개발행위(토지분할)허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○○, ○○○-00, ○○○-00번지에 소재한 부동산 중 별지목록기재 부분(이하 ‘이 사건 토지’이라 한다)에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진 자로, 2013. 12. 17. 피청구인에게 이 사건 토지에 대한 토지분할신청을 하였고, 피청구인은 이에 대해 2차에 걸쳐 보완요구를 하였으나, 최종 보완기간인 2014. 2. 3.까지 보완사항을 제출하지 않았다는 사유로 2014. 2. 5.에 개발행위허가 신청 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 1) 청구인은 이 사건 토지에 대한 판결〔2013. 11. 28. 선고 2013다68092 판결(토지거래허가신청)〕을 받고 2013. 12. 17. 피청구인에게 판결에 의한 토지분할 신청을 하였다. 당시 피청구인 측 담당자는 검토를 한 후 다시 통지를 하여 줄 것이니 기다리라고 하였고, 이후 피청구인은 14일이 경과한 2014. 1. 2. 청구인에게 “신청필지에 대한 소유권 이전등기 절차 선행 후 관련자료 제출”이라는 보완내용을 명시하였다. 2) 청구인은 위 보완내용에 따라 이 사건 토지의 소유권이전등기를 선행하고자 관할 등기소 및 기타 등기사항을 검토하던 중 아래와 같은 유사한 판결 및 등기와 관련된 질의회답을 찾게 되었다. 1필지 토지의 특정된 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결이 집행불능의 판결인지 여부(대법원 1994.9.27. 선고 94다25032 판결) : 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있으므로, 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결을 집행불능의 판결이라고 할 수 없다. 1필지 토지의 특정일부에 대한 소유권 이전등기절차를 이행하기로 한 화해조서에 의한 등기절차(1999. 3. 3. 등기 3402-203 질의회답) : 1필지의 토지의 특정일부에 대한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 화해조서에 의한 등기를 하기 위해서는 먼저 지적법령의 규정에 의하여 분할신청을 하여 지적공부에 분필등록을 한 다음, 분필등기의 대위신청과 동시에 동 화해조서에 의하여 분할된 특정부분에 대한 소유권이전등기를 하여야 하므로, 동 화해조서의 면적비율에 따른 지분이전등기는 할 수가 없다(구 지적법 17, 23 제4호, 구 동법 시행령 17, 구 동법 시행규칙 20 참조). 3) 청구인은 이와 같은 내용에 따라 이 사건 토지에 대하여 피청구인의 요청에 따른 소유권이전등기 절차를 이행하지 못하는 사정에 빠지게 되었다. 이에 청구인은 토지분할에 대한 선행조건을 충족하지 못하였으나, 위 판결 및 질의회답 등의 내용을 자세히 검토하던 중 피청구인이 소유권이전을 선행하라는 내용의 통지에 오류가 있다는 생각을 하게 되어 청구인이 알고 있는 다른 행정기관인 ○○시청, ○○○시청, ○○도, ○○시청 등 다수에게 유선 상 전화로 청구인이 득한 판결의 내용과 토지분할에 대한 내용을 설명하였고 위 다수 행정기관들은 한결같이 개발행위에 위반사항이 없을 시에는 토지분할에는 아무런 문제가 없을 것으로 당연히 지적공부상 분할금지에 해당하지 않을 경우 위 판결을 기반으로 하는 분할은 당연히 선행하여 줄 수 있다는 답변을 들었다. 4) 이에 청구인은 다시 피청구인의 상위 행정기관인 ○○도에 질의를 하였는데, 담당 공무원은 자신이 보아도 당연히 분할을 하여 줄 수 있는데 피청구인의 담당자가 하지 않을 경우에는 자신도 어찌 할 수 없다는 내용만 이야기하였다. 이후 청구인은 다시 피청구인을 직접 찾아가 위와 같은 사유를 설명하자 피청구인은 ○○시조례 등에 그 내용이 적시되지 않았으므로 해줄 수 있는 것이 없다는 답변을 하였고 청구인은 이 사건 토지가 분할금지의 토지인지 여부를 검토하여 줄 것을 요구하였으나, 피청구인은 토지의 소유권이전등기를 선행하지 않을 경우 어떠한 검토나 답변을 해줄 수 없다고 할 뿐이었다. 5) 청구인은 피청구인의 토지분할의 반려가 혹시 최근 판결에 의한 토지 분할이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 토지분할을 개발행위로서 규제하는 취지는 국토가 무분별하게 개발되는 것을 방지하고 토지이용을 합리적·효율적으로 관리하여 공공복리를 증진하려는 목적을 달성하고자 하는 데 있으므로, 개발행위허가권자가 분할허가 신청 대상인 당해 토지의 합리적 이용 및 공공복리의 증진에 지장이 될 우려가 있는지 등을 고려하여 재량으로 그 허가 여부를 결정할 수 있다(대법원 2013. 7. 11. 선고, 2013두1621 판결 참조)는 내용에 의하여 반려한 것인지 확인해 보았으나, 피청구인의 반려통지는 위 무분별한 토지분할의 내용이 아닌 “신청필지에 대한 소유권이전 등기절차를 선행하여야 하며, 추후 개발행위허가(토지분할) 신청시 공유자 동의서 또는 공유자와 협의가 성립되지 아니한 때에는 법원에 그 분할을 청구할 수 있음을 알려드립니다.”라고 명시하고 있다. 청구인은 이 사건 처분의 이유가 전혀 이해가 가지 않는다. 토지의 분할에 대해서는 과거에는 판결을 득하면 분할이 금지되어 있는 토지임에도 불구하고 무분별하게 토지의 분할이 가능하였으나, 최근 정부에서 이러한 문제가 계속되는 것을 문제삼아 토지에 대한 판결을 득한 경우라도 다시 관할 행정기관에 분할이 가능한지 여부를 판단하여 분할하여야 함을 청구인 또한 정확히 알고 있다. 그렇다고 한다면 이 사건 처분의 반려통지 문구가 “분할허가 신청의 대상인 당해 토지는 합리적 이용 및 공공복리의 증진에 지장이 될 우려가 있는지 등을 고려한 결과 그 허가가 불가하다”는 내용 등으로 기재되었다면 청구인은 당연히 피청구인에 대한 불신과 오해를 하지 않았을 것이다. 그러나 피청구인은 토지분할의 실질적 내용을 판단하기 보다는 피청구인의 조례 등을 검토한 결과 유사사례가 없어 먼저 소유권이전등기를 선행하여야만 한다는 억지스런 주장만 하였다. 6) 청구인은 청구외 김○○와 3년 동안의 기나긴 소송을 마치고 청구인이 진정한 소유자임이 확인되어 기쁜 마음에 이 사건 토지의 분할신청 이후 소유권을 취득하려고 하였던 것이다. 그런데 피청구인은 법적인 내용과 기타 사항을 전혀 고려하지 않은 채 토지분할에 대하여 반려통지를 하였다. 7) 청구인은 현재 토지소유자와 법적분쟁이 발생하여 재판을 통하여 이 사건 토지에 대하여 적법한 권리가 있음을 판결로 확인받았고 이에 현재의 토지소유자와는 앙금이 남아있어 등기상 명의자인 현재 토지소유자의 토지사용승낙서를 첨부할 수가 없다. 8) 피청구인의 주장대로라면 처음부터 청구인은 현재 토지소유자인 청구외 김○○를 상대로 토지소유권 일부이전(지분이전) 청구소송을 제기하여 승소 후 지분이전등기를 경료하여 공유자로 권리를 취득한 후에 청구외 김○○에게 공유물을 분할할 것을 요구하여 그가 이에 응하면 공유물분할 동의서를 첨부하여 분할 신청을 하고 그가 이에 응하지 않을 경우에는 또 다시 공유자인 청구외 김○○를 상대로 공유물분할청구소송을 하여 판결문을 첨부하여 개발행위(토지분할) 허가 신청을 해야 한다는 것인데 이는 이중으로 소송을 수행해야 하므로 소송경제상 매우 불합리한 결과를 야기한다. 당사자 간에 법적 분쟁이 발생한 경우에 법이 금지하고 있지 않는 한 모든 분쟁은 한 번에 해결하는 것이 소송당사자는 물론이거니와 법원의 입장에서도 불필요한 소송을 줄일 수 있다. 청구인은 청구외 김○○와 특정 번지의 토지에 대하여 위치를 특정하여 매매계약을 체결하였고 재판에서도 이를 인정받는 판결을 받았다. 즉, 토지소유권 일부이전청구소송과 공유물분할청구소송이 결합된 형태로 재판을 진행하여 판결문과 같이 “피고는 원고에게 별지목록 기재 각 부동산 중 별지 제2감○○ 표시 1, 2, 5, 6, 7, 27, 28, 29, 30, 31, 16, 17, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 6,612㎡에 관하여 2004. 7. 31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 판결을 받은 것이다. 만약 청구인의 이러한 주장이 법령에 위반된다면 법원에서는 청구인의 주장을 기각하였을 것인데, 청구인의 주장은 대법원에서도 아무런 이의 없이 확정되었다. 9) 피청구인이 제시한 「○○시도시계획조례」 별표24는 피청구인만의 특별한 규정은 아니고 기획부동산에 의한 무분별한 토지 난개발과 부동산과 관련된 사기 등을 예방하기 위한 것으로 과거에 기획부동산들이 법원에 제소 전 화해나 조정신청을 하여 판결과 동일한 효력이 있는 화해조서나 조정조서에 의하여 편법으로 판결에 의한 분할신청을 하던 것을 방지하기 위하여 안전행정부에서 전국 모든 지방자치단체에 하달한 결과인 것이다. 따라서 모든 판결에 의한 분할신청을 금지하는 규정이 아님에도 불구하고 피청구인은 판결에 의한 분할은 안 되고 공유물에 대한 분할만 가능하다고 하는 것은 부당하다. 10) 청구인은 법원의 판결에 의하여 적법하게 개발행위 허가신청을 할 수 있는 자이며, 더욱이 피청구인의 도시계획조례에서 규정하는 기획부동산이 아니다. 청구인은 창고(임산물집하장)를 건축할 목적으로 2004년 매매계약을 체결한 후 분쟁에 휘말려 10년이 넘도록 착공하지 못하고 있는 선량한 시민이다. 청구인은 판결문으로는 소유권일부이전(지분이전) 등기가 불가능하고, 이는 판결문 경정사유도 아니다. 설사 지분이전등기가 가능하다고 해도 청구인은 청구외 김○○를 상대로 공유물분할청구소송을 해야 하는 이중의 부담을 안게 되고 또다시 오랜 법정공방을 해야 한다. 국가 및 지방자치단체의 행정처분은 ‘허가’를 원칙으로 하고 관계법령과 규정에 의하여 신청인이 납득할 수 있는 사유를 들어 극히 예외적인 경우에 ‘불허가’처분을 해야 하는데 이 사건 처분의 이유와 같은 불허가 처분은 이해할 수 없다. 법원의 판결이 확정되고 피청구인에 개발행위 허가신청을 하여 이제야 계획했던 일들을 진행할 수 있다는 기대에 설레었는데, 피청구인의 납득할 수 없는 불허 처분에 앞이 깜깜하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2013. 12. 17. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○○, ○○○-00번지 상 판결에 의한 개발행위(토지분할)허가를 신청하였다. 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(이하 ‘지적법’이라 한다) 시행규칙」이 2011. 10. 10. 개정되기 전에는 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 제출하여 신청 가능하였으나, 개정 후에는 같은 법 시행규칙 제83조 상 법원의 확정판결에 따른 분할신청 내용이 삭제되었고 개정된 규정에 의하면 분할신청을 하기 위해서는 분할허가 대상인 토지의 경우 그 허가서 사본을 첨부하도록 명시하고 있다. 2) 이 사건 토지의 분할행위는 국토계획법 제56조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제51조제1항제5호가목에 따라 개발행위허가 대상에 해당한다. 개발행위허가 신청시 국토계획법 시행규칙 제9조에 따라 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하여야 하며, 일반적으로 토지의 소유권 또는 사용권을 증명하는 서류로는 토지사용승낙서(분할의 경우 분할 동의서)가 첨부된다. 청구인의 개발행위허가 신청은 법원 판결에 의한 토지분할 신청인데, 해당 판결 주문은 공유물 분할에 관한 것이 아니라 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 것이다. 이에 신청필지에 대한 소유권이전등기를 선행한 후 관련자료(공유자 동의서 등)를 제출하라는 보완통지를 하였고, 2회에 거쳐 보완통지를 하였으나 보완서류를 제출하지 않아 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」 제15조 규정에 따라 반려처분하였다. 3) 개발행위허가 신청 시 국토계획법 시행규칙 제9조에 따라 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하여야 하나, 본 판결문은 소유권에 대한 이행판결로 분할허가에 대한 검토사항이 내포되어있다고 보기 어려우며, 국토계획법 제58조제1항 및 같은 법 시행령 제56조제1항에서 정한 개발행위 허가기준은 요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 행정청에게 재량권이 부여되어 있다. 국토계획법시행령 별표1의2에 따르면 ‘이 법 또는 다른 법령에 따른 인가·허가 등을 받지 않거나 기반시설이 갖추어지지 않아 토지의 개발이 불가능한 토지의 분할에 관한 사항은 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획 조례로 정한 기준에 적합할 것’이라고 규정되어 있고, 2012. 11. 16. 「○○시 도시계획조례」 상 별표24 토지분할 허가기준을 신설하여 토지분할에 대한 세부사항을 규정하고 있다. 4) 이 사건 토지의 토지분할에 대한 개발행위허가기준을 검토한 결과 청구인이 제출한 판결문은 원고와 피고 사이에 신청필지에 대하여 창고(임산물집하장) 등을 건축할 목적으로 체결한 매매계약에 따른 소유권 이전에 관한 사안으로, 행정청은 신청된 토지분할의 목적을 건축물의 건축 등에 해당한다고 미리 추단할 수 있고, 이 사건 토지의 경우 「산지관리법 시행령」별표4 및 「○○시 도시계획조례」제23조 규정에 따른 평균경사도 기준에 저촉되어 산지전용허가를 취소한 선례도 있음을 고려해 볼 때 국토계획법 시행령 별표1의2 상 ‘토지분할의 목적이 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경인 경우 그 개발행위가 관계 법령에 따라 제한되지 아니할 것’이라는 허가기준에 저축되어 ‘건축물의 건축을 위한 개발행위(토지분할)’가 불가능하다. 5) 하지만 청구인의 경우 판결문에 의한 소유권 이전등기절차 선행 후 공유자 동의서를 첨부하거나 공유자와 협의가 성립되지 않은 때에는 공유물분할 등의 소를 청구하여 ‘공유지분에 의한 개발행위허가’를 신청한다면, 매매계약 등에 의한 무분별한 토지분할의 부작용을 방지하고자 조례로 정한 내용에 저촉되는 사항이 없을 경우에 토지분할이 가능할 것이다. 따라서 공유지분 분할 목적의 개발행위를 위하여 소유권 이전등기절차를 선행하라는 보완통지를 두차례 하였고, 보완기간 내 보완서류를 제출하지 않아 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조 규정에 따라 반려처분하였다. 6) 청구인이 제시한 판례는 「지적법 시행규칙」개정 전 규정에 따라 법원의 확정판결에 의한 분할이 가능했으나, 2011. 10. 10. 개정 후 법원의 확정판결에 의한 분할신청 조항이 삭제되었고 이는 국토계획법에 따른 분할허가 대상인 토지의 경우 개발행위허가를 통하여 분할이 가능하게 되므로 이 사건 처분과 관련하여 적용할 수 있는 판례가 아니다. 청구인의 토지분할허가 신청은 개발행위허가 대상이고, 법원의 심리 중 반드시 국토계획법령 상 개발행위허가기준에 부합하는지 여부에 대한 검토가 이루어진다고 보기 어려울뿐더러 공유물분할소송이 아닌 소유권이전등기를 명하는 소송의 판결이므로 법원에서 관련법에 의한 토지분할에 대해서는 인용하지 않을 가능성을 배제할 수 없는 것이다. 청구인은 법원 판결이 토지소유권 일부이전 청구소송과 공유물분할 청구소송이 결합된 형태로 재판을 진행한 것이고, 대법원에서 아무런 이의 없이 확정되었다고 주장하나, 이 판결의 경우 이 사건의 진정성립이 인정되는 처분문서인 계약서, 영수증 등을 종합하여 내린 소유권에 대한 이행판결로, 분할에 대해서는 관계법령의 검토사항이 내포되어있다고 보기 어렵다. 대법원에서도 (구)국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011.4.14.법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 토지분할 허가제도의 취지·목적, 개발행위허가권자의 재량권의 범위, 지적에 관한 법률 규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 개발행위허가권자는 신청인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계획법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니라고 판시하고 있다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621판결 참조). 청구인이 제시한 질의회답 또한 지적법 상 법원의 확정판결에 의한 분할조항이 삭제되기 이전 질의회답한 것으로, 이 사건에 적용 가능한 사례가 아니다. 7) 관할 등기소에 문의한 결과 소유권이전등기 판결에 의한 지분등기는 판결문 주문 상 필지별 지번과 지분이 명확히 기재된 경우 가능하지만 청구인이 제출한 판결문에는 필지별 지번과 지분이 명확히 기재되어있지 않아 소유권이전등기절차가 불가능하며, 관련법에 따른 분할이 불가능할 경우 판결경정 등의 방법을 강구해야 할 것이라는 자문을 얻었다. 8) 피청구인이 제시한 「○○시 도시계획조례」별표24는 피청구인만의 특별한 규정은 아니고 기획부동산에 의한 무분별한 토지 난개발과 부동산 사기 등을 예방하기 위한 것으로, 모든 판결에 의한 분할신청을 금지하는 규정이 아니라고 주장하나, 「○○시 도시계획조례」별표24는 등기 상 소유권 정리가 이행되지 않은 매매계약 등에 의한 무분별한 토지분할의 부작용을 방지하기 위한 목적 또한 포함되어있다고 볼 것이고, 청구인의 분할 신청은 결국 매매에 의한 분할로 볼 수 있어, 국토계획법령상 토지분할의 목적이 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경인 경우 개발행위허가기준에 저촉되어 토지분할이 불가능한 것이다. 하지만 청구인이 소유권이전등기를 한 후 공유지분에 의한 토지분할을 신청한다면 「○○시 도시계획조례」별표24 제3호 및 제4호 규정에 저촉사항이 없어 토지분할이 가능할 것으로 판단되어 청구인에게 이를 보완할 것을 두 차례 통지한 것이다. 9) 이 사건 처분은 국토계획법령 및 「○○시 도시계획조례」, 「민원사무처리에 관한 법률」에 따라 적법하게 처리된 사항이며, 청구인의 주장은 타당성이 없으므로, 청구인의 청구를 기각하여주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제5장 개발행위의 허가 등 제1절 개발행위의 허가 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. <개정 2011.4.14> 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8., 2006.3.23., 2008.9.25., 2012.4.10.> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 4. 토석채취 : 흙·모래·자갈·바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다. 5. 토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다) 가. 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할 나. 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할 다. 관계 법령에 의한 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표1의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541357"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541361"></img> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙】 제9조(개발행위허가신청서) 법 제57조제1항의 규정에 의하여 개발행위를 하고자 하는 자는 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2005.2.19, 2005.9.8> 1. 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류. 다만, 다른 법령에서 개발행위허가가 의제되어 개발행위허가에 관한 신청서류를 제출하는 경우에 다른 법령에 의한 인가·허가 등의 과정에서 본문의 제출서류의 내용을 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 제출서류에 갈음할 수 있다. 【○○시 도시계획조례】 제23조(개발행위허가의 기준) ① 영 별표 1의2 제1호가목(3)의 규정에 의하여 시장은 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다.〈개정 2004·10·15, 2007·6·4, 2008·6·5, 2009·1·9, 2009·12·29, 2012·11·16, 2014·4·1〉 1. 다음 각목의 입목본수도 요건을 모두 갖춘 토지. 다만, 판매를 목적으로 재배하는 나무는 입목본수도 산정시 이를 산입하지 아니한다. 가. 개발행위허가 대상토지의 헥타아르당 입목축적이 우리시 헥타아르당 평균 입목축적의 150퍼센트 이하인 경우 나. 개발행위허가 대상 토지 안에 평균나이가 50년생 이상인 활엽수림의 점유면적이 50퍼센트 이하인 경우 2. 경사도가 20도미만인 토지(경사도 산정방식은 별지 제2호서식에 의한다) 다만, 「건축법 시행령」별표 1 제3호바목, 제14호가목, 제23호부터 제25호까지의 건축물의 건축을 위한 토지 중 시도시계획위원회의 자문을 거친 경우에는 제외한다. 3. 기준지반고를 기준으로 50미터미만에 위치하는 토지[기준지반고는 개발행위허가 대상 토지를 기준으로 하여 직선거리로 최단거리에 위치한 도로(비도시 지역은 「도로법」제11조의 규정에 의한 시도급 이상의 도로 및 「농어촌 도로 정비법」제4조제2항제2호의 규정에 의한 리도급이상의 농어촌도로를 말하며, 도시계획구역, 도시지역 외 지역에서의 지구단위계획구역, 개발진흥지구 등 토지이용계획 또는 개발계획이 수립되어 있는 구역·지구일 경우에는 관련법령에 의하여 도로의 구조·시설기준에 관한 규칙에 부합하도록 6미터이상 개설완료된 도시계획도로)의 표고를 말한다] 다만, 기존 지목상 대지위의 적법한 건축물을 증축·개축 또는 재축하는 경우에는 기분지반고 규정을 적용하지 아니할 수 있다. 4. 제3호 규정에도 불구하고 보전·생산·계획관리지역 안에서의 개발행위허가 기준 중 기준지반고에 대해서는 「산지관리법」규정을 따른다. 5. 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지로서 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 토지가 아닌 경우 ② 대지와 도로와의 관계는 「건축법」에 적합하게 하여야 한다.〈개정 2007·6·4〉 ③ 영 별표1의2 제1호마목(3)의 규정에 의하여 생산녹지지역·자연녹지지역·계획관리지역(제2종지구단위계획구역은 제외한다) 및 생산관리지역에서 「건축법 시행령」별표 1 제2호의 공동주택(연립주택 및 다세대주택에 한한다)을 건축하고자 할 때에는 다음 각 호의 조건을 모두 갖추어야 한다.〈신설 2012·3·2〉 1. 진입도로의 너비는 6미터 이상이어야 하며, 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러나 확보하여야 한다. 2. 상수도는 수도사업자가 공급하는 지방상수도(마을 상수도는 제외한다) 보급 지역이어야 한다.(지방 상수도가 보급되지 않은 지역일 경우 수허가자의 요청에 의하여 원인자부담으로 시행하는 수도사업을 포함한다) ④ 제1항의 규정은 시도시계획위원회의 심의 또는 자문을 거쳐 개발행위를 허가하는 경우, 주거지역·상업지역·공업지역·개발진흥지구(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제31조제2항제7호가목의 주거개발진흥지구에 수립된 개발계획상 녹지용지는 제외)에서 개발행위를 허가하는 경우, 본 조례 제26조 및 제28조의 규정에 의하여 개발행위를 허가하는 경우에는 적용하지 아니한다.〈개정 2007·6·4, 2008·6·5, 2012·3·2〉 제27조(토지분할) 시장은 영 별표 1의2 제2호의 규정에 의하여 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계 법령에 의한 허가·인가 등을 받지 아니하고 토지를 분할하는 경우 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.〈개정 2009·12·29, 2012·11·16〉 1. 녹지지역 : 200제곱미터 2. 관리지역·농림지역·자연환경보전지역 : 60제곱미터 3. 이 법 또는 다른 법령에 따른 인가·허가 등을 받지 않거나 기반시설이 갖추어지지 않아 토지의 개발이 불가능한 토지의 분할은 별표 24에 적합하여야 한다. [전문개정 2007·6·4] [제목개정 2012·11·16] [별표 24]〈신설 2012ㆍ11ㆍ16〉 토지분할 허가기준(제27조 제3호 관련) 1. (용어의 정리) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 가. “택지식 분할”이란 인·허가를 득하지 않고 도로형태를 갖추어 그 필지에 접하게 다수 필지로 분할하는 것을 말한다. 나. “바둑판식 분할”이란 인·허가를 득하지 않고 도로형태를 갖추지 않은 바둑판형태의 다수 필지로 분할하는 것을 말한다. 다. “기획부동산”이란 관계법령에 의하여 원칙적으로 개발이 불가능한 토지 또는 개발이 허용되는 범위와 다르게 기획하여 광고 등을 통하여 토지를 분양 또는 판매하는 자를 말한다. 2. (기획부동산의 판단기준) “기획부동산”의 판단 기준은 다음과 같다. 가. 개발이 불가능한 토지(경사도 등)를 택지식 및 바둑판식 형태로 토지분할을 하려는 자 나. 관계법령에서 허용하는 내용과 다르게 거짓으로 광고하여 부동산 질서를 해치는 자 다. 택지식 및 바둑판식 형태의 토지를 신문, 인터넷, 전화 등을 통하여 다수에게 분양·판매를 목적으로 토지분할을 하려는 자. 라. 기반시설(상수도, 하수도, 도로 등)이 갖추어지지 않은 토지에 대하여 단순매매에 의한 분할을 하려는 자. 3. (토지분할허가 기준) 다음 각 호의 기준에 모두 적합한 경우에 한하여 허가하여야 한다. 가. 관계법령에 의하여 인·허가를 득하지 않고 분할 할 경우 택지식 및 바둑판식 형태의 토지분할이 아닐 것. 나. 기획부동산에 해당하는 토지분할이 아닐 것 다. 하나의 필지에 대한 분할 가능 필지는 1년내 총 5필지 이하여야 한다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당되는 토지의 경우는 제외한다. 1) 상속 토지를 상속인 법적비율에 따라 분할하는 경우 2) 토지소유권이 공유로 된 토지를 공유지분에 따라 분할하는 경우 3) 다른 토지와의 합병을 위하여 분할하는 경우 4) 기존 묘지를 분할하는 경우 4. (공유지분 분할허가) 토지분할허가 기준을 회피하고자 공유지분(법원의 판결 등)을 분할하는 경우에도 제3호를 적용한다. 【측량·수로조사 및 지적에 관한 법률】 제79조(분할 신청) ① 토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다. 【측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령】 제65조(분할 신청) ① 법 제79조제1항에 따라 분할을 신청할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. <개정 2014.1.17.> 1. 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우 2. 토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우 3. 관계 법령에 따라 토지분할이 포함된 개발행위허가 등을 받은 경우 ② 토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다. 이 경우 법 제79조제2항에 따라 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경되어 분할을 신청할 때에는 제67조제2항에 따른 지목변경 신청서를 함께 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23.> 【측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙】 제83조(분할 신청) ① 영 제65조제2항에서 "국토교통부령으로 정하는 서류"란 분할 허가 대상인 토지의 경우 그 허가서 사본을 말한다. <개정 2011.10.10., 2013.3.23.> 【부동산 등기 특별조치법】 제5조(허가등에 대한 특례) ①등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 소유권이전등기를 신청할 때에 그 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 제출하여야 한다. <개정 2011.4.12.> ②등기원인에 대하여 행정관청에 신고할 것이 요구되는 때에는 소유권이전등기를 신청할 때에 신고를 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 【등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우의 업무처리 예규】 1. 등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우 가. 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 요하는 경우에는 이를 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 2. 등기원인증서가 집행력 있는 판결인 경우 허가서 등의 제출 여부 가. 판결서상에 허가서 등의 현존사실이 기재된 경우 등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결(화해·인낙조서를 포함한다)인 경우라도 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙 등을 받을 것이 요구되는 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 그 판결서에 기재되어 있는 경우에 한하여 「부동산등기법」 제40조제1항제4호 소정의 서면을 제출하지 않아도 된다. 나. 소유권이전등기의 경우 위 가항에 의한 등기신청이 소유권이전등기인 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 판결서에 기재되어 있더라도 허가서 등을 반드시 제출하여야 한다(「부동산등기 특별조치법」 제5조제1항 참조). 【행정절차법】 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 나. 판 단 가) 청구인은 “피고(청구외 김○○)는 원고(청구인)에게 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 이행하라”는 확정판결〔2013. 11. 28. 선고 2013다68092 판결(토지거래허가신청)〕을 받았다. 나) 청구인은 2013. 12. 17. 이 사건 토지에 대하여 개발행위(토지분할) 허가신청을 하였다. 다) 피청구인은 2014. 1. 2. 및 1. 20 두 차례에 걸쳐 청구인에게 개발행위 허가신청에 대한 보완내용을 “신청필지에 대한 소유권 이전등기 절차 선행 후 관련자료 제출”이라고 적시하여 보완통지하였다. 라) 피청구인은 2014. 2. 5.에 청구인이 최종 보완기간인 2014. 2. 3.까지 보완사항을 제출하지 않았다는 사유로 개발행위허가신청을 반려처분하였다. 2) 지적법 제79조에 따르면 토지소유자는 토지를 분할하려면 지적소관청에 분할을 신청하여야 하고, 같은 법 시행령 제65조제2항 및 같은 법 시행규칙 제83조제1항에 따르면 토지소유자는 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 분할 허가 대상인 토지의 경우 그 허가서 사본을 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 따라서 국토계획법 상 개발행위허가 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하려면 반드시 그 허가서 사본을 제출하여야 한다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2012두28582 판결 등 참조). 3) 청구인은 대법원 판례(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다25032판결) 및 등기소 질의회답(1999. 3. 3. 등기 3402-203 질의회답)에 따라 이 사건 토지에 대한 분필등기 후 소유권이전을 할 수 있는 것이므로, 청구인의 개발행위허가신청에 대해 소유권이전등기를 선행하라는 이유로 반려된 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 4) 피청구인은 청구인의 이 사건 토지에 대한 개발행위 신청이 건축물 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경을 목적으로 한 경우로서, 청구인의 소유권이전등기를 명하는 판결(대법원 2013. 11. 28. 선고, 2013다68092 판결) 상 창고(임산물집하장) 등을 건축할 목적으로 이 사건 매매계약을 체결하였으므로 토지분할이 건축물 건축 목적임을 추단할 수 있고, 이 사건 개발행위는 국토계획법 시행령 제56조제1항 등에 따르면 「○○시 도시계획조례」에서 정한 기준에 적합하여야 할 것인데 청구인이 신청한 토지(○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○○, ○○○-00번지)는 토지분할 전 전체 토지 기준으로 경사도가 약 37.27도, 분할 후 토지 기준으로도 약 32.88도에 달하여 「○○시 도시계획조례」상 20도 미만으로 정한 경사도 기준을 충족하지 못하여 개발행위허가 기준에 저촉된다고 주장한다. 이에 대해 살펴보면, 청구인은 국토계획법상 개발행위허가 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하려면 반드시 그 허가서 사본을 제출하여야 하는데 이는 소유권이전등기를 명하는 확정판결이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니고, 국토계획법상 토지분할 허가제도의 취지·목적, 개발행위허가권자의 재량권의 범위, 지적법 규정의 취지 등에 비추어 볼 때 개발행위허가권자인 피청구인은 토지분할 신청에 대해 국토계획법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 허가, 보완요구, 반려, 불허가 등 처분을 할 수 있다고 할 것이다. 그런데 피청구인은 두 차례에 걸친 보완요구와 이 사건 처분인 반려처분서 어디에서도 「○○시 도시계획조례」에서 정한 경사도 기준 등 개발행위허가기준에 저촉되어 건축허가가 불가하다는 사항을 처분이유로 명시한 바 없다. 따라서 처분이유의 추가가 가능할지 여부에 대해 살피건대, 처분이유의 추가는 기본적 사실관계의 동일성 여부에 따라 그 이유의 추가가 가능한지의 여부가 가려질 것(대법원 2005. 4. 15. 선고, 2004두10883 판결 등 참조)이고, 피청구인이 추가로 주장하는 이유는 당초의 처분이유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되지 않는 별개의 이유라고 할 것이고 피청구인이 이 사건 심판청구 이전에 이러한 처분이유를 추가한 바 없다고 인정되므로 피청구인의 이 부분 주장은 이유 없다 할 것이다. 5) 또한 피청구인은 건축목적의 개발행위허가가 불가능할 경우 피청구인은 청구인이 공유지분 등기 후 공유지분에 의한 토지분할을 신청한다면 「○○시 도시계획조례」별표24제3호 및 제4호 규정에 저촉사항이 없어 토지분할이 가능할 것으로 판단되어 소유권 이전등기를 선행하라는 보완을 두 차례 통지한 것이라고 주장한다. 이에 대해 살펴보면, 이 사건 토지는 보전관리지역이고, 공유물 분할을 위한 토지분할이라 하더라도 국토계획법 시행령 제51조제1항제5호 규정에 따라 개발행위허가를 받아야 하고, 따라서 국토계획법 제58조 등에서 규정한 개발행위허가기준에 저촉되지 않아야 할 것이며, 공유지분 등기 후 공유지분에 의한 토지분할을 신청한다고 하여 개발행위허가기준 적용을 배제한다는 법적 근거가 없어 피청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) 따라서 이 사건 보완요구 시 피청구인은 처분의 이유를 잘못 기재하였거나 법령 해석을 잘못한 점이 인정된다 할 것이어서 이 사건 처분은 위법·부당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.