개발행위허가신청 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-1, ○○○-2, ○○○-3 ○○○-4, ○○○-5, ○○○-13, 산○○, 산○○-1 토지 5,071㎡(이하 “이 사건 토지”라 한다.)에 대해 토지소유주 ○○○으로부터 사용승낙을 받고 2013. 7. 16. 제1,2종 근린생활 시설(소매점, 사무소, 음식점)을 신축하기 위한 목적으로 토지형질변경을 내용으로 하는 개발행위허가를 피청구인에게 신청 하였다. 이에 피청구인이 신청서를 검토한 결과 이 사건 토지의 진출입도로로 계획되어 있는 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-7번지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다.)」제2조제6호 및 같은법 시행령 제2조제1항제4호에 의한 도시계획시설이며, 공공·문화시설 중 운동장부지로 결정된 시설이어서 체육시설 고유의 목적에 맞지 않는다는 이유로 2013. 8. 6. 이 사건 허가신청을 불허가(이하 ‘이 사건 처분‘이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 국토계획법 제2조제6호 및 같은 법 시행령 제2조제1항제4호 규정에 의하면 기반시설 및 공공문화체육시설에 대한 범위만 나와 있지 ‘도시계획시설로서 공공문화체육시설 중 운동장 부지로 결정된 시설이므로 체육시설 고유의 목적에 맞지 않아 사용승인 할 수 없다.’라는 규정은 어디에도 나와 있지 않다. 그러므로 피청구인의 불가사유는 불명확하고 불확실하다 할 것이다. 피청구인은 ○○리 ○○○-14번지 도로는 지적상 도로일 뿐 도로의 형태로 사용하지 않아 완충녹지 지정시 이면도로를 설치할 필요가 없다고 주장하나 피청구인이 제시한 증거자료(1999. 11.촬영 항공사진)을 보면 대상 토지내에 주택이 존재하고 ○○번 국도에 접한 도로부지를 진출입로로 사용하였고 개발행위허가에 따른 보완사항에 따라 주택 및 농업용 저온창고, 비닐하우스 등을 철거하기 전까지는 실제로 사람이 거주하며 도로를 이용하였다. 또한, 피청구인의 정보공개 자료에 의하면 1980년대 촬영된 항공사진에 1993년 1월 운동장 건축 이전에도 동일구간에 현황도로(농로)가 있는 것으로 확인된다는 답변을 받은 바 있다. 그러므로 도시계획시설로 인한 완충녹지 설치 시 이면도로를 설치하여야 하나 설치하지 않았다는 도시계획과의 의견마저 무시한 행정으로 인해 대상 토지가 도로와 찬단 되어 청구인 및 토지소유자에게 막대한 재산상의 손해 및 정신적인 피해가 발생한 것이다. 2) 이 사건 토지는 1998년 완충녹지 결정고시 이전에 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-6 (1981. 4. 9. 구획정리 지목 도로), ○○리 ○○○-14(1993. 4. 28. 지목변경 도로)번지의 도로에 접해 있던 일단의 토지를 도시계획시설로 결정 고시하면서 「도시공원 및 녹지에 관한 법률 시행규칙」제18조제3항에 의거 녹지로 인하여 기존의 도로가 차단되어 통행을 할 수 없는 경우가 발생하지 아니하도록 기존의 도로와 연결되는 이면도로를 설치하여야 함에도 1998년 도시계획을 결정하면서 ○○번 국도에 접한 부분은 완충녹지로 차단하고 운동장에 접한 부분은 보도블록으로 차단하여 사유재산권 행사에 막대한 손해를 발생시켜 도시계획과에 문의한 결과 “이면도로를 설치하여야 하나 운동장 진입로인 도로부지가 있어 점용만 받으면 된다”고 당시 도시계획과 직원이 설명하였다. 이와 같은 담당자의 말만 믿고 청구인은 개발행위 허가신청서를 접수하였으며 그에 따른 피청구인의 보완 요구에 따라 불법건축물이라 하는 저온창고, 농막, 작업장, 농가주택 등을 철거하여 사실상 배농사를 포기한 상태에서 당초 접수하였던 신청서를 취하하고 다시 이 사건 신청서를 접수하였는데 불가처리를 한 것은 동일 사건에 대한 다른 결론을 내리는 형평성에 어긋난 행위이다. 청구인은 피청구인의 보완요구대로 진출입로 계획을 운동장 사용 및 교통에 방해가 되지 않도록 도로 및 녹지를 확장하였다. 그 후 2013. 7. 23. 담당직원에게 허가 여부를 물었으나 ‘내부결재는 끝나고 ○○출장소장 결재만 남아 있다.’고 하던 중 민원조사담당 직원이 기존에 생활지원과에서 내린 보완사항을 무시한 채 ‘무조건 허가를 내주지 마라. 허가는 특혜다. 허가를 내줄 시 징계를 받을 줄 알아라’라고 공포분위기를 조성하여 불가처분을 유도하였다. 3) 청구인은 당시 개발행위허가 신청에 따른 협의 회신을 받아보고 이에 대한 정보공개를 청구하여 확인한 결과 당시 휴가 중이던 문화체육팀 담당직원과 생활지원과 담당직원 대신 다른 직원이 대결 처리한 사실을 알게 되었는데 이것은 명백한 절차상의 하자이다. 일반적으로 담당직원이 청구인에게 많은 피해를 입힐 것을 예측하면서 기존 보완사항을 무시한 채 불가처리 기안을 하고 주요 결정을 변경하는 것은 보기 드문 일이다. 이것은 당시 민원조사계장의 강압에 의한 처분결과라고 밖에 볼 수 없다. 결국 청구인은 개발행위 불가처리로 인해 많은 피해를 입게 되었으며, 당시 토지 소유자 ○○○은 하루하루 고통과 좌절 속에서 지내다가 심근경색으로 구급차에 실려 병원으로 이송되어 수술을 받고 정기적인 치료를 받고 있다. 4) 청구인은 2013. 7. 29. ○○출장소장 면담시 진출입로를 내주게 되어 교통사고로 인사사고가 나면 허가 담당직원에게 징계를 줄 수 있으니 행정심판 결과에 따라 결정할 것이라고 하는 등 그야말로 무책임한 태도로 일관하고 있다. 피청구인의 협의회신에 의하면 ‘신청부지는 도시계획시설 운동장 부지로 결정된 시설이므로 체육시설 고유의 목적에 맞지 않는다고 하고 있다. 그런데 청구인이 진출입로로 사용하고자 하는 곳은 지적법상 도로이다. 청구인이 정보공개 청구하여 피청구인에게서 받은 자료에 의하면 ○○시 서부 공설운동장은 체육시설 본연의 활용에 지장이 없고 이용시민에게 불편을 초래하지 않으며, 오히려 차양(햇빛가리개) 효과로 이용객의 편의가 증진 되어 태양광 발전시설 설치에 매우 적합한 시설이므로 운동장 및 주차장에 차양형 태양광 발전설비를 설치하였다고 하고 있는데, 운동장부지 체육시설용지를 민간업자에게 태양열판을 설치하는 것이야 말로 고유 목적에 맞지 않은 행위인 것이며, 같은 이유라고 한다면 청구인 또한 도시계획시설인 운동장 진입도로를 이용하여 제1종 근생 소매점 및 제2종 근생 사무소, 음식점 등을 개발하여 1년에 20일(주말편중) 정도 사용하는 운동장을 활성화 시키고 사용하는 시민들에게 이용 상의 편의를 제공하는 시설이므로 허가 하는 것이 맞다. 5) 이용시민의 불편을 방지하기 위해 피청구인의 보완 요구대로 설계를 변경하여 보완사항을 충족하였는데도 불구하고 불가 처분한 것은 부당하다. 피청구인은 교차로와 사업지 출입구 간격이 인접하여 사업지에서 교차로 좌회전 방향 차량 통행이 어렵다며 좌회전을 금지시키고 우회전 후 전방에서 유턴하면 된다는 제안을 제시하였고, 이에 따라 청구인은 설계를 변경한 것이며 연간 운동장 사용일수가 20일 이내이므로 이 사건 허가로 인하여 운동장 통행에 방해가 되는 것도 아니다. 피청구인이 시민의 안전을 우선시 한다면 현 ○○출장소의 진출입 및 좌우 주차장의 출입로 또한 동일한 위험이 존재하므로 폐쇄하고 장래에 발생할지도 모를 위험 때문에 불허를 할 것이 아니라 굽은 도로를 바로 펴서 위험 요인을 제거하기 위해 노력하는 것이 본연의 자세일 것이다. 이 사건 불가 처분은 피청구인 관할의 기타 도시계획시설의 도로부지를 사용승낙하여 인허가를 허가한 사안들과 비교해 볼 때 형평성에 문제가 있다고 볼 수 있고 일례로 안성 공설운동장의 경우 운동장 부지의 도로를 이용하여 다수의 공동주택 주민이 사용하고 있는 곳도 있다. 청구인의 신청이 중대한 공익상의 이익과 제3자의 정당한 이익을 침해하지 않고 법령이 정한 개발행위허가 기준에 위반된다거나 어떠한 제한사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라 민원이 제기되지도 않았는데 감사과 민원계장을 개입시켜 불가처분한 것은 절차와 내용상 위법한 처분이며 재량권을 남용하여 민원인 및 토지 소유자의 권리를 부당하게 침해하는 행위이다. 6) 이상과 같이 피청구인의 청구인에 대한 개발행위허가신청 불가처분은 실체적, 절차적 하자로 인한 권리남용에 의한 일방적인 처분이다. 피청구인의 불가처분으로 인하여 청구인은 비통한 심정으로 하루하루를 보내고 있다. 청구인의 이러한 사유를 충분히 인지하시어 현명한 판단을 부탁드린다. 나. 피청구인 주장 1) 완충녹지 지정당시 ○○면 ○○리 ○○○-6, ○○○-14는 지적상의 도로일 뿐 도로의 형태로 사용되고 있지 않았으므로 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행규칙」제18조제3항에서 규정하는 기존의 도로로 볼 수 없어 완충녹지 지정 시 이면도로를 설치하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다. 2) 청구인은 민간업자에게 태양열판을 설치하는 것이 고유목적에 맞지 않는 행위라고 주장하나, 태양광 발전시설은 「신에너지 및 재생 에너지 개발이용보급 촉진법」 및 「저탄소 녹색성장 기본법」에 의해 국가가 권장하는 시설이고, 지자체에서 협조하도록 법으로 명시된 시설로써 공설운동장 내 기존 주차장에 햇빛가리개 기능을 하면서 설치된 시설이어서 개인 영리사업을 위한 소매점, 사무소, 음식점 등의 시설과는 비교할 수 없는 사항이다. 청구인의 주장대로 허가가 날 경우 교차로 사업지 출입구 간격이 인접하여 사업지에서 교차로 좌회전 방향 차량 통행이 어렵고, 사업지 진입을 위한 좌회전 대기차로 길이가 짧아 대기차량으로 인하여 운동장 진입 통행에 방해가 되며, 운동장 진출차량 동선이 반대방향 사업지 진입 좌회전대기차로로 인해 굽어 있어 위험하다고 판단된다. 3) 청구인이 개발행위를 득하고자 하는 신청부지 중 진출입로로 사용하고자 하는 부지인 ○○면 ○○리 ○○○-7(현 ○○시 서부공설운동장 진출입로)는 국토계획법 제2조제6호 및 같은 법 시행령 제2조제1항제4호에 의한 도시계획시설로서, 공공·문화체육시설중 운동장 부지로 결정된 시설이므로 체육시설 고유의 목적에 맞지 않아 사용승인 할 수 없는 사안으로 이 부지에 개인의 영리 목적을 위한 진출입로를 개설하고자 하는 청구인의 주장은 이유 없다. 4) 서부공설운동장은 관람석 기준 수용인원 10,000명을 수용하며 운동장 연면적 93,659㎡ 규모로 1996년 11월에 준공되어 2013년 11월 현재까지 매년 경기도지사기 축구경기, ○○시장배 축구경기 및 관내 축구동호회, 기업체의 체육대회 등 많은 행사를 하는 ○○시 서부지역의 유일한 천연잔디 종합 운동장으로써 시민의 건강증진 및 여가선용 장소로 이용되고 있다. 서부 공설운동장으로 진입하는 도로는 일반 불특정 다수인이 이용할 수 있는 「도로법」상 도로가 아니고 공설운동장을 이용하는 사람만을 위해 개설한 진·출입로일 뿐 아니라 운동장까지 진입하기 위해서는 유일한 진·출입로이기 때문에 각종 행사시 진·출입차량과 사람들이 함께 사용하고 있으며, 각종 행사시 국도 ○○번 도로까지 차량이 정체되고 주변 도로까지 주차를 하고 있는 실정이며, 또한 행사 종료시에도 진·출입로가 협소하여 교통체증 및 사고 발생이 우려 된다. 위와 같이 공설운동장 진·출입로는 「도로법」상 도로가 아닌 행정재산으로 점용허가 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라 청구인의 사업 예정지 진·출입로로 점용을 허가할 경우 교통 혼잡은 물론 사고의 위험이 가중될 것으로 우려되어 불가 처분한 것이다. 또한 종합운동장이나 체육시설의 진입로를 개인의 영리를 위한 목적으로 개발행위를 허가한 사례는 없으며, 개발행위 허가는 재량행위이므로 재량권의 일탈·남용에 해당되지 않는다. 대법원 판례에 의하면 “국토계획법에 의한 토지의 형질변경 허가는 그 허가기준 및 금지 요건이 불확정 개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있으며, 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다”고 하고 있다. 5) 청구인은 피청구인이 ‘완충녹지 결정시 이면도로를 설치하여야 하나 운동장 진입로인 부지가 있어 점용만 받으면 된다’고 하였다고 하나 피청구인은 그러한 설명을 한 적이 없다. 또한 1998년 완충녹지 결정 당시 민원대상 토지에 마을 진출입로 등의 통행도로가 있었으면 완충녹지를 열어주는 방안에 대하여 검토가 이루어졌을 수도 있으나 항공사진에서 확인할 수 있듯이 완충녹지 결정당시 민원대상 토지 전면에 도로의 형태는 없었으며, 농지로 이루어져 있었으므로 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행규칙」제18조제3항을 들어 이면도로를 설치하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다. 1999년 증거사진에서 왼쪽 과수원 부지의 길은 과수원 농막(「산지관리법」 제44조에 의거 불법 산지전용한 건물) 또는 과수원의 진입로로 판단할 수밖에 없으므로 농경지 진입 부분에 대하여 완충 녹지를 열어주는 것은 완충녹지의 지정 취지에도 부합하지 않으며, 모든 농경지 진입부분을 열어주다 보면 완충 녹지를 지정하는 의미가 없어질 것이므로 완충녹지 지정이 잘못 되었다고 볼 수 있는 법적 근거는 없다 할 것이다. 참고로 완충녹지 결정과 공설운동장 도시계획시설 결정은 1998. 5. 8.이다. 5) 청구인은 ○○시 서부공설운동장 진출입로를 개인영리목적을 위한 사업의 진출입로로 함께 사용하고자 하는 것으로서, 이는 체육시설 고유의 목적에 맞지 않을 뿐만 아니라, 각종 행사 시 ○○시민 대다수가 공익목적으로 사용함에 있어 교통사고 등 위험이 수반되며 청구인의 개발행위를 위한 부지조성 이라는 사익에 비해 이 사건 개발행위허가 신청을 불허함으로써 달성하고자 하는 공공의 이익이 훨씬 크다고 할 것이어서 피청구인의 처분은 재량권의 범위 내에서 적법·타당하게 처분한 것이므로 청구인의 행정심판 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011.4.14, 2012.12.18> 6. "기반시설"이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 가. 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설 나. 광장·공원·녹지 등 공간시설 다. 유통업무설비, 수도·전기·가스공급설비, 방송·통신시설, 공동구 등 유통·공급시설 라. 학교·운동장·공공청사·문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공·문화체육시설 제28조(주민과 지방의회의 의견 청취) ① 국토교통부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 해양수산부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다), 시·도지사, 시장 또는 군수는 제25조에 따라 도시·군관리계획을 입안할 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되면 도시·군관리계획안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 또는 국가안전보장상 기밀을 지켜야 할 필요가 있는 사항(관계 중앙행정기관의 장이 요청하는 것만 해당한다)이거나 대통령령으로 정하는 경미한 사항인 경우에는 그러하지 아니하다. 제31조(도시·군관리계획 결정의 효력) ① 도시·군관리계획 결정은 제30조제6항에 따른 고시가 된 날부터 5일 후에 그 효력이 발생한다. <개정 2011.4.14> ② 도시·군관리계획 결정 당시 이미 사업이나 공사에 착수한 자(이 법 또는 다른 법률에 따라 허가·인가·승인 등을 받아야 하는 경우에는 그 허가·인가·승인 등을 받아 사업이나 공사에 착수한 자를 말한다)는 그 도시·군관리계획 결정에 관계없이 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다. 다만, 시가화조정구역이나 수산자원보호구역의 지정에 관한 도시·군관리계획 결정이 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하고 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다. 제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다. 1. 도시지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 가. 주거지역: 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역 나. 상업지역: 상업이나 그 밖의 업무의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 다. 공업지역: 공업의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 라. 녹지지역: 자연환경·농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역 제43조(도시·군계획시설의 설치·관리) ① 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시·군관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역·기반시설의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14> ② 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시·도의 조례로 정할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다. ③ 제1항에 따라 설치한 도시·군계획시설의 관리에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국가가 관리하는 경우에는 대통령령으로, 지방자치단체가 관리하는 경우에는 그 지방자치단체의 조례로 도시·군계획시설의 관리에 관한 사항을 정한다. 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 대통령령으로 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. <개정 2011.4.14> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항에 따라 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가증을 발급하거나 불허가처분의 사유를 서면으로 알려야 한다. <개정 2011.4.14> ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. 제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것 2. 도시·군관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가를 하려면 그 개발행위가 도시·군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시·군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011.4.14> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 제64조(도시·군계획시설 부지에서의 개발행위) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14> ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 제85조에 따라 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시·군계획시설의 부지에 대하여는 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 개발행위를 허가할 수 있다. <개정 2011.4.14> 1. 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경 2. 도시·군계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경 3. 건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(제56조제4항제2호에 해당하는 경우는 제외한다) ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항제1호 또는 제2호에 따라 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에는 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물이나 공작물 소유자의 부담으로 그 가설건축물이나 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14> ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제3항에 따른 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 행정대집행에 따라 원상회복을 할 수 있다. 제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) ① 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. ② 제37조에 따라 지정된 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 조례로 정할 수 있다. <개정 2011.4.14> ③ 제1항과 제2항에 따른 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다. ④ 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등을 변경하는 경우 변경 후의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등은 제1항과 제2항에 맞아야 한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제2조(기반시설) ① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조제6호 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 시설"이란 다음 각 호의 시설(당해 시설 그 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한다)을 말한다. 1. 교통시설 : 도로·철도·항만·공항·주차장·자동차정류장·궤도·운하, 자동차 및 건설기계검사시설, 자동차 및 건설기계운전학원 2. 공간시설 : 광장·공원·녹지·유원지·공공공지 3. 유통·공급시설 : 유통업무설비, 수도·전기·가스·열공급설비, 방송·통신시설, 공동구·시장, 유류저장 및 송유설비 4. 공공·문화체육시설 : 학교·운동장·공공청사·문화시설·공공필요성이 인정되는 체육시설·도서관·연구시설·사회복지시설·공공직업훈련시설·청소년수련시설 제4조(공공시설) 법 제2조제13호에서 "대통령령으로 정하는 공공용시설"이란 다음 각 호의 시설을 말한다. <개정 2009.8.5, 2011.3.9> 1. 항만·공항·운하·광장·녹지·공공공지·공동구·하천·유수지·방화설비·방풍설비·방수설비·사방설비·방조설비·하수도·구거 2. 행정청이 설치하는 주차장·운동장·저수지·화장장·공동묘지·봉안시설 3. 「유비쿼터스도시의 건설 등에 관한 법률」 제2조제3호다목에 따른 시설 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8, 2006.3.23, 2008.9.25, 2012.4.10> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5> ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10> ③ 법 제58조제3항제3호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10> ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. 제61조(도시ㆍ군계획시설부지에서의 개발행위) 법 제64조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 일정한 공간적 범위를 정하여 도시·군계획시설이 결정되어 있고, 그 도시·군계획시설의 설치·이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위에서 도시·군계획시설이 아닌 건축물 또는 공작물을 그 도시·군계획시설인 건축물 또는 공작물의 부지에 설치하는 경우 2. 도시·군계획시설과 도시·군계획시설이 아닌 시설을 같은 건축물안에 설치한 경우(법률 제6243호 도시계획법개정법률에 의하여 개정되기 전에 설치한 경우를 말한다)로서 법 제88조의 규정에 의한 실시계획인가를 받아 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 건폐율이 증가하지 아니하는 범위 안에서 당해 건축물을 증축 또는 대수선하여 도시·군계획시설이 아닌 시설을 설치하는 경우 나. 도시·군계획시설의 설치·이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위 안에서 도시·군계획시설을 도시·군계획시설이 아닌 시설로 변경하는 경우 3.「도로법」등 도시·군계획시설의 설치 및 관리에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 의하여 점용허가를 받아 건축물 또는 공작물을 설치하는 경우 4. 도시·군계획시설의 설치·이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위에서 「신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법」 제2조제2호에 따른 신·재생에너지 설비 중 태양에너지 설비 또는 연료전지 설비를 설치하는 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541563"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541565"></img> 제71조(용도지역안에서의 건축제한) ① 법 제76조제1항의 규정에 의한 용도지역안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한(이하 "건축제한"이라 한다)은 다음 각호와 같다. 16. 자연녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물 : 별표 17에 규정된 건축물 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541567"></img> 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】 제35조(녹지의 세분) 녹지는 그 기능에 따라 다음 각 호와 같이 세분한다. 1. 완충녹지: 대기오염, 소음, 진동, 악취, 그 밖에 이에 준하는 공해와 각종 사고나 자연재해, 그 밖에 이에 준하는 재해 등의 방지를 위하여 설치하는 녹지 2. 경관녹지: 도시의 자연적 환경을 보전하거나 이를 개선하고 이미 자연이 훼손된 지역을 복원·개선함으로써 도시경관을 향상시키기 위하여 설치하는 녹지 3. 연결녹지: 도시 안의 공원, 하천, 산지 등을 유기적으로 연결하고 도시민에게 산책공간의 역할을 하는 등 여가·휴식을 제공하는 선형(線型)의 녹지 제38조(녹지의 점용허가 등) ① 녹지에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 녹지를 관리하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다. 다만, 산림의 솎아베기 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위 2. 토지의 형질변경 3. 죽목을 베거나 심는 행위 4. 흙과 돌의 채취 5. 물건을 쌓아놓는 행위 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 허가신청을 받았을 때에는 그 점용이 녹지의 설치목적을 저해하지 아니하고, 그 조성 및 유지·관리에 지장을 주지 아니하는 범위에서 이를 허가할 수 있다. ③ 제1항에 따라 점용허가를 받아 녹지를 점용할 수 있는 대상 및 점용기준은 대통령령으로 정한다. ④ 점용허가를 받은 사항을 변경하려는 경우에는 제1항 및 제2항을 준용한다. ⑤ 녹지의 지목이 대인 토지에서의 건축물 또는 공작물의 설치에 관하여는 제24조제5항을 준용하며, 녹지의 원상회복에 관하여는 제25조를 준용한다. 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령】 제43조(녹지의 점용허가 대상) 법 제38조제3항에 따른 녹지의 점용허가 대상은 다음 각 호와 같다. <개정 2009.12.31, 2012.3.13, 2012.4.10> 1. 제22조제1호 내지 제4호·제6호·제8호·제9호 및 제11호의 시설의 설치 2. 농업 또는 임업을 목적으로 하는 토지의 형질변경, 토석의 채취 또는 나무를 베거나 심는 행위 3. 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치 4. 녹지의 설치에 관한 도시·군관리계획결정 당시 기존건축물 및 기존공작물의 증축·개축·재축 또는 대수선 5. 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 시설의 설치에 필요한 공사용 비품 및 재료의 적치장의 설치 6. 당해 녹지의 설치원인이 되는 시설의 설치에 필요한 공사용 비품 및 재료의 적치장의 설치 7. 제1호의 시설과 유사한 기능을 갖는 시설의 설치 8. 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 시설로서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 조례로 정하는 시설의 설치. 이 경우 하나의 녹지에 5개 이내의 시설로 한정한다. 가. 녹지의 기능에 지장을 주지 않는 시설일 것 나. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 기반시설일 것 다. 개별 시설의 건축연면적이 200제곱미터 이하인 시설일 것 제44조(녹지의 점용허가의 기준) 법 제38조제3항의 규정에 의한 녹지의 점용허가의 기준은 다음 각 호와 같다. <개정 2012.4.10> 1. 녹지의 설치 및 관리에 지장이 없을 것. 다만, 연결녹지는 점용허가로 인하여 녹지축이 단절되지 아니하는 경우에 한한다. 2. 제22조제1호 내지 제4호 및 제6호의 규정에 의한 시설은 별표 1 제1호 내지 제4호 및 제6호의 규정에 의한 기준에 적합할 것 3. 제22조제8호 및 제9호의 규정에 의한 가설건축물은 별표 1 제8호의 규정에 의한 기준에 적합할 것. 다만, 가설건축물의 존속기간은 녹지조성을 위한 도시·군계획사업의 시행 전까지로 한다. 4. 제43조제4호의 규정에 의한 기존건축물의 증축은 별표 1 제11호의 규정에 의한 기준에 적합할 것 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행규칙】 제18조(녹지의 설치·관리 기준) ③ 녹지의 설치시에는 녹지로 인하여 기존의 도로가 차단되어 통행을 할 수 없는 경우가 발생되지 아니하도록 기존의 도로와 연결되는 이면도로 등을 설치하여야 한다. 【도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침】[국토해양부훈령 제863호, 2012.8.10., 타법개정] 제4조(녹지점용허가) ① 법 제38조에 따라 점용허가를 할 수 있는 녹지는 다음 각호와 같다. 1. 도시계획사업 또는 다른 법률에 의하여 녹지조성이 완료(일부 조성이 완료된 경우는 완료된 부분을 말한다)된 녹지 2. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제85조에 따라 단계별집행계획상 제1단계 집행계획에 포함되지 않은 녹지 3. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제85조에 따라 단계별집행계획을 수립하여야 하는 대상인 녹지로서 점용허가 신청일을 기준으로 동 집행계획이 수립되지 않은 상태에서 도시관리계획결정의 고시일부터 2년이 경과한 녹지 4. 도시계획시설의결정·구조및설치기준에관한규칙 제3조에 따라 녹지와 중복 결정되어 있는 다른 도시계획시설의 설치에 대하여는 제1호 부터 제3호 까지에 불구하고 점용허가를 할 수 있다. ②시장 또는 군수는 법 제38조에 따른 녹지안에서의 점용허가는 다음 기준에 적합한 경우에 허가를 하여야 한다. 1. 제3조제2항제1호·제2호 및 제4호 부터 제6호 까지의 기준에 적합할 것 2. 녹지를 가로지르는 진입도로 가. 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다. 다만, 나목에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 나. 이면도로가 이미 도시계획으로 결정된 경우에는 도로개설전까지의 기간에 한할 것 다. 진입도로의 규모는 원칙적으로 8미터이하로 하되, 그 이상이 필요한 경우는 영 제22조제3호에 따른 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 사도법의 규정에 따른 도로를 말한다)로 점용허가할 것 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 개발행위 허가신청서, 관련부서 협의의견, 위성사진, 토지이용계획확인서, 토지 등기사항 전부증명서, 서부운동장 진입로 현장사진, 토지대장, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2013. 7. 16. 이사건 토지에 대해 토지 소유주 ○○○으로부터 토지사용 승낙을 받고 제1, 2종 근린생활 시설(소매점, 사무소, 음식점)을 신축을 목적으로 토지형질변경을 내용으로 하는 개발행위허가를 피청구인에게 신청 하였다. 나) 이에 피청구인이 신청서를 검토한 결과 청구인이 이 사건 토지의 진출입로로 계획되어 있는 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-7번지는 ○○시 소유로 국토계획법에 의한 운동장 시설로 결정된 시설이어서 체육시설 용지의 고유 목적에 맞지 않는다는 이유로 2013. 8. 6. 이 사건 처분을 하였다. 다) 한편, 이 사건 토지는 청구 외 ○○○ 소유였으나 2012. 12. 27. 매매를 원인으로 하여 청구외 ○○○으로 소유권 이전 되었으며, 청구인은 이 사건 근린생활 건축 목적으로 ○○○으로부터 2013. 7. 토지사용승낙을 받았다. 라) 이 사건 토지와 인접도로인 ○○번국도(서해로, 폭 35m ~ 40m) 중간에 완충녹지가 설치되어 있으며, 완충녹지 및 공설운동장은 1998. 2. 6. 및 1998. 4. 21. 이해관계인 공람공고 등을 거쳐 1998. 5. 8. 도시계획시설 결정 고시(○○도고시제1998-177호) 되었다. 2) 국토계획법 제56조제1항 및 제57조에 의하면 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질 변경을 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여 허가를 받아야 한다. 같은 법 제58조제1항에 따르면 시장 등은 개발행위허가의 신청내용이 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합 한 경우, 도시·군관리계획의 내용에 어긋나지 아니한 경우, 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없는 경우, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 경우, 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다. 3) 먼저, 청구인은 이 사건 토지에 진출입하기 위해 사용하고자 하는 부지가 체육시설 고유의 목적에 맞지 않는다는 것은 불합리하고 불명확한 사유이며, 태양광 발전설비를 위해 다른 사업자에게 통행을 허가한 사항과 형평에 맞지 않는다고 주장하고 있어 이에 대해 살펴본다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 토지의 형질변경허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다 할 것이다. 그리고 국토계획법에 따라 지정된 도시지역 안에 있는 토지에 대한 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 「건축법」에 의한 건축허가와 국토계획법에 의한 토지 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이므로 그러한 건축허가는 재량행위에 속한다고 할 것이다. (대법원 2012.12.13. 선고 2011두29205 판결 참조) 국토계획법 제58조 제1항 제5호에 의하면 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절하여야 함에도 청구인은 별도의 진출입로 확보계획 없이 ○○시 소유인 공설운동장 부지를 통하여 진출입할 계획으로 개발행위허가를 신청하였고 이에 피청구인이 도시계획시설인 운동장부지 내 시설을 개인의 영리행위를 위한 부지로 제공하는 것은 고유목적에 부합하지 않는다는 취지로 이 사건 처분을 한 것은 피청구인의 재량권 범위 내에서 한 적법한 처분으로 보이며, 또한 국토계획법 제64조제1항 및 같은 법 시행령 제61조제4호에 따르면 「신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법」 제2조제2호에 따른 신·재생에너지 설비 중 태양에너지 설비 또는 연료전지 설비를 설치하는 경우는 도시·군계획시설 부지 내에서 허가가 가능한 바, 청구인의 사업과 태양광 발전설비 시설에 대한 허가 요건을 동일시하여 주장한 부분도 이유 없다. 4) 다음으로 청구인은 피청구인이 완충녹지 설치 시 이 사건 토지로 들어가는 농로가 차단되었으므로 이면도로를 설치하여야 하나 이를 설치하지 않고 있다가 청구인이 운동장 부지 중 도로부분을 사용하겠다는 것을 막는 것은 신의칙에 위반되어 위법 하다고 주장하나 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 이 사건 토지는 청구 외 ○○○이 소유하고 있던 1998년에 주민열람 공고, 의견수렴 등의 절차를 거쳐 도시계획시설 결정된 사항으로 완충녹지 및 운동장이 조성된 이후에도 농지인 이 사건 토지에 출입하여 농사를 짓는데 아무런 제약이 없었으며, 현재 토지 소유주인 청구 외 ○○○은 2012. 12. 27. 소유권 이전등기 하였고, 청구인은 이 사건 토지를 2013. 7월경 사용승낙 받았는바, 소유권 취득 당시 이 사건 토지는 지목이 전이나 임야라는 사실과 진출입로 등에 대한 정보를 충분히 알고 매입하였다고 보이므로 1998년 당시 도시계획시설 결정으로 인하여 청구인 등은 새롭게 재산권을 침해 받았다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.