건축법 위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO동 OOO-OO번지 건축물(주택, 건축면적 OO.OO㎡, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 소유자인데, 피청구인은 2016. 1. 22. 현장점검을 통하여 이 사건 건축물이 무단 증축(보일러실-조립식패널 2㎡, 주방-시멘트블록 16㎡)된 사항을 확인 후, 2016. 2. 3. 과 2016. 3. 22. 청구인에게 시정명령을 하고 2016. 4. 29. 이행강제금 부과예고를 한 후, 2016. 7. 25.「건축법」제14조(건축신고) 위반을 사유로 같은 법 제80조에 따라 이행강제금 901,600원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 청구인 소유인 OO시 OO로 OOO번길 OO-OO (OO동) 주택 (이하 ‘이 사건 주택’이라 함) 내 보일러실 2㎡, 창고 16 ㎡를 무단으로 증축하였다는 이유로 2016. 7. 25.자로 이행강제금 901,600원을 부과 처분을 하였다. (갑제 l호증 ‘건축법 위반 이행강제금 부과 알림’참조) 청구인은 이 사건 주택을 1997. 9. 22. 매수하고，위 주택 내 일부를 임대 (갑제 2호층의 1 내지 4 각‘임대차 계약서’참조)하였는데，이후 청구인은 2000.경부터 중국 상하이에서 사업차 체류하게 되었고，현재 위 상하이에서 OO음악학원을 운영하고 있다. (갑제 3호증의 1, 2‘사업자 등록증’참조) 2) 이 사건 주택 내 보일러실의 설치 경위 가) 이 사건 주택 일대 개발제한구역 내 훼손과 지반 붕괴로 인한 수해 이 사건 주택 뒤쪽으로 OO시 OO동 OOO-OO 임야 (O,OOO㎡) 일대는 자연녹지지역，개발제한구역，보전산지 등으로 지정되어 있으며，경의중앙선 철로가 동서로 뻗어 있다. (갑제 4호증‘지적도 등본’참조) 위 임야 일대는 상당한 면적에 걸쳐 허가를 받지 아니하고 무단으로 경작이 이루어져 이로 인해 이 일대가 황폐해져 자연 경관을 해치는 것은 물론 매년여름 집중 호우가 발생하면 토사가 유실되면서 흙물과 퇴비가 섞여 내려와，이 사건 주택에 수해를 겪는 일이 반복되어 왔다. 청구인은 매년 계속되는 산사태로 인하여 산 아래 자락이 붕괴되어 더 이상의 지반 붕괴를 막기 위하여 나무와 돌 등으로 임시방편으로 축대를 설치하기도 하였다. 청구인은 수차례 수해 예방을 위한 시설물 설치 등 수해 저감 계획을 피청구인에게 요청하였지만 피청구인은 무단 경작자들에게 원상복구 조치명령을 하였다고만 할 뿐 실질적인 수해 예방 조치를 취하지 않고 있다. 나) 이 사건 주택 앞 도로의 무단 침범과 중축으로 인한 도로 폭의 감소 한편 OO시 OO동 OOO-OO 임야 (OOO㎡)는 1979. 경부터 주민들의 통행로로 이용되어온 노폭 4㎡의 사실상의 도로로서 청구인을 포함하여 다수인의 공유 지분으로 소유하고 있다. (갑제 4호증‘지적도 등본’，갑제 5호증‘공유지 연명부’참조) 위 도로를 중심으로 이 사건 주택을 포함한 5주택이，한 쪽에 6주택이 건축되어 있는데，위 5주택의 정문 출입구는 위 도로와 접해 있고，위 6주택의 정문 출입구는 위 도로 반대편에 위치해 있다. (갑제 4호층‘지적도 등본’참조) 그런데 위 OO통 OOO-OO 소재 주택(갑제 6호증‘일반건축물대장’참조)을 포함한 6주택의 대다수가 2000. 경 전후로 하여 위 도로를 무단으로 침범하여 불법 증축이 이루어져 노폭이 약 1㎡가량 감소되었다. (갑제 7호증‘도면’，갑제 8호층의 l‘사진’참조) 특히 위 6주택 중 도로 진출입로에 위치한 위 OO동 OOO-OO 소재 주택은 건축 당시 진출입로를 무단으로 편입하여 도로 일부를 지대보다 낮게 절토，움푹 파인 상태로 훼손하여 차량 진출입이 불가능하게 되자，청구인의 비용으로 도로 보수 공사를 하여 소형 차량의 통행이 일부 가능해졌으나 아직까지도 차량 진출입에는 상당한 고충이 따르고 있다. (갑제 8호증의 2‘사진’참조) 반대편 진출입로에 위치한 위 OO동 OOO-OO 소재 주택 (OO로 OOO OO번길 OO) 또한 무단 증축과 더불어 나무 울타리 풍의 설치로 인하여 위 진출입로는 원천적으로 차량 진출입이 불가한 상태이다. (갑제 8호증의 3‘사진’참조) 결국 위 도로는 도로를 침범하여 무단 증축한 주택과 도로를 훼손하여 건축한 주택으로 인해 일부 소형 차량을 제외 한 화재 등 긴급시 출동할 소방차，분뇨 수거 등을 위한 분뇨차，이사 차량 등 중，대형 차량의 통행이나 접근이 원천적으로 불가능한 상황이 되었고，특히 재래식 화장실의 정화조는 분뇨차가 진입할 수 없어 수년간 방치되어 오고 있다. 다) 수해로 인한 이 사건 주택의 침수와 그 피해 급기야 2012. 경 여름철 집중호우로 유실된 토사가 이 사건 주택으로 쓸고 내려옴과 동시에 이 사건 주택 바로 옆에 201l.경 신축한 위 OO동 OOO-OO소재 주택 하수관의 물줄기가 역류하여 이 사건 주택으로 오수가 유입되는 상황이 되었다. (갑제 8호증의 4‘사진’참조) 또 재래식 화장실의 정화조가 범람하여 지대가 낮은 위치의 세입자가 거주하고 있는 이 사건 주택의 방실은 물론 주방，보일러 등은 각종 오수，오물로 침수되는 피해를 입게 되었다. 이 사건 주택 세입지는 이런 상황에서는 더 이상 거주가 힘들어 이 사건 주택을 떠나겠다고 하자，청구인이 이 사건 주택 뒤편에 빗물조절 하수관 2개를 설치 (갑제 8호증의 5‘사진’참조) 하고，침수로 피해를 입은 방실，주방，보일러 교체 비용 등 복구비용 금 2,700,000원을 지급하고 나서야 세입자가 계속 거주할 수 있었던 것이다. 한편 피청구인은 청구인이 공유 지분으로 소유하고 있는 위 OO동 OOO-OO 임야 (갑제 9호증 ‘등기사항전부증명서’ 참조) 를 사전에 동의조차 구하지 않고 무단으로 가스관 매설을 위해 위 토지를 굴착하던 충 청구인에게 발각되자 이 사건 주택에 가스관 연결과 가스보일러실 설치를 위하여 적극 협조하는 선에서 청구인과 협의를 하였다. 이러한 과정을 통해 외부에 노출된 가스보일러를 보호하기 위한 시설이 설치되었던 것인데，이처럼 보일러실의 설치는 피청구인이 청구인 소유의 위 토지를 무단 굴착한 사실과 피청구인이 수해 예방 조치를 취하지 않던 중 발생한 재해로 피해를 입은 상황에서 시설 복구 차원의 일환으로 이루어진 것이다. 3) 이 사건이 사건 주택 내 창고의 건축 경위 가) 이 사건 주택 내 임차인이 다용도실로 사용하고 있던 창고는 2000. 하반기경 임차인이 위 창고를 건축한 사실을 알게 되었는데，당시 임차인은 청구인에게 이러한 사실을 알리지 않고 임의로 건축하였던 것이다. 나) 임차인은 위 창고를 다용도실로 이용하고 있었고，당시 중국에 체류하고 있던 청구인은 이런 상황을 초래하거나 그에 관여한 바도 일절 없었다. 다) 한편 피청구인은 위 창고의 건축년도를 2010. 경으로 하여 이 사건 처분을 하였는데‘일반적으로 조세 부과 처분의 취소 소송에서 과세 요건 사실에 관한 증명 책임은 과세 관청에게 있으므로，과세 관청이 구체적인 소송 과정에서 과세 요건 사실을 직접 증명하거나，경험칙에 비추어 과세 요건 사실이 추정되는 사실을 밝히지 못하면 당해 과세 처분은 과세 요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이 된다. (대법원 2013.03.28. 선고 2010두 20805 판결 참조) 라고 판시하여 처분의 요건 사실에 대한 입증 책임이 처분청에 있음을 밝히고 있는 바， 따라서 피청구인은 이행강제금의 산정 근거가 되는 기초 사실에 대한 입증책임을 부담하므로，이 사건 처분을 함에 있어서 위 창고의 증축 년도를 항공사진 판독 등으로 정확히 파악하여 그 증축 년도에 상응한 시가표준액을 기초로 하였어야 하는데，이를 임의로 산정하여 그에 기초한 이 사건 처분은 청구인에게 불이익한 처분으로서 위법하다고 할 것이다. 4) 이 사건 주택 내 창고는 단순한 생계 차원에서 전 임차인이 건축하였고，청구인이 위 건축 사실을 알지 못했던 점과 증축년도가 사실과 다른 점，보일러는 수해로 인한 시설 복구 차원에서 재 설치된 것 뿐이었고，보일러실은 피청구인이 청구인 소유 토지의 무단 굴착 과정에서 청구인과 협의하에 가스관 연결의 일환으로 설치되고 면적이 2㎡에 불과한 점，이 사건 주택에는 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결하고 현재 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반 내용을 시정하기는 사실상 어려운 경우인 특수한 상황인 점，총 위반 면적이 18㎡에 불과한 점 등 제반 사정을 고려하면 청구인에게 이 사건 이행강제금 부과 처분은 부당하다 할 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다. 5) 보충서면 가) 피청구인은 청구인의 남편인 OOO로부터 이 사건 창고의 증축년도가 2010년이라고 확인을 받았다고 하나，청구인은 이 사건 주택을 1997.경 매수하고，청구인 명의로 소유권을 취득하였는데 당시 위 OOO는 위 주택의 매입과 관련하여 일절 관여한 바가 없었다. 한편 위 OOO는 현재 OOOOO에 체류하고 있고，이 사건 주택에 거주하지 않고 있다. 이 사건 주택의 임차인이 누구인지도 알지 못하며 더군다나 이 사건 창고의 증축년도는 전혀 알지 못한다. 이행강제금의 산정 근거가 되는 기초 사실에 대한 입증 책임을 부담하는 피청구인은 이 사건 창고의 증축년도에 대한 아무런 증거가 없음에도 단순히 이 사건 주택의 실정에 대해서 전혀 알지 못하는 OOO의 확인만을 가지고 증축년도를 단순 추정한 것은 입증책임을 회피한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 창고의 위법 사항의 발생 시점을 2010년이라 보는 전제에서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법·부당하다 할 것이다. 나) 피청구인이 2016. 4. 29.자 이행강제금부과 사전통지시 (갑 제 10호증 ‘이행강제금부과 사전통지’참조) 이 사건 위반내용 중 행위일시를 적시한 사실이 없었으며, 청구인은 청구서에서 밝힌 바와 같이 그 간의 현장의 여러 상황과 이 사건 보일러실과 창고의 건축 경위 등에 관해 설명하면서 이 사건 처분의 부당함을 주장한바 있다. 청구인이 의견을 제출함에 따라 피청구인은 같은 해 6. 16.자 이행강제금부과 사전통지 정정알림(갑 제 11호증‘이행강제금부과 사전통지 정정알림’참조)에서 부과예정액만 감액하여 정정통지하였고, 증축년도의 행위일시에 관해서는 일절 통지한 사실이 없다. 피청구인은 이 사건 창고 증축의 발생년도에 관하여 항공 사진 판독이 어렵다는 이유로 이 사건 주택의 매입과 임대에 관여한 바 없고, 계속적으로 거주하지도 않아 증축년도에 관해서도 전혀 알지 못하던 청구인의 남편이 입회했다는 사실만으로 증축년도를 확정하였다는데 과연 피청구인은 사실 확인에 대한 노력을 다하였는지 의구심이 들지 않을 수 없다. 한편 이 사건과 관련하여 현재 OOOOO에 체류하고 있는 청구인의 남편이 최근 급거 귀국하여 당시 관계 공무원을 만나 2016. 1. 경 현장 출장시 청구인의 남편이 입회한 사실은 있으나 증축년도에 관해서는 아는 바가 없었다고 진술한 사실을 확인한 바 있으며, 필요하다면 이 사건 증인으로 위원회에 출석하여 사실대로 진술하겠다. 그렇다면 이 사건 창고의 증축년도를 막연히 짐작하여 행한 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 민원에 따라 피청구인은 청구인이 소유(을 제1호증)하고 있는 경기도 OO시 OO동 OOO-OO번지 상의 건축물에 출장하여「건축법」제14조제1항을 위반하여 전체 18제곱미터를 무단증축(창고 16제곱미터, 보일러실 2제곱미터)한 것을 확인(을 제2호증)하여 같은 법 제79조제1항 및 같은 법 제80조에 따라 자진 원상복구할 것을 시정명령(을 제3호증) 및 시정촉구(을 제4호증) 하였다. 원상복구 시정명령 촉구 기한이 경과되었음에도 청구인이 시정명령을 이행하지 않아 「건축법」제80조제3항과 제4항에 따라 이행강제금 부과 사전통지(을 제5호증)를 하였고, 이후 이행강제금 산출에 착오가 있음을 발견하고 같은 법 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례)를 적용하여 기존 이행강제금 금1,803,200원에서 100분의 50을 경감한 이행강제금 금901,600원으로 이행강제금 부과 사전통지를 정정(을 제6호증) 하였다. 피청구인은‘이행강제금 부과대상인 ‘건축주 등’에 해당하지 않고 무단증축된 부분이‘건축물’이 아니다’라는 청구인의 의견제출서(을 제7호증) 접수에 따라 현장 출장하여 재확인 한 바, 청구인은 건축물 소유자로서‘건축주 등’에 해당되며 무단증축 부분은 건축법에 따른 건축물이 명백하므로 청구인의 주장은 수용불가함을 회신 후, 무단증축된 건물은 원상복구 되지 않았음을 확인(을 제8호증)하고「건축법」제80조에 따라 이행강제금 금901,600원 부과처분(을 제9호증)을 하였다. 2) 청구인은 창고(16제곱미터)의 증축년도는 2010년이 아니라 2000년 하반기경이고 보일러실은 시설 복구 차원에서 재설치된 것으로 가스관 연결의 일환으로 설치되었으며 면적이 2제곱미터에 불과하다라고 주장하나, 창고 증축년도는 면적이 작아 항공사진 판독이 어려워 민원에 따른 출장 시 마을주민의 참여 하에 OOO(건물 소유자의 남편이라고 함)에게 2010년임을 확인(을 제2호증)하였으며, 청구인은 2016년 02월 03일부터 2016년 07월 16일까지 약 5개월 간 4차례에 걸친 의견제출의 기회(을 제3호증 내지 을 제6호증)를 제공하였음에도 한 번도 증축년도(2010년)에 대하여 이의를 제기하지 않았다. 이 사건 건축물은「건축법」제14조제1항의 건축신고 대상으로 청구인은 건축물 소유자로서 이 사건 건축물의 증축 경위와는 무관하게 마땅히 신고를 하고 적법하게 건축물을 증축해야 함에도 건축법령을 위반하여 건축물을 무단증축했으므로 위법행위가 명백하다. 결국 청구인이 신고의무를 만연히 간과하여 위법행위가 이루어진 것이다. 3) 청구인은 시정명령 전에 임대차계약을 하고 임차인이 있어 시정하기 어려운 경우이고 전체 위반면적이 18제곱미터에 불과한 점 등 제반사항을 고려할 때 이 사건 처분은 부당하다고 주장하나, 「건축법」제80조의2제1항 및 같은 법 시행령 제115조의4에 따르면 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우, 위반면적이 30제곱미터 이하인 경우에는 이행강제금의 100분의 50을 감경할 수 있으므로 피청구인은 이행강제금 부과 사전통지 시 산출된 이행강제금 금1,803,200원(을 제5호증)에서 100분의 50을 경감한 이행강제금 금901,600원으로 이행강제금 부과 사전통지를 정정(을 제6호증)하였고, 이 후 건축법 위반 이행강제금(금901,600원)을 부과 처분한 것은 적법·타당하다 할 것이다. 한편 같은 법 시행령 제115조의4에서 이렇게 ① 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우, ②위반면적이 30제곱미터 이하인 경우라 할지라도 원칙적으로는 이행강제금을 부과하여야 하고, 다만 감경사유로만 인정한다고 규정하고 있는바 청구인이 주장하는 것처럼 임차인이 있어 위반내용을 시정하지 못하고 위반면적이 소규모이므로 이 사건 처분을 취소하여달라는 것은 이와 같은 경우라도 원칙적으로 이행강제금을 부과하여야 한다고 규정한 현행법령에 정면으로 위반되는 청구이다. 따라서 건축법을 위반하여 주택을 무단증축한 것은 임차인이 있거나 위반 면적이 경미하다고 해도 정당화 될 수 없는 바 제반사항 및 전체 위반면적이 18제곱미터라는 이유로 이 사건 이행강제금 부과 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 하겠다. 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 청구는 청구인의 이유 없는 주장으로 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 8. "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014.5.28.> ③ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 다만, 건축주의 요청에 따라 허가권자가 정당한 사유가 있다고 인정하면 1년의 범위에서 착수기한을 연장할 수 있다. <개정 2016.1.19.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23., 2016.1.19.> ⑤ 삭제 <2016.1.19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011.5.30., 2015.8.11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015.8.11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014.5.28., 2015.8.11.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용·어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. 【건축법 시행령】 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우: 100분의 80 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우: 100분의 90 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 ② 법 제80조제2항에서 "영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다. 1. 임대 등 영리를 목적으로 법 제19조를 위반하여 용도변경을 한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 2. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 신축 또는 증축한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 3. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 다세대주택의 세대수 또는 다가구주택의 가구수를 증가시킨 경우(5세대 또는 5가구 이상 증가시킨 경우로 한정한다) 4. 동일인이 최근 3년 내에 2회 이상 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우 5. 제1호부터 제4호까지의 규정과 비슷한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 2. 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 3. 위반면적이 30제곱미터 이하인 경우(별표 1 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정하며, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물은 제외한다) 4. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물의 구분소유자가 위반한 면적이 5제곱미터 이하인 경우(별표 1 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정한다) 5. 법 제22조에 따른 사용승인 당시 존재하던 위반사항으로서 사용승인 이후 확인된 경우 6. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제9조에 따라 같은 조 제1항 각 호에 따른 기간 내에 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하려는 배출시설(처리시설을 포함한다)의 경우 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 1. 제1항제1호부터 제6호까지의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 ③ 법 제80조의2제2항에 따른 이행강제금의 감경 비율은 다음 각 호와 같다. 1. 연면적 85제곱미터 이하 주거용 건축물의 경우: 100분의 80 2. 연면적 85제곱미터 초과 주거용 건축물의 경우: 100분의 60 나. 판 단 1) 인정사실 등기사항전부증명서, 출장결과보고서, 건축법 위반사항 시정명령, 이행강제금 부과 사전통지, 이행강제금 부과 사전통지 정정 알림, 의견제출서, 출장결과보고서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO동 OOO-OO번지 건축물(주택, 건축면적 OO,OO㎡) 소유자이다. 나) 피청구인은 이 사건 건축물이 위치한 OO시 OO동 OOO-OO번지 외 10필지상의 위반건축물에 대하여 조치요청민원을 접수하고, 2016. 1. 22. 이 사건 건축물에 대한 현장점검을 통하여 위법사항을 확인하였는데 그 위법행위 내용은 다음과 같고, 제출된 위법행위조사서에 ‘행위자 : OOO (OOO-OOOO-OOOO)(OOO)’라고 기재되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272007"></img> 다) 피청구인은 2016. 2. 3. 과 2016. 3. 22. 청구인에게 시정명령을 하고 2016. 4. 29. 이행강제금 부과예고(부과예정액 1,803,200원)를 한 후, 2016. 6. 16. 이행강제금 부과예고 정정통지(부과예정액 901,600원)를 하였다. 라) 청구인은 2016. 7. 18.‘청구인 토지가 제3자에 의해 무단점유되고 임의시설이 설치되어 불법영업 중인 상황으로 청구인이 해당시설물 철거를 요구하였으나 이행되고 있지 않으며, 청구인은「건축법」제80조상 이행강제금 부과대상인 ‘건축주 등’에 해당 안되고, 적발된 구조물은 건축법상 ‘건축물’로 보기 어렵다’는 취지의 의견제출서를 제출하였고, 이에 피청구인은 2016. 7. 18. 다시 현장확인을 하였고 출장결과보고서의 현장확인결과에‘본 건물과 무단증축된 부분은 가스관으로 연결되어 있으며 붙어 있어 별개의 건물로 볼 수 없고 건물·토지의 등기소유자인 OOO는 소재지에 주소를 두고 세입자(OOO/사위)가 있었던 점을 고려할 때 이행강제금 부과대상임. 건물의 구조, 용도, 무단증축사항을 고려할 때 건축법상 위반건축물임’이라고 기재되어 있다. 마) 피청구인은 2016. 7. 25.「건축법」제14조(건축신고) 위반을 사유로 같은 법 제80조에 따라 청구인에게 이행강제금 901,600원을 부과하였고, 부과내역은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272005"></img> 2)「건축법」제14조에 의하면, 법 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축의 경우에는 미리 시장 등에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 한편 「건축법」 제79조제1항, 제80조제1항에 따르면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 제1호 및 제2호 규정에 따른 이행강제금을 부과한다. 3) 청구인은 이 사건 건축물의 창고는 전 임차인이 건축하였고 청구인이 위 건축사실을 알지 못하였던 점과 증축년도가 사실과 다른 점, 보일러실은 피청구인이 청구인 소유 토지의 무단 굴착과정에서 청구인과 협의하여 가스관 연결의 일환으로 설치된 점, 시정 명령 전에 이미 임대차계약을 체결하고 현재 임차인이 거주하고 있어 현실적으로 위반내용을 시정하기는 사실 상 어려운 경우인 특수한 상황인 점 등 제반사정을 고려하면 이 사건 이행 강제금 부과 처분은 위법 부당한 처분으로 취소되어야 한다고 주장하여 살펴본다. 가) 청구인은 전 임차인이 불법으로 창고를 건축하여 위법사실을 알지 못하였다고 하더라도 현재 존재하는 불법행위를 시정하기 위하여 건축법 제79조 (시정명령) 제1항 및 같은 법 제80조(이행강제금) 제1항에 의거 현 소유자에게 부과할 수 있어 청구인을 대상으로 이행강제금을 부과한 것은 적법하다. 나) 이 사건 건축물의 보일러실은 피청구인과 협의하여 가스관 연결의 일환으로 설치되었다고 하나, 이를 증빙할 수 있는 자료가 없고 또한 증축 신고한 사실이 없는 한 불법행위가 명백하다 할 것이다. 다) 청구인은 현재 임차인이 거주하고 있어 시정이 어려운 점, 면적이 18제곱 미터에 불과한 점을 고려하면 이 사건처분이 부당하다고 하나, 건축법령을 위반하여 무단 증축한 행위는 임차인이 있거나 위반면적이 경미하다고 하여 정당화될 수 없고 건축법 시행령 제115조의4(이행강제금의 감경)에 의거 이행강제금 감경사유로만 규정하고 있는 바, 이 사건 처분은 이행강제금을 50% 감경하여 처분하였기에 타당한 것으로 판단된다. 라) 다만 이 사건 창고와 보일러실의 증축 시기에 대하여 청구인은 2000년 하반기라고 주장하며, 피청구인은 민원 출장시 주민 참여하에 청구인의 남편 OOO로부터 2010년임을 확인한 점, 그 간 4차례에 걸친 의견제출시에도 증축년도(2010년)에 대하여 이의를 제기하지 않은 점을 들어 2010년이라고 주장하고 있으나, 2001년과 2010년 이 사건 건축물을 촬영한 항공사진의 증축부분을 비교하면 달라진 점이 보이지 않는다. 따라서 증축 시기는 청구인의 주장이 맞는 것으로 보인다. 마) 그렇다면, 행위연도에 따라 이행강제금의 산출기초가 달라지므로 피청구인은 이행강제금을 재산출하여 부과함이 타당할 것으로 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.