건축법 위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO구 OO대로 OOOO번길 OO(이하 ‘이 사건 부지’라 한다) 소재 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자이다. 피청구인은 「건축법」에 의한 허가 및 신고 없이 무단으로 신축하고 있는 불법 건축행위에 대해 단속을 요구하는 민원을 접수받고 현장을 확인한 결과, 이 사건 건축물에 대해 건축물대장상에 기록된 현황[브럭조 주택 1동(119㎡) 및 세멘부록조 주택 1동(85.6㎡)]과 다르게 경량철골조의 기둥을 세우고, 조립식판넬의 외벽이 공사 진행 중인 사실을 적발하였다. 이에 피청구인은 2017. 8. 28. 시정명령 및 2017. 10. 18. 이행강제금 부과예고 절차를 거쳐, 2017. 12. 27. 「건축법」 제80조 규정에 의하여 이행강제금 37,647,750원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2001년도에 남편의 병간호(뇌병변)를 위하여 OO시 OO구에서 이 사건 건축물로 이주하여 생활하고 있었던 중 2013. 2. 12.에 원인 미상의 화재로 이 사건 건축물 일부가 소실(32%)되었다. 청구인은 구청 세무과에 가서 소방서에서 발급받은 화재증명원을 주고 재산세 문제를 문의한 결과, 구청 담당자는 화재 정도로 보아 주택에 대한 재산세를 계속내면 된다고 하면서 화재증명원을 돌려주었다. 청구인의 주택은 2007. 1. 15.에 개발제한구역에서 해제되었으며, 건축물대장에 도면도 없고 조적식 벽돌기와집으로 기둥도 없었다. 또, 지적도에는 도로가 있으나 사유지(보상 미실시)로 사실상 도로가 없는 맹지이다. 화재 후 전셋집으로 이주하여 생활하면서 부동산에 매매를 의뢰하였으나 맹지라 팔리지 않았다. 그래서 옆집처럼 3층으로 지을 수 있는지 건축업자에게 의뢰하였으나 맹지로 허가가 불가능하고 잘못하면 비용도 못 받고 처벌만 받는다고 거절하여 그렇게 4년이란 세월이 흘렀다. 신축을 고민하던 중 2017년 봄부터「건축법」에 현장관리인 제도가 신설되어, 현장관리인을 두고 일반수선으로 할 수 있는 방법이 있다며 구청에 문의를 하라는 조언을 들었다. 구청 건축과를 방문하여 문의한 결과 상담하였던 공무원도 본인 시골집에 화재가 발생하여 수선을 하였는데 오래가지 못하였다고 하면서 수선을 하려면 잘 해야 할 것 같다고 하며 담당자가 자리에 없으니 들어오면 문의하라고 하였다. 한참을 기다려도 오지 않아 만나지 못하고 집으로 돌아올 수밖에 없었다. 2017년 6월에 현장관리인을 두고 기초공사 없이 일반수선으로 공사 중 내벽과 지붕이 붕괴되었다. 하지만 다행히 외벽은 19cm 시멘트 블록으로 약 68m가 튼튼하여 그대로 살리고 경량철골조에 내벽과 지붕은 샌드위치 판넬로 수선을 하게 되었다. 그러던 중, 피청구인이 민원인의 신고를 받고 아무도 모르게 2017. 7. 3. 계고장(불법신축)을 붙여 놓았다. 청구인이 2017. 7. 4. 구청으로 찾아가 피청구인에게 화재가 발생했던 주택으로 불가피하게 수선을 하는 중인데 무슨 신축이냐 화재가 발생했던 것을 알았냐고 문의하였더니 왜 내가 불이 났던 것을 알아야 하느냐 하면서 민원이 발생하여 할 수 없다면서 나중에 벌금만 내면 된다고 하였다. 방문 상담 결과, 피청구인은 맹지 해소는 예산문제로 시기를 예측할 수 없으므로 피청구인이 해결하는 방법(승낙서, 구매)밖에 없다고 하였으며 불법신축이라고 하면서 행정심판이나 행정소송을 하라고만 하였다. 결론적으로 청구인의 주택은 원인 미상의 화재 발생, 맹지로 인한 건축허가가 불가능하여 궁여지책으로 현장관리인을 두고 일반수선을 하던 중 불법신축으로 행정처분사전통지서를 받았다. 후에 신축이 아니라고 서면민원, 방문상담 등을 수차례 실시하였으나 피청구인은 불법신축으로 이행강제금 37,647,750원을 부과하였다. 2) 이 사건은 청구인의 주택이 원인미상의 화재발생과 맹지로 건축허가가 불가능하여 현장관리인을 두고 아래와 같이 일반수선을 하던 중, 피청구인이 불법신축으로 이행강제금을 처분한 사건이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271797"></img> 청구인이 기존건축물의 주요구조부인 내력벽(외벽) 68m와 지하시설(급수, 오폐수시설) 등이 생존하여 그대로 활용해 수선하였는데, 피청구인이 전부 철거된 것으로 간주하여 ‘불법신축’으로 한 행정처분은 과도한 재량권 일탈·남용으로 위법하다. 3) 피청구인의 민원회신내용은 지나친 재량권 일탈·남용으로 위법하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271799"></img> 피청구인의 오인으로 인한 행정처분은 부당하며 그 내용은 아래와 같다. 피청구인의 민원회신내용(2017. 8. 24.)은 법령과 현장을 오인했으므로 부당하며 위법하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271793"></img> 건축물대장이 존재하고, 32%가 소실된 건물을 멸실된 건물이라고 판단하는 것은 법령적용의 오인이며, 외벽이 높이 2.2m, 길이 68m 존재하고 있는 대지를 건축물이 없는 대지라 판단한 것은 현장을 오인한 것이다. 피청구인의 민원회신내용(2017. 11. 10.) 역시 법령을 오인한 것으로 부당하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271795"></img> 연면적을 26㎡ 감소시켜, 종전규모 이하로 종전규모를 벗어나지 않았으므로 현장을 오인한 것이며, 현행법과 상이함으로 법을 오인한 것이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271791"></img> 피청구인의 민원회신내용(2017. 12. 22.)은 현장을 오인한 것으로 부당하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271789"></img> 본 건물은 기초공사를 하지 않은 건물이다. 4) 위에서 본 바와 같이 청구인의 주택은 화재로 일부가 소실되었으며 맹지로 건축허가가 불가하여 4년 동안 방치되었다. 청구인이 고의로 건축허가를 받지 않은 것이 아니며 더 이상 수선을 지체할 수 없어 현행법 범위 내에서 할 수 있는 일반수선을 하던 중 피청구인이 불법신축으로 이행강제금을 부과하였다. 위에서 설명한 것과 같이 공사 중의 사진, 국토부의 민원회신, 피청구인의 민원회신 내용 등을 고려했을 때 피청구인이 현장과 법령을 오인하고 과도하게 재량권을 일탈·남용하였으므로 부당하며 위법하다. 따라서 피청구인이 신축을 원인으로 청구인에게 한 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 OO시 OO구 OO대로 OOOO번길 OO(OO동 4O-OO번지)의 이 사건 건축물이 2013. 2. 18. 화재로 인하여 소실된 후 「건축법」 제11조 규정에 의거 허가를 득하고 공사를 하여야 하나 도로가 없는 맹지로 허가를 받을 수 없어 신고나 허가 없이 무단으로 신축하다 민원에 의거 적발되어 처분을 받자, 일반수선을 한 것이었다고 주장한다. 그러나 「건축법」제2조제1항제2호에서 ‘건축물’이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고 등을 말하며, 제8호에서 ‘건축’이란 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 건축물을 이전하는 것으로 말하고 있으며,「건축법 시행령」제2조제1호에서 ‘신축’이란 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 철거되거나 멸실된 대지를 포함한다)에 새로 건축물을 축조하는 것을 말하고 있으며, ‘개축’이란 기존 건축물의 전부 또는 일부(내력벽·기둥·보·지붕틀 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다)를 철거하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말하며, ‘재축’이란 건축물이 천재지변이나 그 밖의 재해로 멸실된 경우 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 다시 축조하는 것을 말한다. 개축과 재축은 종전과 같은 규모의 범위에서 다시 축조하는 점은 같으나, 개축은 자의에 의한 반면 재축은 본인의 의사와 관계없이 재해에 의하여 다시 축조하는 점이라는 차이가 있으며, 또한 청구인이 주장하는 일반수선 및 대수선은 「건축법시행령」제3조의2에서 ‘대수선’이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부형태를 수선·변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것이라고 정의하고 있으며 증축·개축·재축에 해당하지 않는 것을 말한다. 2) 청구인이 주장하는 이 사건 부동산의 건축 행위는 대수선의 범위에서 내력벽, 기둥, 보, 지붕틀을 모두 변경하였으므로 대수선의 범위를 벗어났으며, ‘종전과 동일한 규모 이하’라 함은 건축면적·연면적·층수·높이가 종전 건축물의 규모를 초과하지 아니하는 경우를 말하는 것인데, 위법행위조사서의 현장 사진을 보면 기존 벽보다 높이를 초과하여 건축 중임을 확인할 수 있으므로, 개축·재축의 범위에 해당되지 않는다는 것을 알 수 있다. 또한 화재 직후 주택의 일부가 소실되어 건축물의 형태를 띠지 않은 상태에서 축조한 것이므로 대수선·증축·개축·재축에도 해당되지 않는 신축(증개축)에 해당됨을 확인할 수 있다. 3) 따라서 상기의 사실관계 및 증빙자료로 볼 때, 이 사건 부지에 건축된 현 건축물은 2013. 2. 18. 화재 이후에 새로이 건축물을 신축(증개축)한 것으로서, 피청구인이「건축법」에 따른 명령을 위반하여 건축허가를 받지 않고 건축(신축)행위를 한 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 수 있다. 4) 이 사건 건축물의 소유주인 청구인은 2013. 2. 12. 화재로 인하여 소실되자, 「건축법」 제11조 규정에 의거 허가를 받고자 하였으나 도로가 없어 허가를 받을 수 없는 맹지임을 알고 허가나 신고 없이 건축물을 신축하다가 적발되었고, 피청구인의 행정처분에 대하여 일반수선은 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행위이므로 신축을 이유로 피청구인이 한 이 사건 처분은 부당하다고 주장하고 있으나, 이 사건 건축물은 청구인이 주장하는 ‘수선’의 범위에 해당하지 않으며, 증축·개축·재축의 범위에도 해당되지 않는 신축(증개축)행위 이다. 5) 「건축법」에서는 청구인의 행위와 같이 맹지로 허가가 나지 않는다고 하여 건축허가를 받지 않고 신축한 행위를 합법화한 규정이 없으므로, 피청구인이 청구인에게 위 법 제79조 및 제80조 규정에 의거, 시정명령 및 이행강제금을 부과한 것은 적법하며 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 수 있다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ④ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014.5.28.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015.8.11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용·어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 시정명령서, 이행강제금 부과예고서, 이행강제금 부과알림 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO구 OO대로 OOOO번길 OO(잡종지) 소재 건축물의 소유자로, 피청구인은「건축법」에 의한 허가나 신고 없이 무단으로 신축하고 있는 불법 건축행위에 대해 단속을 요구하는 민원이 접수되어 현장을 확인한 결과, 건축물대장 상에 기록된 현황[브럭조 주택 1동(119㎡) 및 세멘부록조 주택 1동(85.6㎡)]과 다르게 경량철골조의 기둥을 세우고, 조립식판넬의 외벽이 공사 진행 중인 사실을 적발하였다. 나) 피청구인은 2017. 8. 28. 시정명령을 한 후, 이행강제금 부과예고 절차를 거쳐, 2017. 12. 27. 「건축법」 제80조 규정에 의하여 이행강제금 37,647,750원 부과처분을 하였다. 이행강제금 산출내역은 다음와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271801"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271803"></img> 다) 화재증명원에 의하면 이 사건 건축물은 2013. 2. 12. 원인미상의 화재가 발생하였고, 소실면적이 66㎡라고 기재되어 있다. 2) 「건축법」제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제80조제1항에 의하면 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 건축물에 화재가 발생하여 일부 소실되었으나 이 사건 부지의 지목이 맹지로써 건축허가가 불가능한바 기존 건축물의 외벽 및 지하시설을 활용하여 수선하였는데, 피청구인이 이를 불법신축으로 보아 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 건축행위가 내력벽, 기둥, 보, 지붕틀을 모두 변경하여 대수선 범위를 벗어났고, 현장 사진에서 기존 벽보다 높이를 초과하여 건축 중임이 확인 되며, 화재 직후 주택의 일부가 소실되어 건축물의 형태를 띠지 않은 상태에서 축조한 것으로 이는 건축물의 증·개축에 해당되는 것으로 보인다. 따라서 청구인의 이 사건 건축행위는 허가나 신고 없이 할 수 있는 건축행위에 해당되지 않아 피청구인이 이 사건 처분을 한 것으로 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.