. 한편 당시 허가를 신청하는 단계에서도 토지 형편을 알고 있는 주무관도 추후에는 주차장 허가의 필요성에 대하여 언급한 바도 있으며, 청구인도 잘 인지한 사항이다. 그리고 당연히 신청인의 자격에도 문제가 없는 사항이다. 그런데 주차장이 필요할 것이라는 것을 인지하고 있는 주무관들이 지금에 와서는 왜 특별한 허가행위를 따라야 하고, 마치 신청인의 자격에 문제가 있듯이 얘기하는 것은 매우 이해되지 않는 부분이다. 청구인은 모든 조건을 충분히 만족하고 있으며, 이 법규에 대하여도 잘 인지하고 있다. 따라서 피청구인의 답변은 조건에 부합하지도 않은 사항에 대하여 해당 행정행위가 주무관의 특별한 허가에 의하여만 이루어져야 하는 것이어야 한다는 오해를 할 수 있는 소지가 있다고 판단하는데, 이는 사실과 다르다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026835"></img> 7) 청구인의 대리인은 2018년 11월 말에서 12월 초경에 주무담당자와 주차장 설치를 위해 행위허가 서류에 관한 상담을 하였던 것은 사실이다. 그러나 이 때 산지전용허가 서류의 미비가 확인된 것은 아니다. 산지전용허가 서류의 미비가 확인된 것은 2018. 12. 12. 최초 서류를 접수하고자 방문한 날 확인된 내용이다. 여기서 청구인은 묻고자 한다. 최초 건축허가 후 2차적으로 설계변경허가 시에 산지전용허가 서류가 미비된 상태에서도 설계변경허가가 이루어진 것은 정상적인 것인가? 만약 해당 서류가 없더라도 설계변경 허가가 이루어질 수 있다면 2018. 12. 12.에 주차장 서류 허가는 접수되어야 할 것이다. 만약 해당 서류의 미비가 있다고 하더라도 일사부재리의 원칙에 의하여 설계 변경허가가 정상으로 이루어진 것이라는 가정하에 주차장 신청서류를 접수할 수 있었던 것이다. 따라서 2018. 12. 12. 일단 접수를 한 상태에서 충분히 서류 보완을 할 수 있다고 생각한다. 그러나 주무관은 산지전용허가 서류를 접수한 후 주차장 서류를 신청하라고 대리인에게 주문하였고, 대리인은 접수만이라도 하기를 원했지만, 이미 언급하였듯이 선택의 여지없이 접수를 하지 못하게 되었다. 대리인은 미비 서류가 있더라도 접수만이라도 할 수 있었을 것이라고 생각한다. 당시 담당주무관이나 청구인의 대리인이나 2018. 12. 19.에“○○◎◎·◎◎2 공공주택지구”지정의 중대한 발표가 있을지는 몰랐다고 생각한다. 한편 12. 12.에 서류 미비로 접수를 하지 못하였기에 미비서류를 서둘러 접수하여야 했지만 청구인의 또 다른 대리인의 불찰로 산지전용서류 준비와 주차장 신청 서류 접수는 피청구인이 주장하듯이 일정 기간이 경과한 후 2018. 12. 28.에나 이루어진 것도 사실이다. 때문에 피청구인은 2018. 12. 19.에 지정 공고가 된 후 접수된 행위허가이기 때문에 처리할 법리적 상관관계가 없다고 주장하였다. 그러나 청구인은 의견을 달리한다. 만약 산지전용서류가 미비한 상태에서도 설계변경이 이루어졌고, 그것이 정상적인 허가행위라면 주차장 신청 서류 접수 시에도 선 신청서류 접수 후 미비서류를 보완하는 행정 절차를 허용하였다면 지금과 같은 논쟁은 필요 없었을 것이라고 확신한다. 그리고 2018. 12. 12. 청구인은 대리인에게 접수가 되지 않은 것에 심하게 질책하는 과정에서 산지전용서류를 먼저 접수하라고 권유하는 주무관의 의견에 반하여 접수를 할 수 없었던 것이다. 이런 일련의 과정을 종합할 때, 청구인은 주무담당관이 의도한 바는 아니지만 주무관의 불찰이 청구인의 주차장 허가를 받는 과정에서 결정적으로 불허가되도록 하였다고 볼 수 있고, 비록 행정 주무관의 의도가 없었다고 하더라도 행정 불찰로 인해 발생된 문제이기 때문에 청구인의 주차장 신청허가는 정상적인 행정으로 처리 인가해 주어야 한다고 생각한다. 다시 언급하지만 지난 9년 동안 경기도 ○○시에서 주관하는 ○○번 도로 확장으로 건축 및 토지에 대한 사용 제한을 받아온 상태에서 2019년에야 완성된 신축 건축물을 정상적으로 사용할 수 없게 된 형편이다. 정상적이고 합법적으로 이루어질 수 있었던 주차장 허가를 주택 사업시행자가 주장하는 애매한 사회적·경제적 손실 가능성 때문에 허가해주지 않는다고 한다면, 청구인이 공공사업으로 이득을 보는 것도 아닌데 이렇게 억울하게 겪게 되는 경제적 손실에 대하여는 누가 보상해준다는 것인가? 공공의 이익을 위하여 한 개인의 정당한 권리를 외면하는 것은 정당화될 수 없다. 언제 사업이 진행될지도 모르고, 사업의 진행 여부도 모르는 상태에서 건물을 사용하지도 못하고 지속적으로 주차장 허가도 해주지 않으면서 추후에 발생할지도 모르는 보상 때문에 주차장 허가를 불허하는 것은 정당화될 수 없다. 청구인에게 어떤 식으로든 주차장 허가를 해주어야 신축 건축물을 사용할 수 있으며, 이 사건 처분으로 발생한 경제적 고통을 피하고 정상적인 경제활동을 할 수 있게 된다. 주차장 신청 불허가처분을 취소하여 사업 진행 시까지만이라도 어떤 조건의 형태라도 신축 건축물을 사용할 수 있도록 주차장 허가를 승인해 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 청구인은 2018. 2. 1. ○○동 688-○○번지 상에 단독주택 294.72㎡, 같은 해 2. 12. ○○동 688-●●번지 상에 단독주택 298.64㎡ 2건의 건축허가를 득하였으며, 이후 2018. 6. 12. 상기 단독주택을 각각 일반음식점, 일반음식점 및 소매점으로 변경허가를 득하였고, 2018. 12. 28. 상기 일반음식점의 부대시설로서 인접한 토지인 ○○동 688-○○번지 및 688-●●번지 상에 각각 300㎡ 주차장 부지조성을 목적으로 하는 개발제한구역 행위허가신청을 하였으나, 동 신청지는 ○○시 공고 제2018-●●41호(2018. 12. 19.)로 공람 공고된 ◎◎·◎◎2 공공주택지구지정(안)에 포함된 토지로서 「공공주택 특별법」 제11조에 따른 행위제한 대상이며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조제1항제4호에 의거 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등을 감안할 때, 제2종근린생활시설(일반음식점) 주차장 부지조성으로 행위(토지형질변경)허가할 경우 지장물 철거 등으로 인한 사회적·경제적 손실 및 공익사업 추진에 지장을 초래할 것으로 판단되어 2019. 2. 15. 이 사건 불허가처분을 하였다. 2) 청구인 주장에 대한 답변 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표1 제5호라목2)에 따르면 휴게음식점·제과점 또는 일반음식점을 건축할 수 있는 자는 5년 이상 거주자 또는 지정 당시 거주자여야 하며, 부대시설로서 인접한 토지를 이용하여 300㎡ 이하의 주차장(건축물식 주차장은 제외한다)을 설치할 수 있으며, 이 경우 해당 휴게음식점·제과점·일반음식점의 소유자만 설치할 수 있다고 규정되어 있다. 이는 「주차장법」에 따른 주차대수에 맞게 일반음식점으로 건축한 후 소유자의 필요성에 따라 추가 주차대수를 확보하기 위한 사항으로, 사업계획, 타당성·당위성, 형질변경으로 인한 훼손 정도 등을 종합적으로 검토한 후 허가 처리할 수 있는 사항이며, 청구인 주장처럼 인접 토지를 이용한 주차장 부지조성 행위가 일반음식점으로 행위(건축)허가를 득한 사항에 대한 일련의 과정이 아닌 일반음식점의 소유자가 새로운 행위허가를 득하여야 하는 사항이다. 신청지는 2018. 12. 19. 공공주택지구 지정을 위해 의견 청취의 공고가 있는 지역임에 따라 「공공주택 특별법」 제11조는 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할·합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등은 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제14조는 시장은 행위에 대하여 허가를 하려면 미리 공공주택사업자의 의견을 들어야 한다고 규정된바, 동 지역의 공공주택사업자인 한국토지주택공사에서는 공공주택 사업시행자의 불필요한 보상금 지출 및 신축 건물 철거로 인한 사회적·경제적 손실이 우려되는 등 공익사업의 추진에 지장을 초래함을 회신하였고,“○○◎◎·◎◎2 공공주택지구”계획 관련 주관부서인 ○○시 도시개발과에서는 행위허가 처리기준을 2019. 1. 8. 시달하였다. 행위허가 처리기준에서는 「공공주택 특별법 시행령」 제14조에서 정한 모든 행위허가 대상을 제한하고, 공고일 이전에 허가(신고)를 득한 사항의 경우 건축물의 단순 위치 이동 및 당초 허가(신고) 규모 이하의 규모 변경, 착공신고 및 사용승인, 개발행위허가 준공 등에 대하여만 제한 제외 대상을 두고 있어, 상기 사항을 종합적으로 판단하여 불허가처분한 사항이다. 아울러 이전 ○○ ◇◇2 공공주택지구(2017. 10. 19. 공고)와 관련하여 이와 유사한 불허가 건에 대하여 행정소송이 진행된 바 있으며, 당해 법원에서는 추후 지장물 철거 등으로 인한 사회적·경제적 손실이 우려되고 공익사업 추진에도 지장을 초래할 우려가 있다고 판단하였으며 공공복리를 증진시키고자 하는 공익사업의 목적 등을 감안하면 이 처분으로 인하여 침해되는 원고들의 사익이 보호되는 공익보다 중대할 수 없다는 등의 사유로 기각(2017구합14606 개발행위허가신청 불허가처분 취소 건)하였으며, 동 판결에 대한 항소에서도 기각(2018누59849 개발행위허가신청 불허가처분 취소 건)된 사항이다. 또한 청구인이 이 사건 처분에 불복하여 2019. 3. 28. ○○시 민원조정위원회에 이의신청을 제기하였고, 민원조정위원회에서는 동 불허가처분에 대한 타당성에 대해 심의한 결과‘토지형질변경허가는 기존 건축허가와는 별도의 행위허가 대상’이며‘○○ ◎◎·◎◎2 공공주택지구 관련 행위허가 처리 기준’에 따라 공고일(2018. 12. 19.) 이후 신청되어 불허가 처리된 다른 허가 신청 건들과의 형평성 등을 고려하여 종합적으로 검토한 결과 재량권을 일탈·남용한 것으로 판단할 수 없으므로 청구인의 이의신청을 기각하는 것으로 결정한 사항이다. 【보충서면】 3) 보충답변 내용 신청지는 2018. 12. 19. 공공주택지구 지정을 위해 의견청취의 공고가 있는 지역임에 따라 「공공주택 특별법」 제11조는 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할·합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등은 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제14조는 시장은 행위에 대하여 허가를 하려면 미리 공공주택사업자의 의견을 들어야 한다고 규정된바, 동 지역의 공공주택사업자인 한국토지주택공사에서는 공공주택 사업시행자의 불필요한 보상금 지출 및 신축 건물 철거로 인한 사회적·경제적 손실이 우려되는 등 공익사업의 추진에 지장을 초래함을 회신하였고, ○○시에서는“○○ ◎◎·◎◎2 공공주택지구”행위허가 처리기준을 수립하여 운영하고 있으며, 동 처리기준에서는 「공공주택 특별법 시행령」 제14조에서 정한 모든 행위허가 대상을 제한하고, 공고일 이전에 허가(신고)를 득한 사항의 경우 건축물의 단순 위치 이동 및 당초 허가(신고) 규모 이하의 규모 변경, 착공신고 및 사용승인, 개발행위허가 준공 등에 대하여만 제한 제외 대상을 두고 있다. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표1 제5호라목2)에 따르면 휴게음식점·제과점 또는 일반음식점을 건축할 수 있는 자는 5년 이상 거주자 또는 지정 당시 거주자여야 하며, 부대시설로서 인접한 토지를 이용하여 300제곱미터 이하의 주차장(건축물식 주차장은 제외한다)을 설치할 수 있으며, 이 경우 해당 휴게음식점·제과점·일반음식점의 소유자만 설치할 수 있다고 규정되어 있다. 이는 일반음식점 용도로 건축한 후 기존의 주차대수로 음식점의 사용이 어려울 때 그 필요성에 따라 개발제한구역 훼손 정도 및 사업계획서의 타당성을 종합적으로 검토하여 새로운 행위허가를 통해 설치 여부를 결정짓는 것이므로 청구인의 주장처럼 일반음식점을 설치하면서 그에 따라 당연히 설치 가능한 일련의 과정이 아님이 분명한 사항이다. 아울러, 주차장 허가신청을 ○○ ◎◎·◎◎2 공공주택지구 지정(안)이 공고된 후에 접수하게 된 사유를 이 사건 처분과 연관하여 살펴볼 때 2018년 11월말에서 12월 초경에 청구인의 대리인인 ◆◆◆◆◆◆ 담당자와 주차장 설치를 위해 행위허가 서류에 관한 상담이 있었고, 상담 중 산지전용허가목적이 기존 허가목적인 단독주택으로 되어 있어 산지전용허가 변경이 필요함을 안내한 사항이며, 그 이후 상당한 기간이 경과한 후 2018. 12. 28.에 주차장 설치를 위한 행위허가서류, 2019. 1. 7.에 산지전용허가 변경서류를 신청한 사항으로, 2018. 12. 19.에 ○○ ◎◎·◎◎2 공공주택지구 지정(안)이 공고된 이후 접수된 행위허가를 처리할 법리적 상관관계가 없다고 할 것이다. 4) 결론 따라서 상기와 같은 사유로 청구인의 주장은 이유 없어 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 마. 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026837"></img> 【공공주택 특별법】 제11조(행위제한 등) ① 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할ㆍ합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 허가를 받지 아니하고 이를 할 수 있다. 1. 재해복구 또는 재난수습에 필요한 응급조치를 위하여 하는 행위 2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위 ③ 제1항에 따라 허가를 받아야 하는 행위로서 주택지구의 지정 및 고시 당시 이미 관계 법령에 따라 행위허가를 받았거나 허가를 받을 필요가 없는 행위에 관하여 그 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고한 후 이를 계속 시행할 수 있다. ④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항을 위반한 자에 대하여 원상회복을 명할 수 있다. 이 경우 명령을 받은 자가 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 「행정대집행법」에 따라 이를 대집행할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 허가에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용한다. ⑥ 제1항에 따른 허가를 받은 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따라 허가를 받은 것으로 본다. 【공공주택 특별법 시행령】 제14조(행위허가의 대상 등) ① 법 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 법 제11조제1항에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 1. 건축물의 건축 등: 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물(가설건축물을 포함한다)의 건축, 대수선 또는 용도변경 2. 인공 시설물의 설치: 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물은 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경: 절토(切土), 성토(盛土), 정지(整地), 포장(鋪裝) 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위, 토지의 굴착 또는 공유수면의 매립 행위 4. 토석의 채취: 흙, 모래, 자갈, 바위 등의 토석을 채취하는 행위(제3호에 따른 토지의 형질변경을 목적으로 하는 경우는 제외한다) 5. 토지의 분할ㆍ합병 6. 물건을 쌓아놓는 행위: 옮기기 쉽지 않은 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 7. 죽목(竹木)을 베거나 심는 행위 ② 시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제11조제1항에 따라 제1항 각 호의 행위에 대하여 허가를 하려면 미리 공공주택사업자의 의견을 들어야 한다. ③ 법 제11조제2항제2호에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 대상이 아닌 것을 말한다. 1. 경작을 위한 토지의 형질변경 2. 농림수산물의 생산에 직접 이용되는 것으로서 국토교통부령으로 정하는 간이공작물의 설치 3. 주택지구의 개발에 지장을 주지 아니하고 자연경관을 해치지 아니하는 범위에서의 토석 채취 4. 주택지구에 존치하기로 결정된 대지에 물건을 쌓아놓는 행위 5. 관상용 죽목을 임시로 심는 행위(경작지에 임시로 심는 경우는 제외한다) ④ 법 제11조제3항에 따른 신고를 하려는 자는 주택지구가 지정ㆍ고시된 날부터 30일 이내에 신고서에 그 공사 또는 사업의 진행 상황과 시행계획을 적은 서류를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행위허가 신청서, ○○◎◎·◎◎2 공공주택지구 지정을 위한 의견 청취 공고, 한국토지주택공사 협의 회신, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2017년 12월경 피청구인에게 ○○시 ○○동 688-○○번지(現 688-△△번지), 688-●●번지(現 688-▲▲번지)에 단독주택 신축을 위한 행위허가 신청을 하였고, 피청구인은 2018년 2월 위 신청에 대하여 행위허가를 하였다. 나) 이후 청구인은 2018. 5. 18. 피청구인에게 이 사건 토지들에 대하여 허가사항변경을 목적으로 하는 행위(건축변경)허가 신청을 하였고, 피청구인이 같은 해 6. 12. 이를 허가하여 ○○동 688-○○번지는 제2종근린생활시설(일반음식점)로, ○○동 688-●●번지는 제1, 2종근린생활시설(소매점, 일반음식점)로 용도변경되었다. 다) 한편 ○○시장은 2018. 12. 19. ○○◎◎·○○◎◎2 공공주택지구 지정 및 사업인정 의제사업에 관한 주민 등의 의견 청취 공고를 하였는데, 대상 지역에는 이 사건 토지들이 포함되어 있다. 라) 청구인은 2018. 12. 28. 피청구인에게 이 사건 토지들에 대하여 주차장 부지조성을 위한 행위(토지형질변경)허가 신청(형질변경면적 각 300㎡)을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026831"></img> 마) 피청구인은 2019. 1. 16. ○○시 도시개발과 및 한국토지주택공사에 청구인의 위 신청과 관련한 협의 요청을 하였는데, ○○시 도시개발과에서 시달한‘○○◎◎·◎◎2 공공주택지구 내 행위허가 처리 기준’상의 처리 방향의 내용은 다음과 같다. 바) 그리고 위 협의 요청에 대하여 한국토지주택공사서울지역본부장은 2019. 1. 21. 피청구인에게 다음과 같은 의견을 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026829"></img> 사) 이에 피청구인은 2019. 2. 15. 청구인의 이 사건 신청에 대하여 다음과 같은 사유로 불허가 처분하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026833"></img> 아) 청구인은 이 사건 처분에 불복하여 이의신청을 하였는데, 2019. 5. 2. 개최된 ○○시 민원조정위원회에서는‘토지형질변경허가는 기존 건축허가와는 별도의 행위허가대상이며 「○○◎◎·◎◎2 공공주택지구 관련 행위허가 처리 기준」에 따라 공고일(2018. 12. 19.) 이후 신청되어 불허가 처리된 다른 허가 신청 건들과의 형평성 등을 고려하여 종합적으로 검토한 결과 재량권을 일탈·남용한 것으로 판단할 수 없다’는 사유로 청구인의 이의신청을 기각하였다. 2) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조제1항제1호 및 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표1]에 의하면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토계획법 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없으나, 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설로서 휴게음식점·제과점 및 일반음식점을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(「○○○시 사무위임 조례」 제2조제3항에 따라 피청구인에게 권한이 위임됨)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으며, 부대시설로서 인접한 토지를 이용하여 300제곱미터 이하의 주차장(건축물식 주차장은 제외한다)을 설치할 수 있다. 「공공주택 특별법」 제11조 및 같은 법 시행령 제14조에 의하면, 주택지구의 지정·변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할·합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등의 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장(「○○○시 사무위임 조례」 제2조제3항에 따라 피청구인에게 권한이 위임됨)의 허가를 받아야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 허가를 하려면 미리 공공주택사업자의 의견을 들어야 한다. 그리고 「공공주택 특별법」 제11조제5항은 이 법에 규정한 것을 제외하고는 국토계획법 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용하도록 하고 있는데, 국토계획법 제58조에서는 허가권자는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 하면서, 그 기준으로 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반기설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것을 규정하고 있다. 3) 청구인은 주차장 부지조성을 위한 행위(토지형질변경) 허가는 이미 허가를 득한 건축물의 사용을 위하여 필수적인 연속적 행정행위이고, 이 사건 신청을 허가할 경우 공익사업 추진에 지장을 초래할 것으로 판단된다는 이유로 청구인에게 막대한 경제적 피해를 입히는 것은 부당하며, 2018. 12. 12.경 피청구인 행정 담당자의 산지전용허가의 우선 신청 권유로 인하여 당시 토지형질변경허가 신청이 접수되지 못하였으므로 최초 2018. 12. 12. 이 사건 신청이 접수될 수도 있었던 점에 비추어 청구인에게 토지형질변경신청이 정상적으로 허가되어야 한다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피청구인은 개발제한구역법 시행령 [별표1] 제5호라목2)에 따라 휴게음식점·제과점 또는 일반음식점의 소유자만이 새로운 개발행위허가를 득하여 부대시설로서 인접한 토지를 이용하여 300㎡ 이하의 주차장을 설치할 수 있고, 이 사건 토지들은 2018. 12. 19. 공공주택지구 지정을 위한 의견청취 공고가 있는 지역으로서 위 공공주택지구 계획 관련 주관부서(도시개발과)에서 2019. 1. 18. 시달한 행위허가 처리기준에 따르면 「공공주택 특별법 시행령」 제14조에서 정한 토지형질변경 등 모든 행위허가 대상을 제한하고 있으며, 공고일(2018. 12. 19.) 이후 신청되어 불허가 처리된 다른 사안들과의 형평성 등을 고려하여야 하고, 2018년 11월 말 내지 12월 초경에 청구인의 대리인과 주차장 설치를 위한 행위허가 서류에 관한 상담 시 산지전용허가의 목적이 기존의 단독주택으로 되어 있어 그 산지전용허가 변경이 필요함을 안내한 것에 불과하므로 2018. 12. 19. 이후 접수된 행위허가를 처리할 법리적 상관관계는 없다는 취지로 항변한다. 이 사건 처분의 내용은 이 사건 토지들이‘○○◎◎·○○◎◎2 공공주택지구’지정을 위해 의견청취의 공고가 있는 지역으로서, 제2종근린생활시설(일반음식점) 주차장 부지조성으로 행위(토지형질변경)허가를 할 경우 공익사업 추진에 지장을 초래함을 이유로 그 허가를 거부한 것이다. 이에 따라 이 사건의 쟁점은 피청구인이 정당한 사유 없이 청구인의 신청을 불허하였는지 여부라 할 것이다. 위 인정사실 및 제출된 증거자료 등을 종합하여 살피건대, ① 이 사건 토지는 자연녹지지역으로 개발제한구역에 해당하는 점, ② 법령에 따라 개발제한구역 내 토지의 형질변경 등은 원칙적으로 금지되고, 다만 예외적으로 관할 행정청의 허가를 받아 개발행위가 허용되는 점, ③ 개발제한구역법 시행령 [별표1] 제5호라목2)에 따라 휴게음식점·제과점 또는 일반음식점의 소유자만이 부대시설로서 인접한 토지에 300㎡ 이하의 주차장을 설치할 수 있는 점, ④ 건축법령에 따르면 근린생활시설로서 일반음식점 등과 자동차 관련 시설로서 주차장은 별개의 건축물로 구분되는 점, ⑤ 일반음식점에 대한 행위(건축)허가를 받았다고 하더라도 별도의 주차장 조성을 위한 토지형질변경은 새로운 행위허가를 받아야 할 것으로 보이는 점, ⑥ ○○◎◎2 공공주택 예정지 내 행위허가(토지형질변경 등)에 관하여 한국토지주택공사는 2019. 1. 21. 공공주택사업시행자의 불필요한 보상금 지출 및 건물 철거로 인한 사회적·경제적 손실이 우려되는 등 공익사업의 추진에 지장이 초래될 수 있을 것으로 예상된다고 회신한 점, ⑦ ○○시장이 2019. 1. 18. 피청구인에게 시달한 ○○◎◎·○○◎◎2 공공주택지구 내 행위허가 처리기준에서 토지형질변경 등 모든 개발행위허가 대상을 엄격히 제한하고 있는 점, ⑧ 이 사건 처분에 대한 청구인의 이의신청에 대하여 ○○시 민원조정위원회에서 2019. 5. 2. 공고일(2018. 12. 19.) 이후 신청되어 불허가 처리된 다른 허가 신청 건들과의 형평성 등을 고려하여‘기각’결정한 점, ⑨ 청구인이 ○○◎◎·○○◎◎2 공공주택지구 지정을 위한 주민 등의 의견청취 공고가 있었던 2018. 12. 19. 이전에 이 사건 토지들에 대한 형질변경허가신청을 하지 못한 것에 피청구인의 잘못이 있다는 객관적인 자료는 보이지 아니하는 점 등을 인정할 수 있다. 대법원은“개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 금지시키는 한편 공익사업 등으로 철거된 건축물의 이축허가와 같이 예외적으로 허용하는 경우에도 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로 제한규정을 하고 있어 이러한 경우 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다.”라고 판시하고 있다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 참조). 따라서 피청구인이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등을 감안하여 제2종근린생활시설(일반음식점) 주차장 부지조성을 위한 행위(토지형질변경)허가를 할 경우 사회적·경제적 손실이 우려되는 등 공익사업 추진에 지장을 초래할 것으로 판단한 것은 특별한 사정이 없는 이상 합리적인 재량권의 범위 내라 할 것인바, 이 사건 처분이 형평에 반하여 부당하다는 이유로 그 취소를 구하는 청구인의 주장은 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.