개발행위허가 반려처분 무효확인청구 및 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 7. 15. 서울시 ○○구 ○○동 ○○○-○○(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 2016. 12. 29. 개발행위허가(토지형질변경) 신청서를 제출하였으나, 피청구인은 2017. 1. 6. 이 사건 토지(임야)에 무단 가설건축물 축조 및 불법 산지전용 행위가 적발 되었으므로 관련 절차를 이행 할 수 없어 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하고, 조속히 원상복구하도록 요청하였다. 피청구인은 2017. 1. 6. 토목설계자에게 반려내용을 유선통보 후 2017. 1. 9. 청구인의 주소로 등기 송달 하였으나 2017. 1. 19. 폐문부재로 반송되었다. 나. 청구인은 2017. 1. 12. 해당 무단 가설물을 철거완료 후, 2017. 2. 13. 이의신청서를 제출하면서 2017. 1. 1.자로 개정된 서울도시계획조례의 개발행위허가기준을 적용할 것이 아니라 개정 전 허가기준으로 적용할 것을 요청하였으나, 피청구인은 2017. 3. 17. 국토계획법 및 개정 조례에 따라 토지형질변경을 신청토록 안내하였다. ※ 서울시 도시계획조례 별표3 개발행위허가 기준(제24조 관련) 강화 - 평균 경사도 21°미만 → 18°미만, 입목축적 51% 미만 → 30% 미만 다. 이에 청구인은 피청구인의 반려처분 통지를 문서로써 송달받지 못하였고, 전화통화로 이루어져 행정절차법 제24조를 위반한 무효이고, 가사 유효라고 하더라도 즉시 시정 가능하고 경미한 불법 컨테이너 문제만으로 반려한 것은 재량권의 한계를 일탈·남용하여 위법·부당하다며 2017. 5. 25. 행정심판을 제기하였다. 2. 청구인 주장 가. 사실관계 (1) 청구인은 2016. 6. 2. 경매를 통하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였는데 당시 전 소유자가 설치한 불법 컨테이너 3동이 있었다. 청구인은 주택을 신축하기 위해 ㈜□□□□설계(대표 △△△)에 개발행위허가(건축허가)와 관련한 사무를 위임하였다. △△△ 대표는 2016. 12. 22., 12. 29. 2회 도시개발과를 방문 및 협의하면서 “가장 중요한 요건은 경사도와 입목본수이며 불법 컨테이너 3동은 치우면 크게 문제될 게 없다”라는 답변을 들었고, 이에 따라 설계도서 등 필요서류를 준비하여 2016. 12. 29. 피청구인에게 개발행위허가를 신청하였다. (2) 그 후 △△△ 대표는 2017. 1. 6. 20:30경 도시개발로부터 ‘공원녹지과에서 불법 컨테이너 문제를 지적해서 부득이 개발행위허가신청서를 반려하였다’는 통지를 받았으며, 2017. 1. 9. 09:10경 다시 한 번 확인하였다. (3) 청구인은 2017. 1. 12. 10:00~18:00 불법 컨테이너를 철거완료 후, 2017. 1. 18. 피청구인에게 ‘철거완료 하였는바, 위반행위의 복구가 제대로 이행되었는지 혹은 다른 조치가 더 필요한지 여부를 확인해 달라’는 내용의 민원서류를 접수하였고 피청구인은 2017. 1. 31. 원상복구되었음을 확인해주었다. 나. 개발행위허가 반려처분의 무효(주위적 청구) (1) 청구인은 이 사건 반려처분 통지를 문서로써 송달받지 못하였으며, 이 사실은 피청구인도 인정하고 있다. 또한, 2017. 1. 19. 반송되었음에도 재발송 조치를 취하지 않았다. 따라서 이 사건 반려처분은 행정절차법 제24조제1항을 위반한 무효의 처분이라 할 것이다. (2) 행정절차법 제24조(처분의 방식)에 따르면 행정청이 처분할 때에는 다른 법령 등에 특별한 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다고 규정하고, 대법원 판례에 따르면 행정절차법 제24조는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도 11109판결 등)라고 설시하고 있다. (3) 따라서 이 사건 처분을 하면서 행정절차법 제24조제1항이 정한 바에 따라 문서로써 하지 아니하고 전화통화로 하였는바, 이 사건 개발행위허가신청의 내용, 이 사건 처분의 내용 및 중요성 등을 고려할 때 이 사건 처분이 “신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우”에 해당한다고 보기 어려우므로, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이다. 다. 이 사건 처분의 취소(예비적 청구) (1) ‘불허가’ 처분이란 허가 신청에 대하여 실질적인 허가요건의 미비에 따라 확정적으로 허가를 거부하는 처분인 반면, ‘반려’ 처분이란 허가 신청서류에 흠이 있을 때 필요한 상당기간을 정하여 보완을 요구하고 해당 기간 내 보완을 하지 않았을 때는 반려의 이유를 분명히 하여 접수된 신청서류를 신청인에게 반환하는 처분을 말한다(법제처 유권해석). (2) 이 사건 토지(임야) 개발을 위해서는 주무관청으로부터 개발행위허가를 받아야 하는데, 임야에 대한 개발행위허가의 가장 중요한 실질적 요건이 ‘경사도’와 ‘입목본수’인 바, 이 요건들은 보완할 수 있는 성질의 것이 아니므로, 이를 불비한 경우 개발행위 불허가 처분을 하게 된다. 그러나, 쉽게 보완할 수 있는 요건의 경우(이 사건처럼 즉시 철거할 수 있는 불법 컨테이너가 설치되어 있는 경우 등)에는 곧바로 불허가 처분을 할 것이 아니라 그 보완에 필요한 상당기간을 정하여 보완을 요구하고 해당 기간 내에 보완을 하지 않았을 때에는 반려의 이유를 분명히 하여 반려처분을 하여야 하는 것이다. (3) 또한, 개발행위허가 사전 협의는 2016. 12. 22. 및 12. 29. 2차례로 피청구인이 “불법 컨테이너를 철거하지 않으면 허가가 나올 수 없다”라고 한 사실이 없다. 만약 이러한 애기를 하였다면 즉시 불법 컨테이너를 철거하고 개발행위허가 신청을 하였을 것이다. (4) 따라서 다른 허가요건(경사도, 입목본수 등)에는 아무런 문제가 없고 오로지 즉시 시정이 가능한 경미한 흠인 불법 컨테이너 문제만으로, 게다가 전화를 받은 후 즉시 철거 하였는바, 흠의 정도 및 반려처분 제도의 취지 등을 고려할 때 곧바로 이 사건 처분을 한 것은 개발행위허가신청에 대한 반려처분을 할 수 있는 재량권의 한계를 일탈·남용한 처분이다. 라. 청구인의 소결 주위적으로 이 사건 처분은 행정절차법 제24조제1항을 위반하여 이루어진 처분으로 무효라 할 것이며, 예비적으로 가사 유효하더라도 개발행위허가 신청에 대한 반려처분을 할 수 있는 재량권의 한계를 일탈·남용한 위법이 있다 할 것이다. 3. 피청구인 주장 가. (주위적 청구) 행정절차법을 위반한 무효주장에 대하여 (1) 청구인은 반려처분 문서의 등기우편 발송 여부를 진행과정에서 처음으로 알게 되었으며, 피청구인이 2017. 1. 19 등기반송 후에도 재발송 조치 등을 전혀 취하지 않았는바, 행정절차법 제24조제1항을 위반하여 무효라고 주장한다. (2) 이에 대하여 청구인은 2016. 12. 28. 개발행위허가 신청 전 도시개발과에서 허가 신청에 대해 상담하였는바, 피청구인은 허가서류 중에 현황측량도 및 현황사진 등을 확인하니 무단으로 설치된 3개의 컨테이너가 있어 철거 후 개발행위허가 신청하도록 안내하였으나, 청구인은 과거에 전 소유자가 설치하였기 때문에 철거의 필요성이 없고, 철거하더라도 시간이 걸리므로 서울시 도시계획조례 제24조의 개발행위허가 기준 개정(2017. 1. 1.)전에 신청하여야 한다면서 피청구인의 주장을 받아들이지 않고 신청하였다. (3) 이에 피청구인은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제61조의 인허가 의제처리 사항으로 관련부서 협의 시, 무단가설건축물 축조 및 불법 산지전용 행위가 적발되었고, 산지관리법 제15조 등 위반행위에 대해 원상복구하여야 하므로 개발행위허가 관련절차를 이행할 수 없어, 2017. 1. 6. 문서로써 반려처분을 하였고 이와 병행하여 2017. 1. 6. 19:00경 토목 설계사(□□□□ 대표 △△△)에게 통보하였다. (4) 처분 이후 청구인의 대리인 ◇◇◇가 2017. 1. 10. 도시개발과에 방문하여 무단으로 설치된 컨테이너를 철거하겠으니 반려처분을 취소하고 서울시 도시계획조례 개정 전의 기준(경사도 21도미만, 입목본수도 51% 미만)을 적용하여 처리 요구하였으나 반려처분을 취소할 수 없음을 안내하였으며, 이후 청구인이 “지적사항(무단 가설건축물 축조 및 산지전용)의 처리보고”라는 제목으로 ‘2017. 1. 12. 무단 가설건축물을 철거하였다’는 내용을 피청구인에게 2017. 1. 18.자로 제출한 문서내용에서도 피청구인의 반려처분 통지한 공문서 내용과 일치하므로 반려처분 문서를 인지하고 있었던 것이다. (5) 반려처분 공문서에 이의신청 및 행정심판 절차안내 사항을 확인하고 청구인은 이의신청 전인 2017. 2. 10. ◇◇◇가 재차 도시개발과에 방문하여 민원처리 별지 제4호 서식에 따라 이의신청을 할테니 개발행위허가 기준(평균 경사도 21도 미만, 입목본수도 51% 미만)을 적용해달라는 청원을 하였으나, 개발행위허가 기준은 2017. 1. 1. 개정된 허기기준인 평균 경사도 18도 미만, 입목축적 30%미만을 적용할 수밖에 없다는 답변을 하였으며, 이에 2017. 3. 13. ◇◇◇가 구청에 이의신청을 제출한 바 있다. 이 또한 반려처분 문서를 인지하지 않고는 이행할 수 없는 것이다. (6) 위와 같이 반려처분 직후 청구인의 반려처분 취소 요청, 지적사항 처리보고, 이의신청제출 사실 등으로 미루어 청구인이 반려처분 문서를 당연히 수령한 것으로 알고 후속절차를 진행하였던 것이다. (7) 따라서 이제 와서 청구인의 목적 달성(개정 전 허기기준 적용)을 할 수 없게 되자 ‘반려처분을 인지하지 못하였다’, ‘문서로 처분을 하지 않았다’고 주장하는 것은 맞지 않다. 나. (예비적 청구) 경미한 문제로 반려처분한 것은 재량권 일탈·남용 주장에 대하여 (1) 청구인은 다른 허가요건(경사도, 입목본수 등)에는 아무런 문제가 없고 오로지 즉시 시정 가능한 경미한 흠인 불법컨테이너 문제만을 가지고 반려처분을 한 것은 재량권의 한계를 일탈·남용한 처분이라고 주장한다. (2) 청구인은 ‘즉시 시정이 가능한 경미한 흠인 불법컨테이너’라고 주장하는데, 청구인이 피청구인에게 통지한 문서 “지적사항의 처리보고”를 보면 2017. 1. 12.자로 무단 가설건축물 3개동 및 적치물 등을 이전 및 철거완료 하였다고 하고 있다. 이 기간은 개발행위 허가 신청(2016. 12. 29) 이후 14일이 소요되었는데, 이러한 조치가 즉시 시정이 가능한 경미한 흠이라고 주장하는 청구인은 억지 주장하는 것이다. 즉시 시정이 가능하였다면 개발행위 신청 전(2016. 12. 28.) 도시개발과에서 상담 이후 바로 철거하고 허가 신청을 하였어야 함에도 그러하지 않았다는 것은 경미한 사항이 아님을 청구인은 판단한 것이다. (3) 또한, 반려처분의 사유로 매우 중대한 허가요건이 미비되었다는 점이다[산지관리법 시행령 제18조(산지전용신고의 범위 등) 별표3(산지전용신고 대상시설 및 행위의 범위·지역·조건) 제6호 대상시설]. 즉시 시정 가능 여부를 떠나서 청구인이 제출한 개발행위(토지의 형질 변경) 허가 신청 건에 대하여 국토계획법 제61조의 인·허가 의제처리사항으로 공원녹지과에서는 당해 신청지는 지목 “임야”에 무단 가설건축물 축조 및 불법 산지전용 행위가 적발되어 개발행위허가에 대한 협의는 불가함으로 회신되었고 불법 사항에 대해 조속히 원상복구토록 안내되어 더 이상의 행정절차를 진행할 수 없어 반려처분하게 된 것이다. (4) 그리고 허가요건에 아무런 문제가 없다는 신청인 주장은 당시 불법컨테이너 설치로 행정절차를 이행할 수 없어 허가요건이 충족되지 않음으로 ‘요건에 아무런 문제가 없다’라는 신청인의 주장은 맞지 않다. (5) 불법 사항에 대해 상당기간을 주어 보완할 사항이 아니고 개발행위허가 신청 요건에 맞지 않아 원상복구 후 허가절차를 밟아야할 사안이므로 이 사건 반려처분은 적법하다. 다. 피청구인의 소결 피청구인이 ○○구 ○○동 ○○○-○○번지 개발행위(토지형질변경) 허가 신청에 대한 반려처분은 행정절차법 제24조제1항이 정한 바에 따라 문서로 시행되었던 처분이며 청구인은 이를 인지하여 처분직후 구청을 방문하여 상담 및 이의신청 등 후속 절차를 진행 해놓고 이제 와서 문서로 행하지 않았다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 또한, 개발행위허가 신청 건에 대하여 의제처리사항으로 공원녹지과에서 이 사건 토지에 무단 가설건축물 축조 및 불법 산지전용 행위가 적발되어 개발행위허가에 대한 협의는 불가하므로 더 이상의 행정절차를 진행할 수 없어 반려처분하게 된 것이다. 따라서, 피청구인이 청구인에게 한 개발행위(토지형질변경) 허가신청 반려처분에 대한 행정심판 청구는 각하 또는 기각되어야 할 것이다. 4. 관계법령 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조 산지관리법 시행령 제18조 서울특별시 도시계획 조례 제24조 행정절차법 제14조, 제15조, 제24조제1항 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 서울시 ○○구 ○○동 ○○○-○○(임야, 656㎡)의 소유자로서, 2016년 12월 이 사건 토지에 대해 개발행위허가(토지형질변경)를 신청하기 위해 피청구인과 사전 협의 후 2016. 12. 29. 개발행위허가(토지형질변경)를 신청하였다. ※ 임야, 656㎡, 1종 주거지역, 자연경관지구 나. 피청구인은 2017. 1. 4. 공원녹지과로부터 협의불가 회신을 받고, 2017. 1. 6. 이 사건 토지(임야)에 무단 가설건축물 축조 및 불법 산지전용 행위가 적발 되었으므로 관련절차를 이행 할 수 없어 반려하고, 산지관리법에 따라 위반행위를 조속히 원상복구하도록 요청하였다. 한편, 피청구인은 2017. 1. 6. 토목설계자에게 위 내용으로 반려하겠다고 유선통보 후, 2017. 1. 9. 청구인의 주소로 등기 발송 하였으나 2017. 1. 19. 폐문부재로 등기우편은 반송되었다. 다. 청구인은 2017. 1. 12.자로 해당 무단 가설물의 철거를 완료했다는 자료를 2017. 1. 18. 피청구인에게 제출한 후, 2017. 2. 13. 이의신청서를 제출하면서 조례 개정 전 허가기준으로 개발행위(토지형질변경) 허가승인을 해달라며 반려처분의 취소를 구하였다. 라. 피청구인은 2017. 3. 17. 이의신청결과 통지 시, 원상복구 완료하였으므로 국토계획법 제57조에 따라 토지형질변경을 신청하기 바라며, 2017. 1. 1.부터 서울시 도시계획조례 개발행위허가기준이 개정(평균 경사도 18°미만, 입목축적 30% 미만)되었음을 안내하였다. 마. 이에 대하여 청구인은 피청구인의 개발행위허가 반려처분 통지를 문서로써 송달받지 못하였고, 전화 통화로 이루어져 행정절차법 24조를 위반한 무효이고, 가사 유효라고 하더라도 즉시 시정 가능하고 경미한 불법 컨테이너 문제만으로 반려한 것은 재량권의 한계를 일탈·남용하여 위법·부당하다며 2017. 5. 25. 행정심판을 제기하였다. 바. 참고로, 국토계획법 제56조 및 국토계획법 시행규칙 제10조의2 개정으로 개발행위허가 경사도 및 임상산정방법이 변경되어 2017. 1. 1.자로 시행하도록 함에 따라, 서울시 도시계획조례개정을 추진하여 2016. 11. 17. ~ 2016. 12. 7. 입법예고 후 2017. 3. 23. 시행되었다. 단, 조례 부칙 제2조에 경사도 및 임상 관한 경과조치를 두어 “개정규정은 2017. 1. 1. 이후 개발행위허가를 신청한 토지의 경사도 및 임상 산정방법에 적용한다”라고 규정하였다. ※ 서울시 도시계획조례 개발행위허가 기준(제24조 관련) 강화 - 평균 경사도 21°미만 → 18°미만, 입목축적 51% 미만 → 30% 미만 6. 판단 가. 관련 법령 (1) 행정절차법 제14조제1항에 의하면 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소로 하되, 다만 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. 같은 법 제14조제4항은 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다고 정하고 있다. 행정절차법 제15조제1항에 의하면 송달은 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생하고, 제15조제3항에 의하면 제14조제4항의 경우에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력 발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다고 정하고 있다. 행정절차법 제24조에서 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다고 규정하고 있다. 행정절차법 제26조는 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다고 정하고 있다. (2) 서울시 도시계획조례 제24조(개발행위허가의 기준 등)는 국토계획법 시행령 별표1의2에 따른 개발행위허가의 기준 등은 별표1과 같이 평균 경사도를 21도에서 18도, 입목본수를 51%미만에서 30%미만으로 규정하고 있으며, 서울도시계획조례 부칙<제6453호, 2017. 3. 23.> 제2조(경사도 및 임상 관한 경과조치)에 의하면 별표1 제1호 가목 (3)의 개정규정은 2017. 1. 1. 이후 개발행위허가를 신청한 토지의 경사도 및 임상 산정방법에 적용한다고 정하고 있다. 나. 이 사건 심판청구에 관하여 본다. 행정절차법 제24조제1항에서 “행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다”라고 규정하고 있고 있으므로, “상대방 있는 행정처분에 있어서는, 달리 특별한 규정이 없는 한, 그와 같은 처분을 하였음을 그 상대방에게 서면으로 고지하여야만 그 상대방에 대하여 그와 같은 행정처분의 효력이 발생한다 할 것( 대법원 1972. 4. 11. 선고 71누201 판결 참조).” 이 사건의 경우 인정된 사실관계에 의하면 피청구인이 2017. 1. 6. 이 사건 처분을 하면서 청구인의 토목설계자에게 유선통보 후 2017. 1. 9. 처분서를 청구인에게 등기우편으로 발송하였으나 폐문부재로 반송되어 청구인에게 도달하지 못하였으므로, 청구인에게 서면으로 처분을 고지한 것이라고 할 수 없다. 서면으로 고지되지 않은 행정처분의 효력에 대하여 판례는 “행정절차법 제24조는 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정에 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다.”(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결)라고 하므로, 이 사건 처분이 행정절차법 제24조 단서의 ‘신속을 요하거나 사안이 경미한 경우’에 해당한다고 볼 사정이 없는 한 효력이 없다고 할 것이다. 행정절차법 제15조제1항에 의하면 송달은 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다고 하고, 행정절차법 제14조제4항은 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 하되, 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다고 정하고 있다. 따라서 개발행위허가의 반려에 관한 사항은 경미한 사항으로 볼 수 없으므로 전화유선 통화 등 간이한 방법으로 처분한 행정행위에는 절차상 위법함이 있으므로, 피청구인은 적법하게 송달절차를 진행하여 절차상 하자를 치유함으로써 문서의 효력이 발생하도록 하여야 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 이를 받아들이기로 하고 주문과 같이 재결한다.