건축법 위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○대로 ○○○번길 ○○-○○ 소재 다가구주택 (이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유한 자로, 피청구인은 이 사건 건물이 관할관청 허가를 받지 아니하고 이 사건 건물 2층, 3층, 4층에 각각 벽면을 늘려 가구 수를 분할하는 대수선을 하였다고 판단하고, 청구인에게 시정명령 및 이행강제금 부과 예고 절차를 거쳐 2016. 6. 8. 이행강제금 16,501,000원을 부과처분을 하였다. 청구인이 이 사건 처분에 대하여 피청구인에게 이의신청을 하였고, 2016. 6. 17. 피청구인은 청구인의 의견 중 일부를 반영하여 위반면적을 수정하여 「건축법」제80조에 따라 이행강제금 16,476,000원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 이 사건 건물의 「건축법」위반사항에 대하여 원상복구 하도록 시정명령을 하였으나 이를 이행하지 않아서 이 사건 처분을 하였다고 한다. 청구인은 이행강제금 부과예고 시 2016. 4. 4. 현 주소지로 이사를 하였으므로‘부과예고’공문 이전 공문은 받은 사실이 없으므로 부과절차상 하자가 있다는 의견서와, 2016. 2. 12. 개정된 「건축법」제80조의 2「이행강제금 부과에 관한 특례기준」이 개정되었으므로 감경 반영되어야 한다는 의견과, 4층의 위반면적이 0.44㎡착오부과 되었음으로 수정요청을 하였다. 이에 피청구인은 공문서 발송은 행정절차에 따라 조치하였기에 하자가 없고, 「○○시 건축조례」가 제정될 것으로 예상되나 이는 구체적인 건축조례 제정 이후 검토될 사항이므로 해당이 없다 회신하였으며 4층 위반면적이 0.44㎡의 차이에 대하여는 즉시 수정하여 부과하였다. 2) 피청구인은 2016. 2. 12. 개정된 「건축법」제80조의 2의 「이행강제금 부과에 관한 특례기준」이 개정되었으나 「○○시 건축조례」재정 이후 검토될 사항으로 청구인의 건물은 2016. 2. 개정 및 신설된 「건축법」의 감경기준에 해당하지 않는다고 회신하였으나,「건축법」 제80조의 2의「이행강제금 부과에 관한 특례기준」개정됨에 따라 이행강제금 차등부과를 위하여 동법 시행령 제115조의 3이 개정되었으므로, 이 법은 ‘자유재량행위’가 아니라 ‘기속재량행위’이므로, 지방자치단체의 조례는 위 상위법의 법위 내에서 제정될 것이어야 하므로, 이 사건 처분에 관하여는 즉시 적용이 되어야 할 것이다. 3) 이행강제금은「건축법」제80조에 따라 행정청이 당해 위법사항의 시정에 필요한 상당한 기간을 정하여 건축주 등에게 시정조치를 명하고 그 기한까지를 이를 이행하지 아니한 경우 이행강제금을 부과할 뜻을 계고한 후 부과하여야 함에도, 피청구인은 시정명령 등의 절차를 거치지 아니하고 이 사건 처분을 한 것은 적법한 절차를 결여한 위법·부당한 처분이며 대법원 판례는「건축법」제79조제1항 및 제80조제1항에 따라 이행강제금을 부과처분 할 시에는 반드시 사전에 시정명령을 하도록(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두 3978판결 참조) 판시하고 있다. 4) 살펴본 바와 같이 이 사건에서 이행강제금을 부과하기 위해서는 「건축법」제79조제1항 및 제80조에 따른 절차를 이행하여 이행강제금을 부과하여야 할 것임에도 이러한 절차를 이행하지 아니하여 위법·부당하다. 또한 「건축법」 제80조의 2의 「이행강제금 부과에 관한 특례기준」이 개정되어 이 사건 처분에 적용하여야 함에도 자치조례가 제정 전이라는 이유로 개정 이전의 법률을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 중대·명백한 하자있는 부과처분이므로 당연 취소되어야 할 것이다. 〔보충서면 1〕 5) 피청구인은 우편물의 검색화면을 출력하여 등기우편을 배달완료 하였다고 주장하나 청구인은 피청구인의 배달완료내역 중 7 ~ 15번까지의 등기우편물은 송달받았으나, 2016. 4. 4. (이 사건 건물로 이사) 이전의 등기우편물 1 ~ 6번까지는 우편물을 수령한 사실이 없으며, 청구인과 피청구인 간 우편물 배달여부에 대하여 다툼이 있으니 배달을 주장하는 피청구인에게 입증책임이 있다 할 것이므로 등기우편 배달증명 제출하기 바란다. 내용상 하자는 별론으로 하더라도, 청구인이 최초 송달받은 공문은‘이행강제금 부과예고’통지서 부터이므로, 위반건축물에 대한 시정명령 등 부과절차를 송달받지 못한 상태에서 이 사건 처분을 한 것은 「행정절차법」상 위법·부당하므로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 〔보충서면 2〕 6) 피청구인이 제출한 우편배달증명서상 서명은 위조된 것이다. 우편배달증명서상 2015. 10. 12. 청구인 본인이 수령하였다고 되어있지만, 청구인은 2015. 10. 11. ~10. 17까지 해외출국 중이었음을 출입국 사실증명으로 입증한다. 〔보충서면 3〕 7) 피청구인은 이 사건 처분에 대하여 행정심판이 진행되고 있음에도 청구인에게 2016. 10. 24. 원상회복을 명하는 시정명령을 하였다. 지금까지 배달증명서를 제출하면서 시정명령의 적정성을 주장하던 피청구인이 갑자기 아무런 해명 없이 다시 시정명령을 하였다. 피청구인은 이 사건 청구의 심리가 종결되어 재결이 된 후 재결결과에 따른 의견을 제출하거나 추가로 시정명령을 해야 마땅한 것으로, 시기적으로 맞지 않는 행정처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이행강제금 부과 절차상 중대한 하자가 있다고 주장하지만 위법내용이나 사실은 명백하고 절차상 하자는 없으며, 이행강제금 부과 시까지 상당한 기일이 소요되었던 사항으로, 이 사건 처분은 적법한 행정절차대로 조치하였던 사항이다. 또한 청구인이 2016. 4. 4.자 현 주소지로 이사를 하였으므로‘부과예고’공문 이전 공문은 받은 사실이 없으므로 부과절차상 하자가 있다는 의견과 관련하여서는 우편물 수령 관련 자료를 첨부하오니 본 사건 심리에 참고하길 바란다. 2) 또한 청구인은 이행강제금 부과내용상 하자가 있다고 주장하나 청구인의 이 사건 건물의 경우 2016. 2월 개정 및 신설된 「건축법 시행령」 이행강제금 감경기준에 해당하지 않음을 일관되게 회신하였으며, 그 이유는 「건축법」제80조의2의 제1항 규정에 의하면, 동 규정이 반드시 감경해야 하는 강제 규정이 아니며, 또한, 해당법령의 시행일은 2016. 7. 20.일로 부과는 시행일 이전이기 때문이다. 3) 청구인은 사용승인 이후, 당초 3가구를 10가구로 불법으로 가구를 분할하였고, 청구인은 임대 등 영리목적을 위한 위반의 수익적 임대행위의 실질적인 주체로써 오히려, 「건축법 시행령」제115조3호에 따라 이행강제금을 가중해야 할 대상이다. 「건축법」 제80조의2제1항제2호 그 밖에 위반동기, 위반범위 및 위반시기 등을 고려하여 판단하면 청구인의 위법건축물은 감경기준에 해당하는 사항이 아니다. 불법가구분할(3가구→10가구) 후 임대는 명백한 사실이며, 절차상 하자 또한 없으며, 청구인은 영리목적의 위반의 실질적인 수익주체로 피청구인은「건축법」 제79조 및 제80조 규정에 따라 적법한 행정절차를 거쳐 이 사건 처분을 한 것으로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 〔보충서면 1〕 4) 우편물 본인수령은 관련 문제는 청구인과 우체국간의 개별문제이며, 기 제출한 ‘우편물 수령관련자료’관련하여 우체국에서 청구인이 직접 서명한 사실을 확인하였다. 청구인은 직접 서명하고 수령한 사실이 있음에도 수령받지 아니하였다고 주장하는 것은 행정청을 기만하였다고 밖에 볼 수 없는 사항으로 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 〔보충서면 2〕 5) 등기우편물 배달관련 사실조회 회신에 의하면, 배달당시 상황에 대해 집배원이 수취인의 부가 대리수령 하였으며, “폐문부재”시 1층에 소재한 슈퍼로 우편물 대리배달요청을 하여 슈퍼로 배달하였다고 한다. 배달 관련된 사실관계는 본 사건과는 별개의 사항이며, 공문 송달과정에서 우편물을 제대로 전달했는지는 등은 해명할 수 있는 사항이 아니다. 또한 다시 시정명령을 한 것과 관련하여 2015. 8. 24. 최초 적발이후 이행강제금을 2016. 6. 9. 부과하였고, 또다시 이행강제금을 부과하기 위하여 필요한 행정조치를 추진하는 바, 행정심판 재결이후 시정명령이 가능하다는 주장은 터무니 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】[시행 2016.2.12.] [법률 제13471호, 2015.8.11., 일부개정] 제11조 (건축허가) ①건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제79조 (위반 건축물 등에 대한 조치 등) ①허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ②허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. 제80조 (이행강제금) ①허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」 에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015.8.11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다.<개정 2015.8.11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014.5.28., 2015.8.11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제 80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비 율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. [본조신설 2015.8.11.] 【건축법시행령】[시행 2016.5.17.] [대통령령 제27175호, 2016.5.17., 일부개정] 제3조의2 (대수선의 범위) 법 제2조제1항제9호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 8. 다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 제115조의2 (이행강제금의 부과 및 징수) ①법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다. 5. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(별표 15 위반 건축물란의 제1호의2, 제4호부터 제9호까지 및 제13호에 해당하는 경우는 제외한다)로서 건축조례로 정하는 경우 ②법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. [별표15] 이행강제금의 산정기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272167"></img> 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 ② 법 제80조제2항에서 "영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다. 3. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 다세대주택의 세대수 또는 다가구주택의 가구수를 증가시킨 경우(5세대 또는 5가구 이상 증가시킨 경우로 한정한다) 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 2. 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 1. 제1항제1호부터 제6호까지의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 ③ 법 제80조의2제2항에 따른 이행강제금의 감경 비율은 다음 각 호와 같다. 1. 연면적 85제곱미터 이하 주거용 건축물의 경우: 100분의 80 2. 연면적 85제곱미터 초과 주거용 건축물의 경우: 100분의 60 [본조신설 2016.2.11] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서와 답변서, 원상복구 시정명령 및 이행강제금 부과 예고 및 사전통지, 의견제출서, 의견제출서 회신, 출장복명서, 일반건축물대장, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2013. 2. 7. 이 사건 건물의 소유권을 경정하였으며 ,건축물대장상 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 4층, 옥탑 1층의 구조이며 지상 2층 3층, 4층은 1가구의 다가구 구조로 되어있다. 나) 피청구인은 이 사건 건물이 「건축법」에 따른 허가 없이 불법으로 대수선(지상2층, 3층, 각 1가구→각 4가구, 지상 4층 1가구→2가구 분할)된 사실을 적발하였다. 다) 위원회에서 2016. 9. 19. 현지 조사 결과 이 사건 건물은 나)항과 같이 가구 분할되어있음이 확인되었다. 라) 피청구인은, 위 시정명령에도 청구인이 원상복구를 하지 않자 2016. 4. 27. 이행강제금 부과예고를 거쳐, 2016. 6. 17. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 피청구인이 이 사건 처분 시 산출한 이행강제금 내역은 아래와 같다. (단위 ;㎡/원) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272165"></img> 마) 피청구인이 제출한 등기우편물 발송내역에 따르면 2015. 8. 31. 발송한 위반건축물 실태조사협조요청공문은 2015. 9. 3. 청구인 본인이 수령, 2015. 10. 6. 발송한 시정명령을 2015. 10. 12. 청구인이 본인이 수령, 2015. 12. 23. 발송한 시정명령 촉구 공문은 2015. 12. 28. 청구인 본인이 수령하였다 기재되어 있다. 바) 청구인이 제출한 주민등록표 초본에 따르면 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○번길 ○에서 2015. 5. 1. ○○시 ○○읍 ○○로 ○○○-○○, ○○○동 ○○○호(○○○○)로 전입 하였으며, 2016. 4. 4. ○○시 ○○구 ○○대로 ○○○번길 ○○-○○, ○○○호로 전입하였다고 기재되어 있다. 사) 청구인이 제출한 출입국사실증명서에 따르면 청구인은 2015. 10. 11. 출국하여 2015. 10. 17. 입국하였다고 기재되어 있다. 2) 「건축법」제11조에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제79조제1항에 따르면, 허가권자는 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주 등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 같은 법 제80조에서 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과할 수 있다. 같은 법 제80조의 2 및 같은 법 시행령 제115조의 4는 위반행위 후 소유권이 변경된 경우, 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 이행강제금을 감경할 수 있다고 규정한다. 3) 청구인은 이 사건 처분과 관련하여 시정명령 우편물을 수령받지 못하여 이 사건 처분은 절차적 하자가 있으며, 피청구인이 이행강제금 감경규정을 적용하지 않은 이 사건 처분은 하자있는 처분이므로 처분의 취소를 주장한다. 살피건대, 청구인은 이 사건 건물의 시정명령서를 통지받지 못하였다고 주장하나, 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우에는 반송되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 무렵에 수취인에게 배달되었다고 보아야한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다 51758판결 참조)고 할 것인바, 우편물 수령 및 수령 서명 자료에 의하면 청구인이 2016. 4. 4. 이전에도 피청구인이 발송한 등기우편을 청구인이 수령하였다고 보이므로 이 사건 처분이 절차에 위반된다는 주장은 인정하기 어렵다. 또한 청구인은 「건축법」제80조의 2의 이행강제금 감경기준을 적용하지 않은 이 사건 처분은 부당하다고 주장하나,「건축법」제80조의 2는 허가권자가 이행강제금을 감경할 수 있다고 규정되어 있으나 청구인이 이 사건 건물이 불법 대수선을 통해 5가구 이상 증가시켜 영리행위를 하고 있는 점에 비추어 보았을 때 피청구인이 이행강제금을 감경을 하여야 할 만한 사정이 있다 보이지 않으므로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 판단할 수 없다. 따라서 청구인 소유의 이 사건 건물에 허가 없이 벽면을 증가하여 세대수를 분할하는 대수선을 한 위반사실이 있다 인정되고 이에 대하여 피청구인이 시정명령 및 이행강제금 계고 처분 후 한 이 사건 처분은 적법·타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.