건축허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2013. 12. 31. ○○시 ○동 ○○○-2(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 근린생활시설(소매점) 설치를 목적으로 건축허가를 신청하였으나, 피청구인은 2014. 1. 28. 위 토지에 대한 농지전용 시 농지잠식 우려가 있어 농지전용허가가 불가하다는 이유로 위 신청을 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2013. 12.경 건축설계를 의뢰하였는데, 설계사무소가 피청구인과 허가신청 전에 사전 협의를 하였으며, 그 당시 피청구인은 문제가 없다고 하였으나 농림공원과에서 완충녹지 때문에 허가가 불가하다고 하여 판례 및 사정 얘기를 하였고, 확장이 아니라 그대로 쓴다면 문제가 없다고 하여 건축허가를 접수하였다. 그런데 건축허가신청서를 접수한 후에 농정과에서 이 사건 토지가 우량농지라는 이유로 이를 불허가 하였다. 2) 농정과에서는 주위에 허가 처리된 것이 없다는 이유로 불허가 처리한 것으로 알고 있는데, 같은 지역에 같은 여건의 토지는 허가처리가 되어 쓰고 있는 대지도 있는 것으로 알고 있다. 불허가처분을 받은 후 농정과에 항의하니 농지의 잠식 우려가 있어 불허가 되었다고 설명하였는데, 그렇다면 차라리 농가주택 및 농가창고로 설계변경하여 신청하였을 것인데, 나중에 감사 타깃이 되기 싫어 탁상논리로 처리한 것으로 생각된다. 3) 이러한 상황으로 청구인은 본인 소유의 대지를 활용하지 못하고 있으며, 재산상의 불이익이 있어 행정심판을 청구하는 바이며, 형평성에 어긋난 피청구인의 처분은 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 피청구인은 건축법 제11조 제5항 제7호 규정에 의거 건축허가 시 농지전용허가가 복합으로 접수되어 관련부서와 협의한바 농지전용허가가 부동의로 회신되어 이 사건 건축허가신청을 불허가 하였다. 농지전용협의에서 부동의한 사유는, 청구인은 전업 농업인으로서 영농규모로 보면 논농사 13,492㎡, 밭농사 7,879㎡ 합계 21,371㎡로 농사에 필요한 농기계, 농기구, 비료 등을 보관할 장소가 없어 어려운 상태로 농업용 시설인 농가창고 건립대상자이나, 농지전용 목적으로 제1종 근린생활시설(소매점)건립 목적으로 신청하여 농지법 시행령 제33조 규정에 의거 농지전용심사 결과 신청 농지는 농업진흥지역 밖의 농지이나 농지의 규모가 20ha 이상 집단화된 지역으로 당해 농지의 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식의 우려가 있어 「농지법 시행령」 제34조 제2항 및 제3항 규정에 의거 부동의 된 것으로 피청구인의 처분은 적법하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23> ④ 허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17, 2012.10.22, 2014.1.14> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9, 2010.5.31, 2011.5.30> 1. 제20조제2항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 8. ~ 21. 생략 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014.1.14> 1. 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 ⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다. <개정 2013.3.23> ⑨ 국토교통부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다. <개정 2013.3.23> ⑩ 제4조제1항에 따른 건축위원회의 심의를 받은 자가 심의 결과를 통지 받은 날부터 2년 이내에 건축허가를 신청하지 아니하면 건축위원회 심의의 효력이 상실된다. <신설 2011.5.30> 【농지법】 제34조(농지의 전용허가·협의) ① 농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008.2.29, 2009.5.27, 2013.3.23> 1. 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우 3. 제35조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우 4. 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 아니하거나 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간한 농지를 산림으로 복구하는 경우 5. 「하천법」에 따라 하천관리청의 허가를 받고 농지의 형질을 변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우 ②주무부장관이나 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2009.5.27, 2011.4.14, 2013.3.23> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역에 주거지역·상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시·군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역·상업지역·공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역·상업지역·공업지역에 도시·군계획시설을 결정하는 경우는 제외한다. 1의2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 계획관리지역에 지구단위계획구역을 지정할 때에 해당 구역 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제한구역의 농지에 대하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하거나 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 토지의 형질변경허가를 하는 경우 【농지법 시행령】 제33조(농지전용허가의 심사) ① 시장·군수 또는 자치구구청장은 제32조제1항에 따라 농지전용허가신청서 등을 제출받은 때에는 다음 각 호의 심사기준에 따라 심사한 후 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 그 제출받은 날(제3항에 따라 신청서류의 보완 또는 보정을 요구한 경우에는 그 보완 또는 보정이 완료된 날을 말한다)부터 10일 이내에 시·도지사에게 보내야 하며, 시·도지사는 10일 이내에 이에 대한 종합적인 심사의견서를 첨부하여 농림축산식품부장관에게 제출하여야 한다. <개정 2008.2.29. , 2009.11.26. , 2013.3.23. > 1. 법 제32조 (농업진흥지역의 농지인 경우에 한한다) 및 법 제37조에 위배되지 아니할 것 2. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있을 것으로 인정될 것 가. 시설의 규모 및 용도의 적정성 나. 건축물의 건축에 해당하는 경우에는 도로·수도 및 하수도의 설치 등 해당 지역의 여건 3. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지의 면적이 전용목적사업의 실현을 위하여 적정한 면적일 것 가. 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하는 경우에는 건폐율 등 「건축법」의 규정 나. 건축물 또는 공작물의 기능·용도 및 배치계획 4. 다음 각 목의 사항 등을 참작할 때 전용하려는 농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니할 것 가. 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반정비사업 시행 여부 나. 해당 농지가 포함된 지역농지의 집단화 정도 다. 해당 농지의 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식 우려가 있는지의 여부 라. 해당 농지의 전용으로 인근농지의 농업경영 환경을 저해할 우려가 있는지의 여부 마. 해당 농지의 전용으로 인하여 농지축(農地築)이 절단되거나 배수가 변경되어 물의 흐름에 지장을 주는지의 여부 5. 해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것. 다만, 그 피해가 예상되는 경우에는 다음 각 목의 사항 등을 고려할 때 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것 가. 해당 농지의 전용이 농지개량시설 또는 도로의 폐지·변경을 수반하는 경우 예상되는 피해 및 피해방지계획의 적절성 나. 해당 농지의 전용이 토사의 유출, 폐수의 배출, 악취·소음의 발생을 수반하는 경우 예상되는 피해 및 피해방지계획의 적절성 다. 해당 농지의 전용이 인근 농지의 일조·통풍·통작(通作)에 현저한 지장을 초래하는 경우 그 피해방지계획의 적절성 6. 해당 농지의 전용이 용수의 취수를 수반하는 경우 그 시기·방법·수량 등이 농수산업 또는 농어촌생활환경유지에 피해가 없을 것. 다만, 그 피해가 예상되는 경우에는 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것 7. 사업계획 및 자금조달계획이 전용목적사업의 실현에 적합하도록 수립되어 있을 것 ②농림축산식품부장관은 제1항에 따른 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 농지의 전용허가를 하여서는 아니 된다. <개정 2008.2.29. , 2013.3.23. > ③ 시·도지사 및 시장·군수 또는 자치구구청장이 제2항에 따라 심사하는 경우 신청인이 제출한 서류에 흠이 있으면 지체 없이 보완 또는 보정에 필요한 상당한 기간을 정하여 신청인에게 보완 또는 보정을 요구하여야 한다. 이 경우 보완 또는 보정의 요구는 문서·구술·전화 또는 모사전송으로 하되, 신청인이 특별히 요청하는 때에는 문서로 하여야 한다. <개정 2009.11.26. > ④ 시·도지사 및 시장·군수 또는 자치구구청장은 신청인이 제3항에 따른 보완 또는 보정을 요구한 기간에 이를 보완 또는 보정하지 아니하는 때에는 신청서류를 반려할 수 있다. <신설 2009.11.26. > 제34조(농지의 전용에 관한 협의 등) ① 주무부장관 또는 지방자치단체의 장이 법 제34조제2항에 따라 농지의 전용에 관하여 협의(다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 포함한다)하려는 경우에는 농지전용협의요청서에 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 농림축산식품부장관에게 제출하여야 한다. <개정 2008.2.29. , 2013.3.23. > ②농림축산식품부장관은 제1항에 따른 농지의 전용에 관한 협의요청이 있으면 제33조제1항 각 호의 사항에 대한 심사를 한 후 그 동의 여부를 결정하여야 한다. <개정 2008.2.29. , 2008.6.5. , 2009.11.26. , 2013.3.23. > 1. ~ 7. 삭제 <2009.11.26. > ③농림축산식품부장관은 제33조제1항 각 호의 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 동의를 하여서는 아니 된다. <개정 2008.2.29. , 2013.3.23. > 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 건축허가 신청서, 건축허가 신청에 따른 농지전용협의요청 회신, 농지전용심사의견서, 이 사건 현장검증 결과 등에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인은 2013. 12. 31. ○○시 ○동 ○○○-2 전 1,749㎡에 제1종 근린생활시설(소매점, 건축면적 134.9㎡)을 신축할 목적으로 건축허가신청을 하였다. 나) 이에 피청구인은 위 신청과 관련하여 농지관련 부서에 농지전용협의요청을 하였는데, 농지부서에서는 2014. 1. 15. 이 사건 토지는 농업진흥지역 밖의 농지이나, 농지의 규모가 20ha이상 집단화된 지역으로 당해 농지의 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식의 우려가 있다는 이유로 부동의 의견을 회신하였다. 다) 이에 피청구인은 2014. 1. 22. 청구인에게 농지전용협의에서 부동의 처리되어 건축허가신청을 불허가한다는 통지를 하였다. 라) 농지부서는 이 사건 토지가 위치한 지역농지가 10ha 이상 집단화 되어 있으며, 이 사건 토지의 전용 시 농지의 연쇄적 전용 등 잠식 가능성이 높은 것으로 평가하였다. 마) 이 사건 토지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역, 생산녹지지역에 속한다. 2) 「건축법」 제11조 규정에 의하면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 농지법에 따른 농지전용허가·신고 및 협의를 받은 것으로 보며, 따라서 이와 같은 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 한편, 「농지법 시행령」 제33조, 제34조 규정에 의하면, 농지전용허가는 전용하려는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있는지 여부, 전용하려는 농지의 면적이 전용목적사업의 실현을 위하여 적정한 면적인지 여부, 전용하려는 농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니한지 여부, 해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것인지 여부 등의 사항을 검토하여야 하며, 위와 같은 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 농지의 전용허가를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 같은 지역의 같은 여건의 토지는 허가처리가 되었는데도 청구인에게만 불허가처분을 하는 것은 위법하다고 주장하고 있는바, 농지전용허가의 심사기준은 그 허가요건이 ‘농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니할 것’, ‘피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것’ 등과 같이 불확정 개념으로 규정되어 있어 그 허가 요건에 해당하는지를 판단하는 데에 행정청의 재량권이 부여되어 있다. 따라서 농지전용허가가 의제되는 건축허가는 행정청의 재량행위에 속한다. 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 하는데, 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 할 것인데( 대법원 2005. 7. 14. 선고2004두6181 판결 , 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006두15783 판결 등 참조), 이 사건 토지는 경지정리가 이루어지지 않은 농업진흥지역 밖의 농지에 위치하고 있으나, 농지의 규모가 20ha 이상 집단화 되어있고, 이 사건 토지에 대한 건축허가가 이루어질 경우 인근 농지에 대한 건축허가 신청이 접수될 경우 이를 불허가하기 어려워 농지의 연쇄적 전용 우려가 있을 것으로 보이는 점, 인근 농지에 청구인이 신청한 것과 유사한 용도의 건축물이 설치되어 있지 않아 청구인에게만 건축불허가처분이 이루어진 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 건축허가신청을 불허가한 피청구인의 처분에 어떠한 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없고, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.