건축법 위반 이행강제금 부과처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○번지 소재의 ○○○○○○○○○ 상가 ○○○호, ○○○호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 소유자[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]로서, 피청구인은 이 사건 상가 앞 조경시설이 훼손된 것을 확인하고, 2014. 2. 24. 「건축법」 제42조(대지의 조경)를 위반한 사유로 시정명령을 하였고, 청구인이 이를 자진 복구하자 같은 해 3. 28. 위반건축물 원상복구 종결처리 결과를 통보하였으나, 이후 피청구인이 종전의 위반건축물 원상복구 종결처리에 착오가 있었음을 발견하여 같은 해 8. 22.과 10. 12.에 공개공지 및 조경 훼손부분을 원상복구하라는 시정명령을 하였고 청구인이 이를 이행하지 않자 같은 해 11. 17. 이행강제금 439,000원 부과예고하였다가 면적 산정에 착오가 있어 이를 정정(위반면적 당초 17.9㎡ → 정정 30㎡)하여 2015. 3. 30. 청구인에게 이행강제금 736,200원 부과 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2014. 2. 24. 피청구인으로부터 「건축법」 위반에 따른 시정명령을 통지 받아 이를 이행하였고, 피청구인은 2014. 3. 28. 청구인에게 위반건축물 원상복구로 종결처리 되었음을 통지한 바 있다. 그럼에도 피청구인은 2014. 7. 22.과 같은 해 9. 11.에 청구인에게 공개공지 17.9㎡를 훼손하였다는 사유로 시정명령을 통보하고, 같은 해 11. 17.에는 이행강제금 439,000원 부과예고를 하였으며, 이후 2015. 2. 9.에 「건축법」 위반 이행강제금 정정 부과예고를 하여 위반 면적을 17.9㎡에서 30㎡로 정정하고 2015. 3. 30. 이행강제금 736,200원 부과 처분을 하였다. 2) 청구인은 2014. 2. 24. 피청구인의 「건축법」 위반 건축물 원상복구 명령에 따라 개인 비용을 들여 이를 원상복구하여 2014. 3. 28. 이 건 위법행위에 대한 행정조치가 종결되었음을 통보받았다. 그럼에도 피청구인은 2014. 7. 22.과 같은 해 9. 11. 청구인에게 재차 시정명령을 하고 이를 이행하지 않았다는 사유로 이행강제금을 부과하였고, 「건축법」 위반 면적도 최초 시정명령을 한 2014. 2. 24.에는 35㎡로 통보하였다가 같은 해 7. 22.과 9. 11.에는 17.9㎡로 통보하였고, 2015. 2. 9.에는 30㎡로 재차 변경하여 일관성 없는 행정행위를 하여, 청구인이 피청구인의 행정처분을 신뢰할 수 없게 하였으며, 하나의 위법행위를 이중처벌에 하였는바, 이는 재량권을 일탈하거나 남용한 처분이다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 청구인이 이 사건 건물 ○○○호 및 ○○○호 해당 공개공지를 훼손하여 「건축법」 제35조(건축물의 유지관리), 제42조(대지의 조경) 및 제43조(공개공지 등의 확보)를 위반하여 음식점의 테라스로 활용하고 있음을 적발하여 2014. 2. 24. 시정명령을 하였고, 청구인이 같은 해 3월경 원상복구하여 같은 해 3. 28. 종결 처리되었음을 통보하였으나, 이후 2014년 5월경 다른 구분소유자들이 “공개공지 훼손 불법테라스 위법사항 조치요구” 민원을 제기하였고, 피청구인은 현장조사결과 2014. 3. 28.자 위반건축물 원상복구 종결 통보에 행정착오가 있었음을 발견하여, 2014. 7. 22.과 같은 해 9. 11.에 재차 시정명령을 하였고 이를 이행하지 않아 2014. 11. 17. 이행강제금 부과예고 및 사전통지를 하였으며, 2015년 1월에 이 사건 청구인 및 인근 구분소유자로부터 조경시설 원상복구 부분을 공개공지 위반면적에서 제외하여야 한다는 등 요구가 있어, 피청구인은 위반면적에 대한 정밀 재조사를 하여 위반면적을 재산출하였고 2015. 2. 9.에 이행강제금 정정 부과예고 및 사전통지를 거쳐 2015. 3. 30.에 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 청구인은 공개공지 훼손 면적이 매번 바뀌는 등 일관성 없는 행정행위로 피청구인의 업무처리를 신뢰할 수 없다고 주장하나, 피청구인은 2014. 2. 24. 최초 처분 시 위반면적을 35㎡로 통지하여 청구인이 원상복구함에 따라 2014. 3. 28. 종결 통지하였다가, 2014년 5월경 이 사건 건물 전체의 공개공지 위반에 대한 행정조치 요구 민원이 접수되어 확인한 결과 2014. 3. 28. 종결처리 시 행정착오가 있었음을 발견하고 2014. 7. 22.과 같은 해 9. 11.에 동일 공개공지에 대하여 위반면적을 17.9㎡로 시정명령을 하였고, 2015년 1월경 청구인 및 인근 구분소유자들로부터 조경시설 원상복구한 부분은 공개공지 위반면적에서 제외하여야 한다는 의견제시가 있어 조경시설 설치로 자진 원상복구한 부분을 제외하고 조사한 결과 위반면적을 30㎡로 확정하여 2015. 2. 9.에 정정통보를 한 것이다. 위와 같이 피청구인은 위반면적 산출에 다소 착오가 있어 이를 바로 잡는 과정에서 위반면적을 정정 통보한 사실이 있으나, 청구인의 주장과 같이 일관성 없는 행정행위를 하여 신뢰할 수 없는 정도는 아니라 할 것이다. 3) 청구인은 이 사건 위반건축물 시정명령에 대하여 피청구인의 지시대로 개인비용으로 공개공지 회복 공사를 하여 2014. 3. 28. 종료되었음에도 불구하고, 이를 번복하여 재차 시정명령을 하고 이 사건 처분한 것은 이중 처벌행위로서 재량권을 일탈하거나 남용하였으므로 당연 취소되어야 한다고 주장하나, 「건축법」 제43조에 의한 공개공지는 일반인이 누구나 이용할 수 있도록 개방하여야 하며, 보행 및 휴식에 지장을 주는 시설물은 설치할 수 없음에도, 이 사건 공개공지에는 매장에 부속한 테라스를 설치하여 일반인이 누구나 이용할 수 있는 개방형 구조에 적합하지 않고, 이 사건 건물 전체에 테라스 설치로 공개공지를 훼손한 사례가 10여 개 소가 발생한 상황으로 다른 구분소유자의 위반사항과 달리 청구인의 테라스 설치만을 허용할 수는 없는 상황이었기에 부득이 다시 시정명령을 하고 이 사건 처분을 하게 된 것이며, 또한 피청구인은 청구인이 지난 2014년 3월경 공개공지 훼손부분 일부에 조경시설 4.5㎡를 원상복구한 점을 감안하여 테라스가 설치된 전체면적 34.5㎡에서 이를 공제하여 위반면적을 30㎡로 산출하였다. 4) 건축법의 제정 목적은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지 하는 것을 목적으로 하고 있으며, 피청구인의 이 사건 처분은 부적절하게 종결 처리된 사항을 바로잡아 다른 구분소유자와 형평성을 유지하기 위한 조치였으므로 재량권을 일탈·남용하여 당연 취소되어야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】[시행 2014.1.14.] [법률 제12246호, 2014.1.14., 일부개정] 제35조(건축물의 유지·관리) ① 건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 및 건축설비를 제40조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제58조까지, 제60조부터 제64조까지, 제65조의2, 제67조 및 제68조와 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조부터 제17조까지의 규정에 적합하도록 유지·관리하여야 한다. 이 경우 제65조의2 및 「녹색건축물 조성 지원법」 제16조·제17조는 인증을 받은 경우로 한정한다. <개정 2011.5.30., 2014.1.14., 2014.5.28.> ② 건축물의 소유자나 관리자는 건축물의 유지·관리를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 정기점검 및 수시점검을 실시하고, 그 결과를 허가권자에게 보고하여야 한다. <신설 2012.1.17.> ③ 제1항 및 제2항에 따른 건축물 유지·관리의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.1.17.> 제42조(대지의 조경) ① 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다. 다만, 조경이 필요하지 아니한 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여는 조경 등의 조치를 하지 아니할 수 있으며, 옥상 조경 등 대통령령으로 따로 기준을 정하는 경우에는 그 기준에 따른다. ② 국토교통부장관은 식재(植栽) 기준, 조경 시설물의 종류 및 설치방법, 옥상 조경의 방법 등 조경에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 제43조(공개 공지 등의 확보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(공지: 공터) 또는 공개 공간을 설치하여야 한다. <개정 2014.1.14.> 1. 일반주거지역, 준주거지역 2. 상업지역 3. 준공업지역 4. 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 도시화의 가능성이 크다고 인정하여 지정·공고하는 지역 ② 제1항에 따라 공개 공지나 공개 공간을 설치하는 경우에는 제55조, 제56조와 제60조를 대통령령으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다. 제42조(대지의 조경) ① 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다. 다만, 조경이 필요하지 아니한 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여는 조경 등의 조치를 하지 아니할 수 있으며, 옥상 조경 등 대통령령으로 따로 기준을 정하는 경우에는 그 기준에 따른다. ② 국토교통부장관은 식재(植栽) 기준, 조경 시설물의 종류 및 설치방법, 옥상 조경의 방법 등 조경에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011.5.30.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 【건축법 시행령】[시행 2013.11.20.] [대통령령 제24874호, 2013.11.20., 일부개정] 제27조의2(공개 공지 등의 확보) ① 법 제43조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 대지에는 공개 공지 또는 공개 공간(이하 이 조에서 "공개공지등"이라 한다)을 확보하여야 한다. <개정 2009.7.16., 2013.11.20.> 1. 문화 및 집회시설, 종교시설, 판매시설(「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물유통시설은 제외한다), 운수시설(여객용 시설만 해당한다), 업무시설 및 숙박시설로서 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축물 2. 그 밖에 다중이 이용하는 시설로서 건축조례로 정하는 건축물 ② 공개공지등의 면적은 대지면적의 100분의 10 이하의 범위에서 건축조례로 정한다. 이 경우 법 제42조에 따른 조경면적과 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제14조에 따른 매장문화재의 원형 보존 조치 면적을 공개공지등의 면적으로 할 수 있다. <개정 2014.11.11.> ③ 제1항에 따라 공개공지등을 확보할 때에는 공중(公衆)이 이용할 수 있도록 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다. 이 경우 공개 공지는 필로티의 구조로 설치할 수 있다. <개정 2009.7.16., 2013.3.23.> 1. 삭제 <2014.10.14.> 2. 공개공지등에는 물건을 쌓아 놓거나 출입을 차단하는 시설을 설치하지 아니할 것 3. 환경친화적으로 편리하게 이용할 수 있도록 긴 의자 또는 파고라 등 건축조례로 정하는 시설을 설치할 것 ④ 제1항에 따른 건축물(제1항에 따른 건축물과 제1항에 해당되지 아니하는 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다)에 공개공지등을 설치하는 경우에는 법 제43조제2항에 따라 다음 각 호의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 법 제56조 및 제60조를 완화하여 적용한다. 다만, 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정한 기준이 완화 비율보다 큰 경우에는 해당 건축조례로 정하는 바에 따른다. <개정 2014.11.11.> 1. 법 제56조에 따른 용적률은 해당 지역에 적용하는 용적률의 1.2배 이하 2. 법 제60조에 따른 높이 제한은 해당 건축물에 적용하는 높이기준의 1.2배 이하 ⑤ 제1항에 따른 공개공지등의 설치대상이 아닌 건축물(「주택법」 제16조제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택은 제외한다)의 대지에 제2항 및 제3항에 적합한 공개 공지를 설치하는 경우에는 제4항을 준용한다. <개정 2014.11.11.> ⑥ 공개공지등에는 연간 60일 이내의 기간 동안 건축조례로 정하는 바에 따라 주민들을 위한 문화행사를 열거나 판촉활동을 할 수 있다. 다만, 울타리를 설치하는 등 공중이 해당 공개공지등을 이용하는데 지장을 주는 행위를 해서는 아니 된다. <신설 2009.6.30.> [전문개정 2008.10.29.] 제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수) ① 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다. <개정 2011.12.30.> 1. 법 제22조에 따른 사용승인을 받지 아니하고 건축물을 사용한 경우 2. 법 제42조에 따른 대지의 조경에 관한 사항을 위반한 경우 3. 법 제60조에 따른 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 4. 법 제61조에 따른 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 5. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(별표 15 위반 건축물란의 제1호의2, 제4호부터 제9호까지 및 제13호에 해당하는 경우는 제외한다)로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. ③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013.3.23.> [전문개정 2008.10.29.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269615"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서와 답변서, 건축법 위반 시정명령, 위반건축물 원상복구 종결 통지, 건축법 위반건축물 시정명령 및 촉구명령, 건축법 위반 이행강제금 부과예고 및 사전통지, 의견제출서, 건축법 위반 이행강제금 정정 부과예고 및 사전통지, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○번지 소재의 ○○○○○○○○○ 상가의 ○○○호, ○○○호의 소유자들이다. 나) 청구인은 이 사건 상가와 접한 공개공지에 목재 테라스를 설치하고 조경을 훼손하였다가 2014. 2. 24. 피청구인으로부터 「건축법」 제42조(대지의 조경)를 위반한 사유로 시정명령(위반 면적 35㎡)을 받았고, 이를 자진 복구하여 피청구인으로부터 같은 해 3. 28. 위반건축물 원상복구 종결처리 되었음을 통보받았다. 다) 피청구인은 2014. 5.경 이 사건 건물의 다른 구분소유자들이 민원을 제기하자 2014. 3. 28. 청구인에게 통보한 위반건축물 원상복구 종결처리에 착오가 있었다고 판단하고, 같은 해 8. 22.과 10. 12. 청구인에게 공개공지 및 조경 훼손(위반면적 17.9㎡)에 대하여 원상복구를 명하였고, 청구인이 이를 이행하지 않자 같은 해 11. 17. 이행강제금 439,000원 부과 예고하였다 라) 이후, 청구인 및 다른 구분소유자들로부터 위반면적 산출에 대한 이의제기가 있었고, 피청구인이 이를 재차 확인한 결과 위반면적 산정에 착오가 있음을 발견하여 이를 정정(위반면적 정정 : 17.9㎡ → 30㎡)한다는 내용을 통보한 후 2015. 3. 30. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건축법」 제43조, 같은 법 시행령 제27조의2제3항에 따르면 일반주거지역, 준주거지역, 상업지역, 준공업지역, 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 도시화의 가능성이 크다고 인정하여 지정·공고하는 지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(공지: 공터) 또는 공개 공간을 설치하여야 하고, 공개공지등을 확보할 때에는 공중(公衆)이 이용할 수 있도록 물건을 쌓아 놓거나 출입을 차단하는 시설을 설치하지 못하며, 환경친화적으로 편리하게 이용할 수 있도록 긴 의자 또는 파고라 등 건축조례로 정하는 시설을 설치하도록 규정되어 있고, 같은 법 제79조제1항 및 제80조, 같은 법 시행령 115조의2 [별표 15]에 따르면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하여야 하며, 유지·관리 상태가 법령등의 기준에 적합하지 아니한 건축물의 경우에는 시가표준액(법 제42조를 위반한 경우에는 위반한 조경의무면적에 해당하는 바닥면적의 시가표준액)의 100분의 3에 해당하는 이행강제금을 부과하도록 하고 있다. 3) 청구인은 피청구인의 2014. 2. 24. 건축법위반에 따른 시정명령 통지를 받고 원상복구하여 같은 해 3. 28. 종결처리 되었음을 통보받았으나, 이후에 피청구인이 이를 번복하여 재차 시정명령하였고 위반면적의 산출 또한 신뢰할 수 없어 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피청구인의 2014. 2. 24. 원상복구 명령에 대하여 청구인이 2014. 3.경 이 사건 상가 앞에 목재 테라스와 이를 둘러싸고 있는 구조물 등을 철거하지 않고 일부 조경시설만을 복구하였음에도, 같은 해 3. 28. ‘조경확보 및 공중통행에 지장이 없다’는 의견을 달아 「건축법」 위반사항이 종결 처리되었음을 통보하였으나, 「건축법」 제43조에서 공개공지는 일반이 사용할 수 있도록 공간을 확보하여야 한다고 규정하고 있고 같은 법 시행령 제27조의2제3항에서 공개공지는 공중이 이용할 수 있도록 물건을 쌓아 놓거나 출입을 차단하는 시설을 설치하지 않도록 하고 있는바, 이 사건 공개공지에 설치된 구조물들은 이 사건 상가를 이용하는 손님들의 이용을 목적으로 설치된 것이어서 관련규정을 위반한 것으로 보이고, 피청구인이 이러한 위법사실을 해소하기 위하여 2014. 7. 22.과 9. 11. 재차 원상복구를 명하고 청구인이 이를 이행하지 않자 이 사건 처분한 것에는 위법·부당함이 없다고 판단된다. 나아가, 피청구인이 「건축법」 위반면적을 산출하는 과정에 착오가 있어 몇 차례 위반면적을 정정하여 통보하였다고 하더라도, 최종 통보된 위반면적 산출에는 「건축법」을 위반하지 않은 면적이 포함되었다거나 면적 산출에 착오가 있다고 보이지 않으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 행정심판 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) ○○○호 소유자 : 청구인 2 조진호, ○○○호 소유자 : 청구인 1 조용순