개발행위허가 및 건축허가 신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 성남시 분당구 금곡동 ○○○, ○○○, ○○○(이하 통틀어‘이 사건 대지’라고 한다) 지상에 연면적 472.06㎡ 규모의 제1종 근린생활 시설(이하‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 소유한 주식회사 법인이다. 청구인은 2018. 4. 19. 피청구인에게 이 사건 건물의 상부에 2개 층 944.12㎡를 증축하는 내용의 증축허가신청(이하‘이 사건 신청’이라고 한다)을 하였으나, 피청구인은 2018. 6. 8. 위 증축부분이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하‘국토계획법’이라고 한다) 시행령 제56조 제1항 별표 1의2(개발행위허가기준) 2-(가)-(2)(이하‘이 사건 시행령 규정’이라고 한다)에 따라 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 개발행위 허가를 허가할 수 없으며 성남시 도시계획조례 (이하‘이 사건 조례’라고 한다) 제22조 제1호 다목에 따라 개인하수처리시설로 대체할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 신청을 불허(이하‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 신청은 이 사건 시행령 규정에 의하여 허가가 제한되지 아니하므로, 이 사건 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다. 가) 이 사건 신청은 기존에 하수도가 설치되어 있는 지역에 대한 건물의 증축에 관한 것이다. 이 사건 신청은 건물의 면적을 기존의 472.06㎡에서 944.12㎡ 더 증축하겠다는 취지이다. 개인하수처리시설로 이미 50인용 정화조가 설치되어 있는바, 이는 하루에 26㎥를 처리할 수 있는 용량으로 면적을 기준으로 할 때 연면적 1,416.l8㎡에 맞추어 설치되어 있다. 따라서 이 사건 신청은 동일한 대지 범위 내에서 이 사건 건물의 면적을 늘리겠다는 것으로, 기존에 개인하수처리시설, 즉 개인하수도가 설치되어 있는 지역에서의 개발행위허가 신청에 해당한다. 나) 이 사건 신청은 이 사건 시행령 규정에 의하여 허가가 제한되지 않는다. ① 하수도가 설치된 지역에서는 건축허가가 제한되지 않는다. 이 사건 시행령 규정[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]의 본문은‘도로, 수도, 하수도’가 설치되지 아니한 지역에 대하여 건축을 허가하지 않겠다는 취지이고, 반대로‘도로, 수도, 하수도’가 설치되어 있으면 건축을 허가하여야 한다는 취지이다. 한편 위 시행령 후단은‘도로, 수도, 하수도’의 미설치 지역이라 하여도 무질서한 개발을 초래하지 않는다면 지방자치단체가 조례로 건축을 허가할 수 있음을 규정하고 있다. 즉 이 사건 시행령 규정 본문은‘하수도’가 없는 지역에 대한 건축의 규제를, 그 후문은 위 규제의 완화를 규정하고 있다. 특히 위 후문은 도로, 수도, 하수도 등 공공 서비스가 미비한 지역에서 지역특성에 맞게 건축규제를 완화하라는 취지로 지역 간의 균형 발전을 도모하고 재정격차를 해소함으로써 상대적 낙후지역 거주 주민의 재산권 행사를 보장하기 위한 규정이다. 따라서 이 사건 국토계획법 시행령의 위임 취지를 충실히 따른 조례라면‘하수도가 설치되어 있지 않아도 건축을 허가할 수 있는 경우’에 관하여만 규정하여야 하나, 성남시 도시계획조례 제22조는 그 위임취지에 반하여 건축행위를 제한하고 있다. ② 이 사건 시행령 규정 본문의‘하수도’는 공공하수도는 물론 개인하수도가 포함되므로, 개인하수도가 설치된 지역이라면 건축이 허가되어야 한다. 이 사건 시행령 규정 본문은‘하수도’에 관한 정의규정을 따로 두고 있지 않으므로 그 정의는 하수도법에 따를 수밖에 없다. 그런데 하수도법은 제2조 제3호에서 “하수도란 하수와 분뇨를 유출 또는 처리하기 위하여 설치되는 하수관로·간이공공하수처리시설·하수저류시설·분뇨처리시설·배수설비·개인하수처리시설 그 밖의 공작물·시설의 총체를 의미한다”고 규정하고 있는바, 이 사건 시행령 규정의‘하수도’는 명백하게 개인하수처리시설과 공공하수처리시설 모두를 포함한다. 따라서 개인하수도가 설치되어 있는 지역도 이 사건 시행령 규정에 따른 하수도가 설치된 지역이므로 건축이 허가되어야 한다. ③ 국토계획법상 개발행위 허가기준에 대한 세부적 검토 기준인 “개발행위허가 운영지침”에 따르더라도 개인하수처리시설이 국토계획법 시행령의 하수도에 포함된다. 국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따라 국토교통부가 훈령으로 정한 개발행위허가운영지침 3-3-2-3 하수도 (2)항에 따르면 “오수는 공공하수처리시설을 통하여 처리하는 것을 원칙으로 하되, 지역여건상 불가피하다고 인정하는 경우에는 이를 하수도와 개인하수처리시설을 통하여 처리할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이에 의하면 개인하수처리시설은 당연히 국토계획법 시행령 제56조 제1항 별표에서 규정하는‘하수도’에 포함됨을 알 수 있다. 오히려 위 지침은 3-3-2-4항[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]]에서 개인하수처리시설조차 설치되지 아니한 지역에 대해서까지 조례에 의하여 건축물의 건축행위를 허가하도록 허용하고 있다. 마찬가지로 법제처는, 공동주택 건축 시 발생 오수를 전량 공공하수처리시설로 유입하도록 조례로 개발행위허가 기준을 규정할 수 있는지에 대한 질의와 관련하여, “「광주시 도시계획 조례 일부개정조례안」에 생산녹지지역·자연녹지지역·계획관리지역 및 생산관리지역 에 건축하는 연립주택 및 다세대주택의 경우 하수처리구역 내 지역의 발생오수를 전량 공공 하수도로 유입처리 하여야 한다고 규정하는 것은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조제1항 및 별표 1의2 제2호가목(2)에서 위임한 범위를 벗어난 것으로 보인다” 고 답변하였다(법제처 2017. 5. 8. 자 회신 17-0078). 따라서 이 사건 시행령 규정의 ‘하수도’는 공공하수도에 국한되지 않는다. ④ 국토계획법의 전체적인 취지에 비추어 보더라도 이 사건 시행령 규정의‘하수도’는 개인하수도를 포함한다. 국토계획법은 아래와 같이‘공공하수처리시설’을‘하수도’와 명확하게 구분하여 사용하고 있으므로, 단순히‘하수도’라고 기재할 경우 이는 공공하수도와 개인하수도를 모두 포함하는 상위개념에 해당한다. ○ 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제14호, [별표 15] 2. 카목은 도시·군계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물 중 하나로 “건축법 시행령 별표1 제22호 가목의 하수 등 처리시설(하수도법 제2조제9호에 따른 공공하수처리시설만 해당한다)”고 규정하고 있다. ○ 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 1. 자목은 계획관리 지역 안에서 건축할 수 없는 건축물로 「건축법 시행령」 [별표 1] 제17호의 공장 중 다음의 어느 하나에 해당하는 것을 규정하면서 (2) 화학제품시설(석유정제시설을 포함한다)을 규정하고 있는데, 다만 이 경우 폐수를 하수도법 제2조 제9호에 따른 공공하수처리시설 또는 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제48조 제1항에 따른 폐수종말처리시설로 전량 유입하여 처리하거나 전량 재이용 또는 전량 위탁 처리하는 경우를 건축금지에 대한 예외로 규정하고 있다. ○ 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제21호 관련 [별표22] 2.는 “도 시·군 계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물”과 관련하여 마목으로“ 건축법 시행령 별표 1 제22호 가목의 하수 등 처리시설(하수도법 제2조제9호에 따른 공공하수처리시설만 해당 한다)”을 규정하고 있다. 이처럼 국토계획법은“하수 등 처리시설”을 언급하면서 이를 공공하수처리시설 등으로 제한하는 경우 “하수도법 제2조제9호에 따른 공공하수처리시설만 해당한다”고 명시하고 있다. 따라서 이러한 제한이 명시되어 있지 않은 이 사건 시행령 규정 본문에서 규정한‘하수도’는 공공하수도와 개인하수도를 모두 포함한다고 해석할 수밖에 없다. ⑤ 대법원은 이 사건 시행령 규정의‘하수도’에 개인하수도를 포함하여 해석하고 있다. 서울고등법원은 위 사건과 같이 개인하수도만 설치되어 있고 공공하수도는 설치되어 있지 아니한 토지 위에 증축허가신청을 거부한 성남시장의 증축불허가처분이 위법하다고 판시 하였고(서울고등법원 2017. 8. 30. 선고 2016누75571 판결), 위 사건은 대법원에서 그대로 확정되었다(대법원 2018. 1. 11. 선고 2017두61881 판결). 즉 위 사건에서 대법원은“국토계획법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 2. 가. (2)항에서 정하는‘하수도’가 공공하수도로 제한된다고 볼 만한 자료가 없다”고 판시함으로서 국토계획법 시행령 본문의 ‘하수도’에 개인하수도가 포함된다고 본 것이다. 이는, 하수도법 제35조[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]가 기존에 개인하수처리시설을 구비한 지역에서 건물의 증축이 있는 경우 개인하수처리시설의 처리용량을 증대 시키도록만 하고 있다는 점에서도 명확하다. 마찬가지로 국민권익위원회도 2015. 6. 23. 국민신문고 질의회신에서 “도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 경우에는 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군 계획조례가 정하는 기준에 적합해야 건축물의 건축을 위한 개발행위허기를 받을 수 있다고 보아야 할 것이나, 도로·수도 및 하수도가 이미 설치된 경우에는 위의 도 시·군 계획조례로 정한 기준은 적용되지 아니한다고 보는 것이 타당할 것이며, 여기서 하수도의 설치 여부는 하수도법에 따라 판단할 사항임을 알려 드립니다”라고 설명하고 있다. 다) 결국 개인하수도가 설치된 지역도 국토계획법 시행령 본문의‘하수도’가 설치된 지역이므로, 이 사건 신청은 하수도가 설치된 지역에서의 증축허가신청으로서 허가가 제한되지 않는다. 이를 고려하면, 이 사건 신청은 하수도가 설치된 지역에서의 건물증축에 해당하므로 피청구인은 이를 이 사건 국토계획법 시행령을 근거로 불허하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 신청이 하수도가 설치되지 아니한 지역에서의 건축허가신청으로 보아 위 국토계획법 시행령 본문에 해당한다고 보고 나아가 그 후문의 조례 규정의 적용 여부를 검토하였는바, 이는 부당한 결부행위에 해당하여 위법하다. 2) 가사 이 사건 조례가 이 사건 처분의 근거가 될 수 있더라도, 위 조례는 상위법의 위임범위를 초과하여 무효이다. 이 사건 시행령 규정이 사건 조례에 위임한 사항은‘하수도가 설치되어 있지 않아 건축허가가 불허되는 경우에도 불구하고 규제를 완화할 수 있는 예외사유’를 정하라는 것이다. 따라서 이 사건 조례의 개정 전의 조항은 그러한 위임 취지에 어긋나지 않았다. 즉 개정 전 조례[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]는 하수도가 설치되어 있지 않는 지역이라도 하수도의 설치를 조건으로 하여 건축을 허가할 수 있도록 하였고, 그것이 공공하수도이든 개인하수도이든 묻지 않았다. 이는, 공공하수도 서비스를 받지 못한 지역의 주민이 자기 부담으로 하수도를 설치하고자 할 경우 이를 조건으로 건축을 허가하라는 취지였다. 그런데 피청구인은 2012. 6. 27. 이 사건 조례로 개정하면서 하수도 설치의 조건을 ‘하수도법에 따른 공공하수도’ 설치로 한정하였고, 마찬가지로 도로 설치를 조건으로 한 경우를 건축법에 따른 도로로, 상수도 설치를 조건으로 한 경우를 수도법에 따른 수도시설로 한정하였다. 이러한 이 사건 조례는 다음과 같은 이유에서 무효이다. 가) 조례와 법령이 입법목적이 동일하더라도 법령이 정하지 아니한 사항을 조례로 정하는 경우(추가조례)에는, 수익적 행정의 경우 지방자치법 제22조 단서에 따라 법률에 근거가 있어야 하고, 조례와 법령이 동일한 사항을 규율하고 입법목적도 동일한 경우에 법령의 정한 요건을 강화하는 기준을 정하는 조례가 침익적 행정에 대한 것이면 그러한 조례는 무효이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결 등 참조). 나) 따라서 이 사건 조례 제22조는 국토계획법 시행령 제56조 제1항 〈별표 1의2> 2. 가.(2)항의 위임에 따라 규정되므로 그 해석이 위‘개발행위허가운영지침’에 반하여서는 아니 될 것이다. 앞서 본 바와 같이‘개발행위허가운영지침’은 건축물의 건축 및 공작물의 설치와 관련하여 규정하면서 3-3-2-3 하수도 (2)항에서“오수는 공공 하수처리시설을 통하여 처리하는 것을 원칙으로 하되, 지역여건상 불가피하다고 인정하는 경우에는 이를 하수도와 개인하수처리시설을 통하여 처리할 수 있다.”고 규정하고 있는 것에 비추어 보면 개인하수처리시설은 당연히 국토계획법 시행령 제56조 제1항 별표에서 규정하는‘하수도’에 포함됨을 알 수 있다. 그런데 이 사건 조례는 오직 공공하수도의 설치를 조건으로 하여서만 건축을 허가하겠다는 것인데, 이는 개인하수도가 설치되어 있는 지역에 대해서는 건축허가를 아예 인정하지 않는 결과를 초래하여 이 사건 국토계획법 시행령의 입법목적에 반할 뿐 아니라‘위 시행령이 공공하수도와 개인하수도를 구별하지 않은 취지에 반한다. 결론적으로 이 사건 조례가 인위적으로 공공하수도와 개인하수도로 나누고 공공하수도 설치를 조건으로 하여서만 건축을 허가하였던바, 이는‘하수도법에 따른 공공하수도 설치를 조건’으로 한 부분은 상위법과 달리 규정된 것으로서, 법령이 정한 요건을 오히려 강화하여 국민의 권리를 침해하는 것으로 상위법의 위임 취지에 명백히 반하고 이 사건 조례는 상위법의 위임 범위를 벗어난 것으로 무효이다. 3) 이 사건 처분은 비례원칙에 반한다. 이 사건 신청은 이미 대지로 조성되어 있는 공간에 증축을 하겠다는 것으로 지구단위개발구역 내의 증축이므로 환경침해가 없어 이로 인하여‘무질서한 개발 방지’라는 공익이 침해되지 않는다. 반면 이 사건 처분에 의하여 침해된 신청인의 재산상 피해는 상당한바, 이를 통하여 달성하려고 하는 공익보다 그로 인한 신청인의 손해가 훨씬 커 이 사건 처분은 비례원칙에 반한다. 나아가 성남시 분당구청장 등은 수차례 이 사건 신청과 동일 또는 유사한 경우에 대한 신축 또는 증축을 허가한 사실이 있는바, 이에 반하는 이 사건 처분은 평등의 원칙 또는 자기구속원칙에 반한다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 가) ○○○은 그 소유인 성남시 분당구 석운동 ○○○ 외 2필지 대지에 대하여 2011. 3. 4. 분당구청장에게 주택신축허가를 신청하였으나, 분당구청장은 2011. 3. 24. 위 토지는 하수도가 설치되어 있지 않고 개인하수처리시설 설치도 허용될 수 없다는 사유로 위 신청을 불허하였다. 이에 ○○○은 수원지방법원 성남지원 2012가합○○○호로 분당구청장을 상대로 신뢰보호원칙 침해를 이유로 손해배상청구소송을 제기하였고, 이후 2012. 9. 12. 승소판결을 받았다. 그 후 서울고등법원은 2014. 4. 10. ○○○에게“신뢰보호원칙에 반하지 아니한다”는 이유로 원고 청구 기각 판결을 내렸으나(서울고등법원 2012나○○○호 사건), 분당구청장은 그 전인 2013. 1. 31. ○○○에게 건축허가처분을 내렸다. 나) ○○○은 그 소유인 성남시 분당구 동원동 35-1 대지에 관하여 증축허가신청을 하였고, 위 대지 역시 공공하수도가 설치되어 있지 않았으나, 분당구청장은 2016. 6. 23. 증축을 허가하였다. 다) 분당구청장은 2015. 7. 8 보전녹지지역인 성남시 외 5필지에 대한 단독주택 18세대의 건축허가 신청에 대하여 신청지 대부분이 공공하수도 사용개시지역(하수처리구역)이 아니어서 개인하수처리시설을 설치하여야 하나 보전녹지 지역에는 이 사건 조례 제22조에 따라 개인하수처리시설로 대체할 수 없다는 취지로 건축허가신청 반려처분을 하였다. 그러나 경기도행정심판위원회는 2016. 1. 13. 위 처분을 취소하는 재결 결정을 내렸다(경기도행정심판위원회 2016. 1. .자 2015-호 재결). 위 토지는, 이 사건 대지와 마찬가지로 보전녹지지역에 해당하고, 신청 대상인 단독주택 18세대는 이 사건 건물과 달리 오수가 대량으로 발생하여 자연환경 훼손 우려 등이 더욱 큼에도 불구하고, 분당구청장은 위 재결에 따라 건축허가신청을 받아들였다. 라) 분당구청장은 성남시 분당구 금곡동 ○○○에 대한 건축허가신청에 대하여 2014년 7월 및 8월경 두 차례에 걸쳐 공공하수도 미설치를 이유로 이를 불허하였으나 2015년경 이를 다시 허가한 사실이 있다. 이처럼 공공하수도가 설치되어 있지 않음에도 불구하고 성남시 분당구청장은 여러 차례 건축을 허가하여 선례를 형성한 바 있다. 이를 고려할 때, 이 사건 신청에는 행정의 자기구속 및 평등의 원칙이 적용되어야만 할 것이고, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 처분은 비례의 원칙, 행정의 자기구속 및 평등의 원칙에 반하여 재량권을 일탈, 남용한 것으로 위법하다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 시행령 규정[국토계획법 시행령 제56조 제1항 별표 l의2, 2-(가)-(2)]의 “도로, 수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역”에서는 원칙적으로 건축(증축)허가를 허가하지 아니하도록 하고 있고, 하수도가 설치되지 아니한 지역 중 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위를 해당 시·군의 도시계획조례로 정하도록 하고 있다. 2) 또한, 국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따르면 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있도록 하고 있고, 이에 따른 개발행위허가 운영지침 3-3-2-3-(2)에 따르면‘오수’는 공공하수처리시설을 통하여 처리하는 것을 원칙으로 하고 있다. 3) 이에 따라 성남시 도시계획조례 제22조 제1호에 의거 도로·상수도 및 하수도를 신청인이 설치할 것을 조건으로 하는 경우에는 같은 호 각 목의 요건을 모두 갖출 때 허가 할 수 있으며 ‘다’목에 의하면 하수도는 하수도법에 따른 공공하수도를 의무적으로 설치하도록 하고 있다. 4) 다만, 자연녹지지역에서 단독주택, 2001. 10. 17. 이전 지목이 “대”, 기존 건축물의 재축, 개축 및 대수선에 한하여 개인하수처리시설로도 대체가 가능하다. 이 사건 부지는 국토계획법령과 성남시 도시계획조례에서 열거한 ‘개인하수처리시설 및 단서 조항에 의한 조건’을 충족하지 아니하므로 공공하수도를 통해서만 건축(증축)을 하여야 한다. 3. 이 사건 심판청구의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가 등이나 허가 등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. 제12조(건축복합민원 일괄협의회) ① 허가권자는 제11조에 따라 허가를 하려면 해당 용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제54조, 제56조부터 제62조까지 및 제76조부터 제82조까지의 규정과 그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하고, 제10조제6항 각 호와 같은 조 제7항 또는 제11조제5항 각 호와 같은 조 제6항의 사항을 처리하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> 2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> ④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. [별표 1의2] <개정 2015.3.11.> 개발행위허가기준(제56조관련) 2. 개발행위별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271501"></img> 【하수도법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.1.7., 2010.6.8., 2011.11.14., 2013.7.16.> 1. "하수"라 함은 사람의 생활이나 경제활동으로 인하여 액체성 또는 고체성의 물질이 섞이어 오염된 물(이하 "오수"라 한다)과 건물·도로 그 밖의 시설물의 부지로부터 하수도로 유입되는 빗물·지하수를 말한다. 다만, 농작물의 경작으로 인한 것을 제외한다. 3. "하수도"란 하수와 분뇨를 유출 또는 처리하기 위하여 설치되는 하수관로·공공하수처리시설·간이공공하수처리시설·하수저류시설·분뇨처리시설·배수설비·개인하수처리시설 그 밖의 공작물·시설의 총체를 말한다. 4. "공공하수도"라 함은 지방자치단체가 설치 또는 관리하는 하수도를 말한다. 다만, 개인하수도를 제외한다. 5. "개인하수도"라 함은 건물·시설 등의 설치자 또는 소유자가 당해 건물·시설 등에서 발생하는 하수를 유출 또는 처리하기 위하여 설치하는 배수설비·개인하수처리시설과 그 부대시설을 말한다. 【성남시 도시계획 조례】[시행 2018.4.30.] [경기도성남시조례 제3193호, 2018.4.30.,일부개정] 제22조(기반시설이 설치되지 아니한 지역에서의 건축물의 건축) <본조제목개정 2014. 09. 22.>시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영 별표 1의2 제2호 「건축물의 건축 또는 공작물의 설치」단서에 따라 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위에서 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. <개정 2010. 11. 15., 2014. 09. 22., 2016. 2. 17., 2017. 9. 20.> 1. 신청지역에 인접한 기존 도시계획시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 신청인이 설치할 것을 조건으로 하는 경우에는 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어야 한다. 가. 도로는 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 도로로서, 같은 법 제44조에 적합한 도로<일부개정 2014. 09. 22.> 나. 상수도는 「수도법」에 따른 수도시설. 다만, 2001. 10. 17. 이전 지목이“대”로 변경된 토지, 개발제한구역에서 해제되어 지구단위계획 구역으로 지정된 지역과 기존건축물의 재축·개축·대수선은 상수도에 갈음하여 「먹는 물 관리법」에 따라 먹는 물 수질기준에 적합한 지하수의 개발·이용시설로 대체할 수 있다.<일부개정 2014. 09. 22., 2016. 2. 17., 2017. 9. 20.> 다. 하수도는 「하수도법」에 따른 공공하수도. 다만, 자연녹지지역에서의 단독주택(「건축법 시행령」별표 1 제1호가목), 2001. 10. 17. 이전 지목이 “대”로 변경된 토지, 개발제한구역에서 해제되어 지구단위계획 구역으로 지정된 지역과 기존건축물의 재축·개축·대수선은 하수도에 갈음하여 「하수도법」에 따른 개인하수처리시설로 대체할 수 있다. <개정 2009. 08. 10., 2010. 11. 15., 2011. 11. 14., 2012. 06. 27., 2014. 09. 22., 2017. 9. 20.> 구【성남시 도시계획 조례】[시행 2012. 3. 12.] [경기도성남시조례 제2548호, 2012.3.12.일부개정] 제22조(기반시설이 미 설치된 지역에서의 건축물의 건축) 시장은 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 경우 에는 영 별표1의2 제2호 「건축물의 건축 또는 공작물의 설치」단서의 규정에 의하여 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. <개정 2010.11.15.> 1. 신청지역에 인접한 기존 도시계획시설과 연계되는 상수도 및 하수도를 신청인이 설치할 것을 조건으로 하는 경우(다만, 2001.10.17.이전 지목이 "대"로 변경된 토지, 개발제한구역에서 해제되어 지구단위계획 구역으로 지정된 지역과 기존건축물의 재축·개축·대수선은 상수도에 갈음하여「먹는물관리법」에 의하여 먹는물 수질기준에 적합한 지하수의 개발·이용시설을 설치하거나 하수도에 갈음하여 「하수도법」에 의한 오수정화시설로 대체할 수 있다) <개정 2009.08.10., 2010.11.15., 2011.11.14.> 나. 판 단 1) 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 청구인은 이 사건 대지 지상에 제1종 근린생활 시설인 이 사건 건물을 신축하여 소유한 주식회사 법인이다. 나) 청구인은 2018. 4. 19. 피청구인에게 이 사건 건물의 상부에 2개 층 944.12㎡를 증축하는 내용의 이 사건 증축허가신청을 하였다. 다) 피청구인은 2018. 6. 8. 위 증축부분이 ‘국토계획법 시행령 제56조 제1항 별표 1의 2 (개발행위허가기준)에 따라 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 개발행위 허가를 허가할 수 없으며 성남시 도시계획조례 제22조 제1호 다목에 따라 개인하수처리시설로 대체할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다’는 이유로 이 사건 신청을 불허하였다. 2) 건축법 제11조제1항, 같은 조 제3항 및 5항 제3호에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하는데, 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하며, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 한 것으로 본다. 국토계획법 제56조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제51조 제1항 제1호에 따르면, 건축법 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물의 건축을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(개발행위허가)를 받아야 하고, 같은 법 제58조 제1항 제2호에 따르면, 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 도 시·군관리 계획에 어긋나지 아니하는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제2호 가목의 (2)에 따르면, 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함)을 허가하지 아니하나, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도 시ㆍ군 계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 하수도법 제2조 제4호 및 제5호에 따르면, "공공하수도”라 함은 지방자치단체가 설치 또는 관리하는 하수도 중 개인하수도(건물·시설 등의 설치자 또는 소유자가 당해 건물·시설 등에서 발생하는 하수를 유출 또는 처리하기 위하여 설치하는 배수설비·개인하수처리시설과 그 부대시설)를 제외한 하수도를 말한다. 한편, 구「성남시 도시계획 조례」(2012. 6. 27. 제2652호로 개정·시행되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제1호에 따르면 시장은 신청지역에 인접한 기존 도시계획시설과 연계되는 상수도 및 하수도를 신청인이 설치할 것을 조건으로 하는 경우에는 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있는데, 이후 2012. 6. 27. 조례가 개정되면서 같은 조 같은 호‘다’목으로 “하수도는 하수도법에 따른 공공하수도를”라는 문구가 추가되었다. 현행 성남시 도시계획 조례도 이와 같다. 3) 청구인은 이 사건 국토계획법 시행령 규정에 의하여 허가가 제한되지 아니하고, 조례가 이 사건 처분의 근거가 될 수 있더라도 조례는 상위법의 위임범위를 초과하여 무효이며, 이 사건 처분은 비례의 원칙, 행정의 자기구속 및 평등의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 주장한다. 유사 사건의 제2심 판결(서울고등법원 2017.8.30. 선고 2016 누75571 판결)에 따르면, 법원은 국토계획법 제 58조 제3항, 국토계획법 시행령 제 56조 제1항 [별표 1의2] 2, 가, (2)항 중 ‘하수도가 설치되지 아니한 지역’의 ‘하수도’는 하수도법 제 2조 제3호의 하수도의 정의 규정에 따라 하수와 분뇨를 유출 또는 처리하기 위하여 설치되는 하수관로·공공하수처리시설·간이공공하수처리시설·하수저류시설·분뇨처리시설·배수설비·개인하수처리시설·그 밖의 공작물시설의 총체를 가리킨다고 보아야 한다는 것을 전제로 하여, 해당 사건의 토지에는 증축이 허가되는 경우의 증축 부분을 포함한 건물 전체의 예상 오수발생량을 처리할 수 있는 개인하수처리시설이 설치되어 있고, 개인하수처리시설도 하수도법이 규정하는 하수도에 해당하므로 국토계획법 시행령 제 56조 제1항 [별표 1의2] 2, 가, (2)항에서 정하는 ‘하수도가 설치되지 아니한 지역’에 해당하지 아니하고, 결국 이 사건 토지가 위 [별표 1의2] 2, 가, (2)항에서 정하는 하수도가 설치되지 아니한 지역에 해당한다고 잘못 판단한 후 이를 전제로 이 사건 조례 제22조 제1호 다목의 요건에 해당하는지를 검토한 후 위 요건에 해당하지 않는다고 판단한 처분은 위법·부당하다고 판결하였다. 또한 제3심판결(대법원 2018.1.11. 선고 2017두61881 판결)에서 위 판결은 그대로 확정되었다. 위와 같이 대법원은 이 사건 시행령 규정의 ‘하수도’에 개인하수도를 포함하여 해석하고 있는 점을 알 수 있고, 결국 개인하수도가 설치된 지역도 국토계획법 시행령 본문의 ‘하수도’가 설치된 지역으로 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우 청구인의 허가신청 행위는 하수도가 설치된 지역에서의 건물증축에 해당하므로 피청구인은 이를 이 사건 국토계획법 시행령을 근거로 불허하여서는 아니 됨에도 불구하고, ‘하수도가 설치되지 아니한 지역’에서의 건축허가신청으로 보아 이 사건 조례 규정의 적용 여부를 검토하고 이에 따라 이 사건 처분에 이르렀는바, 이 사건 처분은 이와 같은 점에서 위법·부당하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 성남시 도시계획조례 제22조의 개정전 조항 신청지역에 인접한 기존 도시계획시설과 연계되는 상수도 및 학순독를 신청인이 설치할 것을 조건으로 하는 경우 (다만 2001. 10. 17. 이전 지목이 ‘대’로 변경된 토지와 기존 건축물의 재축개축·대수선은 상수도에 갈음하여 「먹는물관리법」에 의하여 먹는물 수질기준에 적합한 지하수의 개발·이용시설을 설치하거나 하수도에 갈음하여 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률」에 의한 오수정화시설로 대체할 수 있다) 2) 하수도법 제35조(건물등의 증축 등에 대한 특례) ①건물등을 대통령령이 정하는 규모 이상으로 증축하거나 그 용도를 대통령령이 정하는 용도로 변경하고자 하는 경우로서 당해 건물등에서 발생하는 오수의 양이 증가되는 때에는 당해건물등의 소유자는 제34조의 규정에 따라 개인하수처리시설을 설치하거나 개인하수처리시설의 처리용량을 증대시켜야 한다. 다만, 이미 설치·운영되고 있는 개인하수처리시설의 처리용량을 증대시켜야 하는 경우로서 처리효율을 개선하여야 하는 경우 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 3) 국토계획법 시행령 제56조[별표 1의2] 2-가-(2) 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군관리계획 조례가 정하는 경우는 그러하지 아니하다. 4) 개발행위허가운영지침 3-3-2-4(기반시설의 적정성) 3-3-2-1 ∼ 3-3-2-3의 규정에 따라 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축행위(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경 포함)는 원칙적으로 허가하지 아니한다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시군계획조례로 정하는 경우에는 그러하지 아니한다.