고양시 능곡 재정비촉진지구 및 재정비촉진계획 변경 결정 고시 무효확인청구

1. 사건개요 서울고등법원은 2013. 10. 17. ‘경기도고시 제2010-239호(2010.7.29.)로 한 고양시 능곡재정비촉진계획 결정처분 중 능곡1, 2구역에 관한 부분을 취소한다’고 판결하였으며, 위 판결에 대하여 피고인 경기도지사는 상고하였으나 대법원은 2016. 9. 8. 상고를 기각하였다. 피청구인은, 경기도 고시 제2007-372호(2007.11.5.)로 능곡재정비촉진지구가 최초 지정·고시되고, 경기도 고시 제2010-239호(2010.7.29.), 고양시 고시 제2011-209호(2011.12.6.), 고양시 고시 제2012-267호(2012.10.17.), 고양시 고시 제2013-45호(2013.1.25.), 고양시 고시 제2013-190호(2013.6.21.), 고양시 고시 제2015-156호(2015.5.29.), 고양시 고시 제2015-244호(2015.8.21.), 고양시 고시 제2016-36호(2016.2.23.), 고양시 고시 제2016-255호(2016.10.21.), 고양시 고시 제2017-22호(2017.1.24.)로 능곡재정비촉진계획 변경 결정·고시된, 능곡재정비촉진지구에 대하여 2017. 9. 26. 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」제12조 제3항 및 같은 법 시행령 제15조의 규정에 따라 “고양시 능곡 재정비촉진지구 변경지정 및 재정비촉진계획 변경 결정 지형도면 고시”(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 청구인은 위 고양시 능곡 재정비촉진지구 중 능곡2구역에 소재한 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○번지 토지와 그 지상 건물의 소유자로서 이 사건 처분은 대법원의 판결로 이미 취소된 원처분의 일부만을 변경한 것으로 새로운 처분으로 볼 수 없기에 무효라고 주장하며 이 사건 심판청구를 하기에 이르렀다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 2017년 11월 30일 능곡2구역 재개발 조합에서 발송한 자료에 따르면 고양시는 2017년 9월 26일 ‘고양 능곡 재정비촉진지구 및 재정비촉진계획 변경 결정 고시’(고양시 고시 제2017-300호)를 공시하였다. 하지만 ‘고양시 고시 제2017-300호’는 대법원의 판결로 이미 취소된 원처분의 일부만을 변경한 것으로 새로운 처분으로 볼 수 없기에 무효이다. 2) 사건의 경위 - 2013년 10월 17일 고등법원 판결(경기도 고양시의 재정비촉진지구지정에 문제가 있다며 재정비지구지정 취소 판결) - 2013년 11월 26일 대법원 상고장 접수(법원의 판결에 불복하여 경기도가 상고장 접수) - 2016년 9월 8일 대법원 판결(경기도의 상고를 기각, 고등법원 판결 인용) - 2017년 9월 26일 고양 능곡 재정비촉진지구 및 재정비촉진계획 변경 결정 고시 3) 이 사건의 처분(또는 부작위)의 위법·부당성 대법원의 판결로 능곡 2구역의 재정비촉진계획 결정 처분은 당연 취소된 것이다. 하지만 고양시의 의견에 따르면 대법원의 취소판결은 2010년 7월 29일 처분에 대한 것이고, 고양시는 새로운 도시정비법이 적용된 2013년 6월 21일 처분에 따라 행정행위를 하고 있다고 밝혔으나 이는 원처분의 일부 내용만 변경한 것으로 새로운 처분으로 보기 어렵다. 판례에 따르면 ‘과세처분을 취소하는 판결이 확정되면 그 과세처분은 소멸하므로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 후에는 그 과세처분을 경정하는 정정처분을 할 수 없고, 그 경정처분은 당연무효이다(대판 88다카 16096)’라고 하였으므로, 경정처분은 새로운 처분으로 볼 수 없고, 따라서 당연 무효이다. 대법원이 인용한 고등법원의 판결문에 따르면 ‘재정비촉진구역 지정 시 객관적이고 구제척인 조사나 절차 없이 일정기간 경과여부만을 기준으로 판단하여 노후, 불량건축물의 요건을 갖추지 못해 위법하다’고 판결, 부적법한 절차를 문제 삼은바, 이에 새로운 처분을 내리기 위해서는 처분의 요건에 맞는 새로운 노후도 검사 결과에 대한 주민공청회나 도시계획위원회, 재정비지구지정 등 적법한 절차가 필요함에도 불구하고 이미 취소된 원처분의 극히 일부만을 변경한 처분을 내리고 있다. 2013년 고등법원의 판결에 불복하여 상고한 이후 대법원의 판결이 예정되어 있음에도 불구하고, 2015년 원고들이 포함된 재개발 반대 주민들을 제외시킨 촉진지역변경처분을 공시하고, 같은 해 재개발조합을 허가하여 무리하게 재정비계획을 진행시키고 있다. 4) 고양시가 대법원의 판결대로 능곡 2구역 지구지정취소를 이행하라고 행정심판을 제기했었고, 행정심판 결과 대법원의 판결에 따라 능곡 2구역의 재정비촉진계획 결정 처분은 당연 취소된 것으로 이행처분의 대상이 아니라는 판결을 받은 바 있다. <보충서면1> 5) 하자 승계여부의 문제 개정된 도시정비법(2012.2.1.)에는 ‘철거가 불가피한’요건이 삭제되고 ‘노후화로 인한 구조적인 결함이 있는 건축물’을 재정비촉진지구 지정의 요건으로 정하고 있다. 하지만 능곡 2구역의 대법원 취소 판결은 2심 판결의 확정 판결로 2심 고등법원 판결문을 살펴보면 피청구인 측이 주장하는 ‘노후화로 인한 구조적인 결함’마저 인정하지 않고 있다. 그 근거로는 노후건축물 조사서의 내용이 방대한 지역을 한 달 동안 육안으로만 조사한 점, 증거로 제시한 사진들이 조사시기인 겨울과 맞지 않는 점, 기타 제시된 증거들로는 현장 조사를 제대로 했다는 객관적인 증거가 없다고 판시하고 있다. 따라서 2013. 6. 21.자 ‘재정비촉진계획 변경 결정고시’는 개정된 도시정비법의 ‘노후화로 인한 구조적인 결함이 있는 건축물’이라는 요건조차 충족되지 못한 것이다. 6) ‘2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분은 완화된 법령 요건에 따라 노후도를 판단’하였다는 피청구인측 주장에 대해, 피청구인측 대리인은 고양시가 2013. 6. 21. 변경고시가 있기 전에 완화된 법령 요건에 따라 노후도 조사를 완료하였다고 주장하고 있으나, 청구인이 고양시에 정보공개를 청구하여 받는 자료에 따르면 노후도 조사는 2014. 2월부터 2015. 6월까지 진행하였다고 밝히고 있는바, 피청구인측 대리인의 주장과 맞지 않는다. 7) 후행처분의 법률효과 해석문제 피청구인측은 2013. 6. 21.자 변경고시가 대법원에서 취소된 2010. 7. 29.자 원처분과 별개의 법률효과를 갖는 독립된 처분이라고 주장하고 있으나, 2013. 6. 21.자 고시는 피청구인측 자료에서 밝힌 노후도 검사 이전에 행한 처분으로 선행처분의 하자인 ‘노후도 조사’를 했다는 객관적인 증거가 없다는 법원 판결의 하자를 해결하지 못한 처분이다. 2013. 6. 21. 변경고시는 단지 법원에 행정소송을 제기하고 정비사업에 이의를 제기하는 주민을 배제하여 일부 구역을 축소하고 기타내용을 약간 변경한 미미한 변경으로 원처분과 다른 권리의 변동이 생기는 법률효과로 보기 어렵다. 따라서 선행처분의 하자가 승계되는 동일한 처분의 변경으로 봐야 할 것이다. <보충서면2> 8) 피청구인측이 주장하는 2010년 노후도 조사와 관련하여, 피청구인측 대리인은 ‘2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분은, 완화된 법령요건에 따라 노후도를 판단하였습니다.’라고 주장하였다. 이에 청구인측은 정보공개 청구에 의해 제공 받은 고양시측 자료에 근거하여 새로운 노후도 판단은 2013년 6월 21일자 변경고시 이후인 2014년에 작성되었고, 이는 변경 고시일 이후라고 반박하였다. 이에 피청구인측 대리인은 2013년 6월 21자 변경고시를 위한 노후도 검사는 2010년에 실시한 것이라고 다시 주장하고 있다. 하지만 2010년에 실시한 노후도 검사는 완화된 법령요건(2012년) 시기보다 앞선 것이어서 피청구인측 대리인의 주장에 배치되고, 더불어 대법원에서 취소 판결된 2010년 7월 21일자 처분의 중대한 하자 요건 중의 하나였다. 대법원 판결의 확정판결인 2심 판결문에서는 2010년 노후도 검사의 객관성을 인정하지 않아 노후도 53%, 법정 요건 40%를 인정하지 않고 있는데 그 이유는 다음과 같다고 판시하였다. * 현장조사는 건축구조기술사 같은 전문가의 참여 없이 시행되었고, 그 결과를 심의하였다는 총괄계획팀에도 건축구조기술사 자격을 가진 위원은 없어 보인다. * 전문적인 진단 조사 없이 오로지 육안으로만 평가하였다는 것으로 도저히 조사 방법의 객관성과 합리성을 인정할 수 없다. * 육안 검사만으로는 도저히 구조적 결함이나 기능적 결함 여부를 판단할 수 없을 것으로 보이므로 현장 조사의 객관적인 근거나 기준이 있다고 볼 수 없다. * 한달이라는 조사기간 동안 1402동의 건물을 조사하였다는 것인데, 극히 형식적으로 시행된 것임을 알 수 있다. 9) 취소를 구할 수 있는 기간의 소송 요건과 관련하여, 청구인이 취소를 요하는 처분은 2017년 9월 26일자 변경 처분이고, 변경 처분이 있다는 것을 안 것은 11월 30일자 조합의 공시 우편물을 통해 알았기 때문에 소송 요건의 기간에는 문제가 없다. 피청구인은 소송요건을 2013년 6월 21일자로 보는 것 같은데 청구인은 2013년 6월 21일자 처분은 대법원 판결로 취소된 원처분과 같은 처분이므로 당연 무효라 생각하고, 이에 취소된 처분의 변경처분인 2017년 7월 26일자 변경 처분의 취소를 구하는 바이다. <보충서면3> 10) 대법원의 판결로 능곡재정비촉진계획결정처분 중 능곡2구역에 관한 부분은 취소되었다. 고등법원의 판결을 확정한 대법원 판결에서 재판부는 주민들이 주장한 ①지구변경지정처분 취소청구 ②능곡2구역 촉진계획결정처분 취소청구 중 ①은 각하하고 ②는 인용하였다. 그 중 ②능곡2구역 재정비촉진계획결정 처분의 취소 이유로 다음과 같은 재정비촉진구역 지정요건의 미비를 명시하였다. 위의 판결로 능곡 2구역의 재정비촉진계획 결정처분은 당연 취소된 것이고, 취소된 재정비촉진구역 지정을 다시 하기 위해서는 도정법에 따라 주민설명회, 주민공람, 지방의회 의견수렴 등의 과정이 필요하다. 그리고 도정법 제12조에 근거하여 재정비지구지정을 위한 안전진단이 필요하고, 그 안전진단에는 「도시 및 주거환경정비법 시행규칙」(2012.8.2. 시행) 제5조가 규정하는 내용이 포함되어야 한다. 그러나 능곡 2구역의 경우, 대법원의 취소 판결 후 대법원 판결에서 지적한 사항을 수정하는 적법한 절차 없이, 기존의 변경처분을 새로운 처분이라 주장하며 대법원 판결에 반하는 행정행위를 이어가고 있다. 피청구인측은 2013년 6월 23일자 변경처분이 대법원에서 취소된 처분과는 다른 처분이라고 주장하고 있으나, 2013년 6월 23일자 변경처분은 이미 대법원 판결로 취소된 처분의 일부 내용만 변경한, 미미한 변경처분이다. 11) 피청구인측이 주장하는 2103년 노후도 검사에 대하여, 피청구인측은 2013년 6월 23일자 처분이 새로운 적법한 처분이라고 주장하며, 그 근거로 2013년 6월 처분 전에 시행한 노후도 검사가 적법하다고 주장하고 있다. 하지만 그 내용을 살펴보면, 조사서 ‘확인 내용’에서 명시된 것처럼 단지 육안으로 확인한 점, 그리고 전체 건물을 12일 동안에 다 조사한 점으로 볼 때, 매우 형식적인 검사로 대법원 판결에서 지적한 재정비촉진구역 지정에 미비한 요건들을 다시 반복하고 있다. 따라서 이를 근거로 내려진 2013년 6월의 변경처분은 대법원 판결로 취소된 2010년 7월 처분의 미미한 변경일 뿐, 중대한 하자가 회복되었다고 볼 수 없다. 더구나 이 노후도 검사는 2016년 9월 대법원의 취소판결 이전에 이뤄진 조사로 처분으로의 요건을 갖출 수는 있으나 대법원 판결에서 지적한 재정비촉진구역 지정요건 미비는 해결하지 못하였다. 12) 대법원 판례에 따라 사실심 변론종결이전의 사유를 다시 내세워 새로운 처분을 하였다면 이는 당연무효이다. 피청구인측은 판례(대법원 1996.3.22. 95누10075)를 내세우며 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되지 않는다고 주장하고 있다. 하지만 위의 판례는 택지개발예정지구의 지정과 택지개발계획의 승인이라는 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분으로 재정비촉진지구 지정이라는 동일한 법률효과를 갖는 본 청구건과는 성격이 다르다. 더구나 법률심을 다투는 과정에서 사실심 변론종결 이전의 사유로 이루어진 처분의 경우는 다음의 판례를 적용해야 한다. 피청구인측은 대법원 판결의 처분과는 별도의 처분으로 2013년 6월 23일자 처분을 주장하고 있으나, 판례(서울고법 1980. 2. 29. 선고 79나2187)에 따르면 처분 취소를 판결 받은 후 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 확정판결과 저촉되는 새로운 처분을 할 수 없고, 그러한 처분을 하였다면 이는 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분으로서 당연무효라고 하였다. 따라서 대법원 판결의 사실심 변론종결일시인 2013년 7월 23일 이전의 처분인 2013년 6월 23일자 처분을 이유로 내려진 2017년 9월 26일자 변경처분은 위법하다. 뿐만 아니라 피청구인측이 주장하는 2015년 5월 29일자 처분 역시 새로운 처분이 아닌 2013년 6월 23일자 처분의 미미한 변경이고, 그 법적 근거라고 주장하는 노후도 검사 역시 그 시기가 맞지 않는다. 13) 2014년 노후도 검사를 근거로 주장하는 피청구인측의 예비적 주장에 대하여, 피청구인측은 2013년 6월의 처분이 적법하지 않다면, 2015년 5월 29일자 처분이 기존의 처분을 대체할 수도 있다고 주장하며, 그 근거로 2014년에 노후도 검사를 실시한 후 2015년 5월 29일 재정비촉진계획결정처분을 하였다고 주장하고 있다. 2015년 5월 29일자 처분은 기존의 처분에서 일부 토지소유자의 지역을 제척한 것으로, 2013년 6월 23일자 처분의 변경이지 새로운 지구지정을 위한 새로운 처분으로 보기 어렵다. 더구나 피청구인측이 주장하는 2014년의 노후도 검사는 그 검사시기가 2014년 2월에서 2015년 6월로 진행된 것으로, 보고서가 작성된 것은 2015년 7월이다. 따라서 처분이 내려진 2015년 5월 29일 이후에 그 노후도 검사결과가 보고되어 그 시기가 맞지 않는 것으로, 재정비촉진계획결정처분이 아닌 다른 목적으로 시행되었을 가능성이 크다. 14) 노후도 조사방법이 완화되어 육안으로 관찰하는 방법도 적법하다는 피청구인측 주장에 대하여, 피청구인측은 2012년 2월 1일에 개정된 도시정비법에서 ‘노후·불량건축물’의 정의에서 ‘철거가 불가피한’요건이 삭제된 것을 근거로, 노후도 조사 방법이 완화되어 육안으로 건축물을 관찰하는 방법의 조사도 적법하다고 주장하고 있다. 그러나 2012년 2월 1일에 개정되어 2012년 8월 2일에 시행한 도시정비법에서 개정된 ‘노후·불량 건축물의 정의’와 관련된 문구는 다음과 같다. [도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인하여 구조적 결함이 있는 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도조례로 정하는 건축물] 위의 문구에 보는 것처럼 노후·불량건축물의 정의가 ‘기능적 결함’, ‘구조적 결함’이라는 근본적인 개념은 변하지 않고, 단지 ‘철거가 불가피한’이라는 중복된 표현을 삭제한 것에 불과한 것인데, 이를 노후도 검사가 완화되었다고 해석하는 것은 매우 자의적인 해석이다. 기존 문구에서 ‘철거가 불가피한’요건이 삭제된 것은 도정법과 각 시도 조례에 명시한 노후건축물에 대한 해석에 대해, 인구 50만 이상 대도시 시장에게 도지사의 정비사업 관련 조례 제정·개정 권한을 이양함에 그 목적이 있고, 더불어 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인하여 구조적 결함이 있는 건축물 = 철거가 불가피한 건축물’이라는 중복된 개념의 정의를 수정한 것이지 육안으로 노후도 검사가 가능하다는 법적인 근거는 전혀 없다. 2012년 2월 도정법 개정을 위한 취지와 그 내용은 법 개정을 위한 입법 과정에서 기록된 내용에 잘 나와 있다. 그리고 재정비촉진계획에 필요한 안전진단과 관련된 내용은 개정된 도시정비법 시행규칙(2012.8.2. 시행) 제5조에도 정확히 명시되어 있다. 피청구인측이 주장하는 각각의 처분과 그 시기를 정리하면 다음과 같습니다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271015"></img> 위의 각 시기를 살펴보면, 피청구인측이 주장하는 모든 시기는 대법원 판결 이전의 사항들이며, 특히 2015년 5월 29일자 처분의 경우는 노후도 검사시기와 처분 시기조차 맞지 않는다. 15) 청구취지 및 청구기간 도과와 관련된 피청구인측의 주장에 대하여, 피청구인측은 청구취지가 ‘무효확인을 구하는 청구’라 명시하였으나, 형식상‘무효를 선언하는 의미의 취소 청구’이다. 그리고 청구기간과 관련하여 피청구인측은 대법원 판례와 행정심판법 제27조 제1항과 제7항에 근거하여 청구인의 사건청구가 기간이 도과하였다고 주장하고 있다. 하지만 일반처분의 경우 고시, 공시 날짜가 효력발생의 기산일로 보는 것은 타당하나 본 사건의 경우 이해관계인이 그 공고일에 처분이 있음을 알았다고 의제할 수 없기에 행정심판법 제27조 제1항과 제3항에 근거하여 심판청구의 기간을 180일로 보는 것이 타당하다(대법원 판례 1993.12.24.92누17204). 따라서 청구인은 조합측 우편물을 통해 처분이 있음을 안 날이 90일 이내, 또한 처분이 있었던 날로부터 180일 이내의 기간을 모두 충족하므로 행정심판청구 제소기간에 하자가 없다. 2017. 9. 26.자 고양 능곡 재정비촉진지구 및 재정비촉진계획 변경결정 고시는 당연 취소된 능곡 2구역 재정비촉진계획을 포함하고 있어 위법하다. 16) 재개발을 위한 재정비지구지정은 개인의 재산권은 물론 지역의 균형발전을 위해 매우 중요한 행정행위이다. 따라서 이에 따른 모든 절차와 의사진행이 엄격한 법률에 근거하고 지역 주민의 의사를 최대한 존중하도록 마련되어 있다. 이에 따라 주민들이 제기한 법적인 문제가 2016년 대법원 판결로 인해 명백히 드러났고, 그 이후 그 문제점이 보완되어야 하지만 피청구인측은 취소된 처분을 변경하며 대법원의 판결의 내용에 반하는, 적법한 절차 없이 행정행위를 이어오고 있다. 더구나 고등법원에서 취소판결이 난 뒤, 대법원에 상고하여 최종판결을 기다리는 과정에서 재정비조합 설립을 승인하는 등 무리한 재정비절차를 이어오고 있다. 현재 능곡의 다른 구역에서도 재정비 절차에 대한 크고 작은 분쟁이 이어지고 있다. 2017년 9월 26일자 처분 역시 이미 취소된 능곡 2구역의 재정비촉진계획을 합법적인 절차 없이 포함하고 있다. 지금까지의 방식대로 제대로 된 법적인 절차에 따라 진행되지 않는다면 앞으로도 불필요한 갈등과 법적 공방으로 주민과 담당행정기관, 그리고 주민과 주민간의 행정적, 경제적 손실로 이어질 수 있다. 나. 피청구인 주장 1) 선행처분의 하자가 승계되려면 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 경우에 해당하여야 하는데, 피청구인은 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분으로 능곡2구역에 대한 재정비촉진계획결정을 새로이 하였고, 이 사건 처분(2017. 9 26. 자 재정비촉진계획결정처분)은 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분을 일부 변경하는 처분이므로, 선행판결로 취소된 ‘2010. 7. 29. 자 능곡2구역에 관한 재정비촉진계획결정처분과는 별개의 독립된 처분일 뿐 그 하자가 승계되는 관계가 아니므로, 하자의 승계를 전제로 한 청구인 주장은 이유 없고, 선행판결에서 지적한 하자는 취소사유에 불과하므로, 2010. 7. 29. 자 처분이 당연무효임을 전제로 한 청구인 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 처분 전에 있었던 2013. 6. 21.자 재정촉진계획결정처분 당시에는 도시정비법 개정으로 “노후불량 건축물”의 판단 기준이 완화되었고 2013. 6. 21.자 재정촉진계획결정처분은 도시재정비법에 따른 절차를 모두 준수하였으므로, 이 사건 처분에 절차적 하자가 있다는 청구인 주장도 이유 없다. <보충서면1> 3) 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분 당시 개정된 도시정비법에서는 ‘철거가 불가피한’이라는 요건이 삭제된바, 피청구인은 2010년 정비구역 지정 당시 축적된 기초자료와 용역사 및 건축직 공무원으로 20~30년 이상 경력이 있는 공무원이 현장조사하여 노후불량건축물 조사를 한 후 조사서를 작성하였다. 노후도 조사 결과 노후도 53%로 조사되어 법정요건 40%이상을 만족시킨 것으로 확인되었다. 4) 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분은 독립적으로 요건을 판단하고 절차를 거쳤으므로 선행 판결로 취소된 부분을 대체하는 새로운 처분이다. 행정처분의 하자가 승계되는 경우란, 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에 인정되는 것이고(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누9542 판결), 선행처분의 하자를 바로잡기 위하여 당초의 선행처분과 동일한 요건, 절차를 거쳐 새로운 처분의 성격으로서 후행처분을 하거나 당초의 선행처분의 주요부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 계획을 수립하여 변경결정을 함으로써 후행처분이 선행처분을 대체하였다고 평가할 수 있는 경우에는 원칙적으로 선행처분은 그 효력을 상실하게 된다(대법원 2012. 13. 선고 2010두20782 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두25173 판결). 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분은, ① 정비사업 요건이 완화된 도시정비법에 따라 노후도 조사를 하고 노후도를 판단하여 능곡2구역이 정비사업구역 지정요건에 해당된다고 판단하였고, ② 구 도시재정비법에 따른 절차를 모두 준수하였는데(아래표 참조), ‘변경결정 절차’는 최초 수립당시의 계획 결정 절차와 동일하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271011"></img> 따라서, 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분 당시, ‘재정비촉진계획 변경결정’으로 고시되기는 하였지만, 실질적으로는 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분이 최초로 능곡2구역 재정비촉진구역을 (ⅰ) 새롭게 지정하는 것과 동일하게 별도로 요건판단을 하고, (ⅱ) 지정절차도 동일하게 절차를 거쳤으므로,‘변경결정’이라 하더라도, ‘능곡2구역’에 대해서는 취소된 부분(앞서 판결로 취소된 ‘2010. 7. 29. 경기도고시 제2010-239호 고양시 능곡재정비촉진계획결정처분 중 능곡2구역에 관한 부분’)을 대체하는 새로운 처분에 해당하는 것이다. 따라서, 취소된 2010년 처분과는 독립된 것으로 그 하자가 승계되지 않는다. 5) 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분은, 선행 판결 이후에 새로운 처분을 한 것과 달리 볼 이유가 없다. 2010. 7. 29. 자 결정처분 중 능곡2구역에 관한 부분을 취소하는 선행 판결이 확정된 후에는, 선행 판결에서 지적한 하자를 보완하고, 능곡2구역에 대한 재정비촉진구역 지정을 다시 하여야 할 것이지만, 처분 당시의 법률에 따라 요건 및 절차를 갖추면 후속행위는 적법하다고 할 것이다. 그런데, 본건 선행판결에서는 도시정비법상 ‘철거불가피성’과 관련된 노후도 조사를 인정하기 어렵다는 취지였는데, ‘철거불가피성’의 요건은 2012. 2. 1. 도시정비법 개정으로 제2조 제3호 다목이 개정되어 “노후화로 인하여 구조적 결함이 있는 건축물”로 변경되었다. 이러한 2012. 2. 1. 개정 취지는 “노후·불량건축물”의 정의에서 “철거가 불가피한”의 요건을 삭제한 것이다. 이와 같이, 도시정비법이 개정되었으므로, 개정된 요건에 따라 노후도 판단을 다시 하고 법령에 의한 절차를 거쳐 내려진 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분은, (선행 판결 확정 후에 하는 처분과 마찬가지로) 새로운 처분으로서 적법 유효하다고 보는 것이 타당하며, 이러한 새로운 처분이 선행 처분의 확정판결 전에 이루어졌다고 해서 달리 볼 필요는 없는 것이다. <보충서면2> 6) 청구인은, 새로운 노후도 판단은 2013. 6. 21.자 변경고시 후인 2014년에 작성된 것에 불과하다고 주장하나, 피청구인은 이 사건 능곡2구역에 대한 노후도 조사를 총 3번 실시했다. (ⅰ) 2010년 처분 전(대법원 판결에서 문제된 조사), (ⅱ) 2013년 6. 처분 전(을 제10호증으로 제출한 조사서), (ⅲ) 2014년경(청구인이 주장하는 조사, 을 제11호증 노후불량건축물조사서[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]) 피청구인은, 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분 전에 위 (ⅱ)의 조사를 했다는 것인데(2018. 3. 21. 제출 준비서면), 청구인이 언급하는 조사자료는 위 (ⅲ)을 말하는 것이므로, 2013. 6. 21. 자 처분 전에 조사를 하지 않았다는 청구인 주장은 사실오인으로 인한 주장에 불과하다. 청구인은, “피청구인이, 2013. 6. 21.자 변경고시를 위한 노후도 검사는 2010년에 실시한 것이라고 주장했다”고 하나, 피청구인은 위와 같은 주장을 한 적이 없다. 7) 청구인은, 이 사건 청구는 2017. 9. 26. 자 변경 처분의 취소를 청구하는 것이라고 주장하면서, 청구인은 처분의 존재를 2017. 11. 30. 자 조합의 공시우편물을 통해 알게 되었으므로, 심판 청구기간을 준수한 것이라고 주장한다. 그러나, 청구인의 신청서에 기재된 ‘청구취지’란에는 “처분이 무효임을 확인한다”는 재결을 구한다고 명시하고 있으므로, 이 사건 청구는 무효확인을 구하는 청구이다. 그리고, 「행정심판법」 제27조 제1항, 제7항에 의하면, 행정처분의 취소를 구하는 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하는데, 2017. 9. 26. 자 변경 처분은 재정비촉진지구 및 재정비촉진계획 변경 결정 고시(제2017-300호)로 한 처분이다. 그런데, 대법원 판례는 “통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다(대법원 2007. 6. 14 선고 2004두619 판결)”고 판시한바, 이는 고시 또는 공고에 의해 행정처분을 하는 경우 객관적 기준에 따라 조기에 확정하여야 할 필요가 있기 때문이다. 따라서, 고시에 의하여 행해진 행정처분인 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판의 제소기간은 고시일인 2017. 9. 26.부터 기산하여야 하며, 청구인은 그로부터 90일이 경과한 것이 명백한 2018. 1. 24.에 청구서를 접수하였으므로, 취소심판의 청구기간을 도과하여 제기된 것인바, 그러므로 「행정심판법」 제43조 제1항에 의하여 이 사건 청구는 각하(却下)되어야 할 것이다. 8) 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분이 독립된 처분이고 하자를 승계하지 않는다는 주장에 대한 보충 의견 가) 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」(이하 ‘도시재정비법’이라 함)은 2011. 5. 30. 법률 제10761호로 개정시 제5조, 제9조가 개정된바, 개정 도시재정비법에 의하면 이 법 시행(2011. 12. 1.) 이후 서울특별시와 광역시를 제외한 인구 50만 이상 대도시의 시장(이하 ‘대도시 시장’)에 해당하는 고양시장(피청구인)은 직접 재정비촉진계획을 수립하고(법 제9조 제2항), 이 때에 법 제9조 제3항에 의한 절차(주민공람, 지방의회 의견 청취 등)를 거쳐야 하고, 재정비촉진계획결정을 하여 고시하여야 한다(법 제12조 제3항). 또한, 부칙 제2조에 의하면, 위 개정규정은 이 법 시행 이후 최초로 재정비촉진계획을 결정 또는 변경하는 경우에 적용한다. 따라서, 2013. 6. 21. 재정비촉진계획 결정시에는 위 2011. 12. 1. 개정 도시재정비법에 적용된다. 그리고, 재정비촉진계획결정이 결정·고시되었을 때에는 그 고시일에 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 함) 제3조에 따른 도시·주거환경정비기본계획의 수립 또는 변경, 같은 법 제4조에 따른 정비구역의 지정 또는 변경 및 같은 조에 따른 정비계획의 수립 또는 변경이 의제된다(법 제13조 제1항 제1호). 따라서, 개정 도시재정비법에 따라 재정비촉진지구 안에서 도시정비법에 의한 주택재개발사업을 시행하기 위하여 재정비촉진구역을 지정할 때에도 도시정비법에서 정한 구역지정요건을 갖추어야 한다. 도시정비법 제4조 제1항, 같은 법 시행령 제10조 제1항 [별표1](정비계획 수립대상구역)에서 각 정비계획 수립요건을 규정하고 있는데, 이 사건에 적용되는 것은 구 도시정비법 시행령(2012. 7. 31. 시행령 제24007호로 개정되기 전의 것) [별표1] 제2호이고, 그에 따라 「경기도 도시 및 주거환경정비 조례」(경기도조례 제4238호, 2011.10.20., 일부개정) 제4조 제3항이 적용된다. 도시정비법 시행령 [별표11 2012. 7. 31. 개정시(대통령령 제24007호)에 제2호(주택재개발사업 정비계획 수립 요건)가 변경되었으나, 시행령 부칙 제5조에 따라 시행령 개정전에 지구 지정된 경우에는 개정전 [별표1]이 적용되고, 능곡2구역을 포함한 ‘고양시 능곡재정비촉진지구’ 지정은 2007. 11. 5. 경기도고시 제2007-372호로 지정·고시되어 시행령 개정전에 지정되었으므로, 이 사건 능곡2구역에 대한 2013. 6. 21. 재정비촉진계획결정 처분시에는 2012. 7. 31. 개정 전의 시행령 [별표1]이 적용된다. 따라서, 2013. 6. 21. 당시, 능곡2구역에 대한 지정요건은, 「경기도 도시 및 주거환경정비 조례」(경기도조례 제4238호, 2011.10.20., 일부개정) 제4조 제3항 제2호에 따라, ① 대상구역 면적 1만제곱미터 이상, ② 노후ㆍ불량건축물에 해당하는 건축물의 수가 대상구역의 건축물 총수의 50퍼센트 이상을 충족하면 된다.(피청구인 2018. 3. 21.자 준비서면 2면에 ‘법정요건 40%’로 기재한 것은 오기이므로, ‘법정요건 50%’로 정정한다.) 나) 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분 전에 관련법령에 따라 ‘노후도조사’를 적법하게 진행하였고, 당시 법령에 따른 노후도 요건을 충족하였다. 피청구인은 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분을 하기 전에 노후도조사를 완료하였고, 위 노후도 조사 결과, 재정비촉진구역 지정 요건(①구역면적 10,000㎡ 이상, ②노후·불량 건축물 50% 이상)을 갖춘 것으로 확인되었다. “노후·불량건축물”의 개념을 정의한 도시정비법 제2조 제3호 다목은, 당초 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’로 규정하고 있었으나, 2012. 2. 1. 개정 도시정비법 제2조 제3호 다목은‘노후화로 인하여 구조적 결함이 있는 건축물’로 개정(철거가 불가피한 요건 삭제)하였고, 시행일(2012. 8. 1.)부터 바로 적용되었다. 따라서, 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분에는 2012. 2. 1. 개정 도시정비법 제2조 제3호 다목이 적용되는데, 이와 같이 ‘철거가 불가피한’ 요건이 삭제되었으므로, 그 노후도 조사 방법도 개정 전보다 완화된 것이다. 위와 같은 개정 취지는, 이는 그간 철거가 불가피한 건축물에 대한 입증이 곤란하여 여러 건의 분쟁사례가 발생해왔음을 감안하여 법률의 명확성을 제고하기 위한 취지였다. 당시 국회 심사보고서에 따르면, 2012. 2. 1. 도시정비법을 개정하여 ‘철거가 불가피한’이라는 용어를 삭제한 것은, 당시 법원에서 ‘철거가 불가피한 건축물’이라는 문구로 인해, 노후·불량도 판단시 육안으로 관찰하는 것만으로는 부족하고, 건축물의 내력기준 충족여부까지 점검할 것으로 요구하는 것으로 지나치게 좁게 해석하는 하급심이 잇달아 내려지자, ‘철거가 불가피한’이라는 요건을 삭제하여 노후·불량도 판단을 위한 조사 방법 및 입증 방법을 완화하고자 한 것이다. 특히, ‘철거가 불가피한’을 삭제하였으므로, 조사 결과 노후·불량 건축물이라고 인정되면, 수선하여 사용하는 것이 가능하여 ‘철거가 불가피’하다고 보기 어려운 경우에도, 노후·불량 건축물에 해당하여 정비구역 지정이 가능하다는 결론에 이르게 된다. 2013. 6. 21. 자 처분전 노후도 조사는, 위와 같은 개정법률의 취지를 고려한 것이고, 선행 판결의 취지에 반하는 것도 아니다. ① 선행 판결의 취지는, 반드시 건축구조기술사가 참여해야 한다거나, 특수장비를 동원한 전문적인 진단조사를 요한다는 것이 아니라, 현장 조사를 실제로 해야한다는 취지이다. ② 능곡2구역은 주택재개발사업 예정인데, 이에 대하여 전문적인 진단조사를 요한다고 해석한다면, 이는 주택재건축사업의 시행 요건을 요구하는 것으로 부당하다. 선행 2심 판결(서울고등법원 2013. 10. 17. 선고 2012누8184 판결)을 보면, 현장조사시 건축구조기술사 등의 참여가 없었다거나, 조사 방법 또한 콘크리트 강도조사, 철근 배관 간격조사, 콘크리트 중성화조사, 균열조사, 지진에 대한 안전성 조사 등과 같은 전문적인 진단조사가 없었다는 점 등을 지적하였다. 그러나 콘크리트 강도조사나 지진에 대한 안전성 조사 등은, 도시정비법 제12조(주택재건축사업의 안전진단 및 시행여부 결정등)에서 정하는 ‘정밀안전진단’을 말하는 것으로 보이는데, 능곡2구역에 대한 사업은 주택재개발사업이므로, 주택재건축사업에서 요구하는 ‘정밀안전진단’과 같은 수준의 노후도 조사를 해야 하는 것으로 해석하기는 곤란하다. ③ 도시정비법상 요건이 완화되었으므로, 반드시 구조기술사 등이 동원되어야 하는 것은 아니며, 노후도 조사방법도 완화된 것이다. 따라서 충분한 경험이 있는 자가 육안으로 건축물을 관찰하는 방법으로 조사를 하였다면 이는 적법한 노후도 조사 방법이라고 할 것이다. ④ 2013. 6. 이전에 실시한 노후도 조사는 적법하게 시행되었다. 2013. 6. 전에 실시한 노후도 조사는, 기존(2010년 정비구역 지정 당시) 축적된 기초자료를 바탕으로 하고, 용역사 및 건축직 공무원으로 20~30년 이상 경력이 있는 공무원이 현장조사하여 노후·불량건축물 조사를 한 후, 조사서를 작성하였다. 그리고 ‘노후·불량 건축물 현황 조서’를 보면, 건축물의 경과년수(A) 외에도, 도시미관저해, 기능적결함, 부실시공, 노후화 등 세부 항목을 육안으로 관찰 조사하여(B), 양자를 모두 고려하여 요건 충족 여부를 판단하였다. 다) 따라서, 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분은, 당시 법률에 따라 독립적으로 요건을 판단하고, 적법한 노후도 조사 및 도시재정비법에 따른 정비계획 수립 절차를 거쳤으므로, 선행 판결로 취소된 부분을 실질적으로 대체하는 새로운 처분으로 보아야 한다. 9) 2015. 5. 29. 자 재정비촉진계획결정처분 중 능곡2구역에 관한 재정비촉진계획결정이, 기존 처분을 대체하는 새로운 처분으로 볼 수도 있으므로, 이 사건 처분은 역시 취소된 고시의 하자를 승계한 것이 아니며, 적법하다. 가) 위와 같은 2013경 노후도 조사의 재실시 및 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획결정처분을 한 후에, 선행 사건의 2심 판결이 2013. 10. 17. 선고되었는데, 이 판결에서 2010년 노후도 조사에 대하여, 현장조사를 함에 있어 건축구조기술사 등 전문가가 참여하지 않았다는 점, 콘크리트 강도조사, 지진에 대한 안전성 조사 등과 같은 전문적인 조사 없이 육안으로 이루어졌다는 점 등이 지적되었다. 피청구인으로서는, 이미 도시정비법상 ‘철거가 불가피한’ 요건이 삭제되어 선행 사건 2심 판결이 지적하는 정도의 노후도 조사가 필요한 것은 아니라고 판단하였으나, 논란을 불식시키고 사업을 원활하게 수행하기 위해, 2014. 2. 건축구조기술사가 노후·불량 건축물을 조사하도록 하는 용역을 다시 발주하여 노후도 조사를 실시한바, 그 용역보고서가 “노후불량건축물 조사서-능곡2구역”(을 제11호증 참조)이다. 나) 2014년경 노후도 조사시에도 2013. 6. 21.자 재정비촉진계획 결정 당시와 동일한 법령이 적용되었다. 따라서, 2014년경 노후도 조사 당시 법령에 의하더라도, 개정전 도시정비법 시행령(2012. 7. 31. 시행령 제24007호로 개정되기 전의 것) [별표1] 제2호,「경기도 도시 및 주거환경정비 조례」(경기도조례 제4238호, 2011.10.20., 일부개정) 제4조 제3항에 의하면, 2014년경에도 능곡2구역에 대한 지정요건은, ① 대상구역 면적 1만제곱미터 이상, ② 노후ㆍ불량건축물에 해당하는 건축물의 수가 대상구역의 건축물 총수의 50퍼센트 이상을 충족하면 되는데, 2014년경 실시한 노후도 조사에서, 노후·불량건축물이 능곡2구역 내 68.3%로 확인되어 관련법에서 정한 노후도를 충족하고 있음을 확인하였다. 특히, 보고서를 보면, 건축구조기술사가가 투입되어 장기간 조사하였고, 연립·다세대 주택은 종합적으로 노후되어 수직 수평 균열이 발생, 단독 주택도 수직균열과 콘크리트 재료분열, 박리 등 붕괴 위험이 있는 건축물이 다수 확인되었고, 구조물 구조적 결함사항 등도 발견되었다는 것이다. 그런데, 선행 대법원 판결은 정밀안전진단정도 수준의 조사를 요구하는 내용이라기보다는, 준공 후 일정기한을 경과하는 것 외에 현장 조사를 통해 노후·불량건축물인지 여부를 실질적으로 조사하여 판단하라는 취지이다. 따라서 2014년 새롭게 실시한 세 번째 노후도 조사는, 2012. 2. 1. 개정된 도시정비법의 취지와, 선행 판결에서 요구하는 노후도 조사 방법까지 고려하여, 적법하게 실시된 것이다. 다) 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분도 하자는 없으나, 2010. 7. 29. 자 노후도 조사 결과를 검증하고 향후 제기될 수 있는 이의 제기 등을 미연에 예방하고자, 피청구인은 선행 판결에서 요구하는 노후도 조사 방법을 고려하여 2014년경 노후도 조사를 재실시한 후 2015. 5. 29.에 재정비촉진계획결정처분을 하였다. 위 2015. 5. 29. 자 재정비촉진계획결정 처분은, ① 2014년에 건축구조기술사를 동원하여 정비사업 요건이 완화된 도시정비법에 따라 노후도 조사를 다시 하고, 노후도를 판단하여 능곡2구역이 정비사업구역 지정 요건에 해당된다고 판단하였고, ② 구 도시재정비법에 따른 절차를 모두 준수하였는데(아래표 참조), ‘변경결정 절차’는 계획 수립 및 결정 절차와 동일하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271009"></img> 따라서, 만약 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분에 하자가 있다고 보더라도, 적어도 2015. 5. 29. 자 재정비촉진계획결정 처분 중 능곡2구역에 대한 부분은 적법하고, 구 처분을 대체하는 새로운 처분으로 볼 수 있으며, 2017. 9. 26. 에 있었던 이 사건 처분은 2015. 5. 29. 자 처분 중 일부 사항을 변경하는 고시에 불과하므로, 이 사건 처분에는 하자가 없고 2010. 7. 28. 자 처분의 하자를 승계한 것이 아니다. 10) 이 사건 처분에는 무효 사유인 하자가 없으므로, 무효확인을 구하는 이 사건 청구는 기각되어야 한다는 주장에 대한 보충 의견 청구인은 이 사건 처분의 ‘무효확인’을 구하면서, 그 무효 사유로 2010. 7. 29. 자 처분의 하자를 승계하여 무효라고 주장하였으므로, 이 사건 처분이 그 하자를 승계하여 무효라고 하려면, 2010. 7. 29. 자 처분도 ‘무효’이어야 한다. 그런데 구 도시정비법 제2조 제3호 다목에서 정한 노후·불량건축물에 관한 선행 대법원 판결의 법리(노후도 조사 방법 관련)는 하급심 법원에서 준공된 후 20년 등이 지난 건축물이면 족한지 아니면 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 사정까지 존재하여야 하는지에 관하여 위 법령의 해석이 엇갈리다가 2010. 7. 29. 자 처분 후에 선고된 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결에 의하여 비로소 확립된 것이고, 이 사건 능곡2구역에 대한 선행 사건은 1심에서는 원고 청구가 기각되었다가 2심에서 2013. 10. 17. 판결로 원고 승소판결로 변경되었고, 대법원 판결은 2016. 9. 8. 선고되어 확정되었다. 그러므로 경기도지사가 2010. 7. 29. 자 처분 당시 위 규정에서 정하는 노후·불량건축물을 단순히 준공일자를 기준으로 이 사건 정비조례에서 정하는 기간이 경과 하였는지 만을 보고 철거가 불가피한 사정이 있는지는 조사하지 아니한 채 재정비촉진계획결정을 하였더라도, 2010. 7. 29. 자 처분의 하자가 외형상 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다. 따라서, 이 사건 2010. 7. 29. 자 처분 중 능곡2구역에 대한 부분도, 위와 같은 법리에 따르면, 취소소송에서 취소되었다 하더라도 그 하자가 ‘무효’라고 할 수는 없고, 그 이후에 이루어진 모든 처분도 위 기준에 따르면 ‘무효’라 할 수 없으므로, 모두 무효라는 청구인 주장은 이유 없다. 11) 2017. 9. 26. 자 재정비촉진계획 변경 결정 고시(이 사건 처분, 고양시 고시 제2017-300호)는, 2013. 6. 21. 자 재정비촉진계획결정처분, 2015. 5. 29.자 재정비촉진계획결정처분과 마찬가지로, 도시재정비법 제9조 제3항에 의한 절차(주민공람, 지방의회 의견 청취), 제12조에 의한 절차(도시계획위원회 심의, 고시)를 모두 준수하였고, 그 자체의 고유한 위법사유는 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271007"></img> 다. 참가인 주장 1) 이 사건 처분은 대법원 판결로 취소된 ‘경기도 고시 제2010-239호로 한 고양시 능곡재정비촉진지구 변경지정처분 중 능곡 1,2구역에 관한 부분’의 일부만을 변경하여 이루어진 처분이 아니다. 이 사건 처분은 오히려 2013년 결정처분의 일부를 변경하여 이루어진 처분인데, 2013년 결정처분은 2010년 결정처분과 비교해 볼 때, 처분의 근거 법령 중 중요 부분이 달라졌다는 점에서 새로운 처분이며, 하자가 승계되었다고 볼 만한 사정도 없고, 설령 승계되었다 하더라도 취소사유에 불과한 하자일 뿐이어서 무효 확인을 구하는 이 사건 청구에서 받아들여질 여지가 없는 것이다. 2) 그리고 청구인의 지적과 달리 피청구인은 2013년도 결정처분 이전에 관련 노후도 조사를 적법하게 진행하였다. 노후도 조사의 방법이나 정도에 관하여 관련 법령에 아무런 규정이 없다는 점에서, 현장조사를 통하여 합리성을 갖추어 행한 노후도 조사가 중대·명백한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 무엇보다 무효사유에 관한 입증책임을 지는 청구인이 이에 관하여 의미 있는 주장 입증을 전혀 하고 있지 않고 있으므로, 2013년 결정처분이 무효로 판단되어서는 안 될 것이다. 3) 설령 위와 같은 주장이 받아들여지지 않는다 하더라도, 이 사건 처분은 2015. 5. 29. 이루어진 능곡2구역에 관한 재정비촉진계획결정에 따라 이루어진 처분으로도 볼 수 있다. 그와 같은 시각에서도 이 사건 처분은 취소된 2010년도 결정처분과 무관하며, 2015년 결정처분을 위한 노후도 조사는 대법원 20146. 9. 8. 선고 2013두24758 판결에서 지적한 노후도 조사에 관한 요건을 모두 충족하는 것이어서 아무런 위법사유가 없는바, 이와 같은 점을 종합하면 이 사건 처분에 무효사유에 해당하는 하자가 있다고 볼 수 없는 것이다. 4. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【도시재정비 촉진을 위한 특별법】 [시행 2013.3.23.] [법률 제11690호, 2013.3.23., 타법개정] 제5조(재정비촉진지구의 지정) ① 특별시장·광역시장 또는 도지사는 제4조에 따라 재정비촉진지구의 지정을 신청받은 경우에는 관계 행정기관의 장과 협의를 거쳐 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조에 따른 지방도시계획위원회(이하 "지방도시계획위원회"라 한다)의 심의를 거쳐 재정비촉진지구를 지정한다. 재정비촉진지구의 지정을 변경(대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 제외한다)하려는 경우에도 또한 같다. ② 제1항에도 불구하고 제34조에 따른 도시재정비위원회가 설치된 특별시·광역시 또는 도의 경우에는 도시재정비위원회의 심의로 지방도시계획위원회의 심의를 갈음할 수 있다. ③ 제1항에도 불구하고 특별시장·광역시장 또는 도지사는 시장·군수·구청장이 재정비촉진지구의 지정을 신청하지 아니하더라도 해당 시장·군수·구청장과의 협의를 거쳐 직접 재정비촉진지구를 지정할 수 있다. 이 경우 특별시장·광역시장 또는 도지사는 제4조제3항의 절차를 거치거나 시장·군수·구청장으로 하여금 같은 항의 절차를 거치도록 하여야 하며, 지정 절차에 관하여는 제1항 및 제2항을 준용한다. ④ 다음 각 호의 자는 직접 재정비촉진지구를 지정하거나 변경한다. 이 경우 제4조제2항 각 호의 서류 및 도면을 작성하여 같은 조 제3항의 절차를 거쳐야 하며, 지정 절차에 관하여는 제1항 및 제2항을 준용한다. 1. 특별자치도지사 2. 대도시 시장. 다만, 재정비촉진사업이 필요하다고 인정되는 지역이 그 관할지역에 있고 다른 시·군·구에 걸쳐 있지 아니하는 경우에 한정한다. ⑤ 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 대도시 시장은 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 재정비촉진지구를 지정하거나 변경할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 지체 없이 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. ⑥ 제5항에 따라 시·도지사 또는 대도시 시장이 재정비촉진지구를 지정하거나 변경하였을 때에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 보고하여야 한다. [개정 2013.3.23 제11690호( 정부조직법)] [전문개정 2011.5.30] [[시행일 2011.12.1.]] 제9조(재정비촉진계획의 수립) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 사항을 포함한 재정비촉진계획을 수립하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 결정을 신청하여야 한다. 이 경우 재정비촉진지구가 둘 이상의 시ㆍ군ㆍ구의 관할지역에 걸쳐 있는 경우에는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공동으로 이를 수립한다. ② 제1항에도 불구하고 시ㆍ군ㆍ구 간의 협의가 어려운 경우나 제5조제3항에 따라 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사가 직접 재정비촉진지구를 지정한 경우에는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사가 직접 재정비촉진계획을 수립할 수 있으며, 같은 조 제4항에 따라 특별자치도지사 또는 대도시 시장이 직접 재정비촉진지구를 지정한 경우에는 특별자치도지사 또는 대도시 시장이 직접 재정비촉진계획을 수립한다. 이 경우 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사는 제3항의 절차를 거치거나 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 하여금 같은 항의 절차를 거치도록 하여야 하며, 특별자치도지사 또는 대도시 시장은 같은 항의 절차를 거쳐야 한다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 재정비촉진계획을 수립하거나 변경하려는 경우에는 그 내용을 14일 이상 주민에게 공람하고 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 재정비촉진계획의 수립 또는 변경을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 때에는 이의가 없는 것으로 본다) 공청회를 개최하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제12조(재정비촉진계획의 결정) ① 특별시장·광역시장 또는 도지사가 제9조제1항에 따라 시장·군수·구청장으로부터 재정비촉진계획의 결정을 신청받은 경우나 시·도지사 또는 대도시 시장이 제9조제2항에 따라 직접 재정비촉진계획을 수립한 경우에는 관계 행정기관의 장과 협의하고 해당 시·도 또는 대도시에 두는 지방도시계획위원회 심의 또는 「건축법」 제4조에 따라 해당 시·도 또는 대도시에 두는 건축위원회(이하 "건축위원회"라 한다)와 지방도시계획위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐 결정하거나 변경하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. [개정 2012.2.1] [[시행일 2012.8.2]] ② 제34조에 따른 도시재정비위원회가 설치된 시·도 또는 대도시의 경우에는 도시재정비위원회의 심의로 제1항에 따른 지방도시계획위원회의 심의 또는 건축위원회와 지방도시계획위원회의 공동심의를 갈음할 수 있다. ③ 시·도지사 또는 대도시 시장은 제1항 및 제2항에 따라 재정비촉진계획을 결정 또는 변경하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 지체 없이 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하고, 대도시 시장은 이를 도지사에게 통보하여야 한다. ④ 제3항에 따라 시·도지사 또는 대도시 시장이 재정비촉진계획의 결정을 고시하였을 때에는 국토교통부령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 국토교통부장관에게 보고하여야 한다. [개정 2013.3.23 제11690호( 정부조직법)] [전문개정 2011.5.30] [[시행일 2011.12.1.]] 제13조(재정비촉진계획 결정의 효력) ① 제12조에 따라 재정비촉진계획이 결정·고시되었을 때에는 그 고시일에 다음 각 호에 해당하는 승인·결정 등이 있은 것으로 본다. [개정 2011.4.14 제10599호(국토의 계획 및 이용에 관한 법률)][[시행일 2012.4.15]] 1. 「도시 및 주거환경정비법」 제3조에 따른 도시·주거환경정비기본계획의 수립 또는 변경, 같은 법 제4조에 따른 정비구역의 지정 또는 변경 및 같은 조에 따른 정비계획의 수립 또는 변경 2. 「도시개발법」 제3조에 따른 도시개발구역의 지정 및 같은 법 제4조에 따른 개발계획의 수립 또는 변경 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따른 도시·군관리계획( 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제4호가목·다목 및 마목의 경우만 해당한다)의 결정 또는 변경 및 같은 법 제86조에 따른 도시·군계획시설사업의 시행자 지정 ② 재정비촉진계획을 수립할 때에는 재정비촉진사업에 대하여 「도시교통정비 촉진법」 제16조에 따른 교통영향분석·개선대책의 검토를 받고 「환경영향평가법」 제22조에 따라 환경영향평가를 받을 수 있으며, 이 경우 재정비촉진사업을 시행할 때에는 교통영향분석·개선대책의 검토와 환경영향평가를 받지 아니한다. [개정 2011.7.21 제10892호( 환경영향평가법)] [[시행일 2012.7.22]] ③ 재정비촉진지구에서의 재정비촉진사업은 재정비촉진계획의 내용에 적합하게 시행하여야 한다. [전문개정 2011.5.30] [[시행일 2011.12.1.]] 【도시 및 주거환경정비법】 [시행 2012.8.2.] [법률 제11293호, 2012.2.1., 일부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. [개정 2006.5.24, 2009.2.6, 2011.4.14 제10599호( 국토의 계획 및 이용에 관한 법률)][[시행일 2012.4.15]] 1. "정비구역"이란 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제4조의 규정에 의하여 지정·고시된 구역을 말한다. 2. "정비사업"이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역 또는 가로구역(가로구역: 정비구역이 아닌 대통령령으로 정하는 구역을 말하며, 바목의 사업으로 한정한다)에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다. 가. 주거환경개선사업 : 도시저소득주민이 집단으로 거주하는 지역으로서 정비기반시설이 극히 열악하고 노후·불량건축물이 과도하게 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 나. 주택재개발사업 : 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 다. 주택재건축사업 : 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 라. 도시환경정비사업 : 상업지역·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 마. 주거환경관리사업: 단독주택 및 다세대주택 등이 밀집한 지역에서 정비기반시설과 공동이용시설의 확충을 통하여 주거환경을 보전·정비·개량하기 위하여 시행하는 사업 바. 가로주택정비사업: 노후·불량건축물이 밀집한 가로구역에서 종전의 가로를 유지하면서 소규모로 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 3."노후·불량건축물"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 가. 건축물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 붕괴 그 밖의 안전사고의 우려가 있는 건축물 나. 다음의 요건에 해당하는 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시·광역시·도·특별자치도 또는 「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시·광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시(이하 "대도시"라 한다)의 조례(이하 "시·도조례"라 한다)로 정하는 건축물 (1) 주변 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 곳에 소재할 것 (2) 건축물을 철거하고 새로운 건축물을 건설하는 경우 그에 소요되는 비용에 비하여 효용의 현저한 증가가 예상될 것 다. 도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인하여 구조적 결함이 있는 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도조례로 정하는 건축물 제4조(정비계획의 수립 및 정비구역의 지정) ① 시장·군수는 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하며 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 시장·군수가 정비계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다) 이를 첨부하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 아니할 수 있다. [개정 2005.3.18, 2007.12.21, 2009.2.6, 2009.4.22, 2009.5.27, 2011.4.14 제10599호(국토의 계획 및 이용에 관한 법률), 2012.2.1] [[시행일 2012.4.15.]] 【도시 및 주거환경정비법 시행령】 [시행 2013.3.23.] [대통령령 제24443호, 2013.3.23., 타법개정] 제2조(노후ㆍ불량건축물의 범위) ① 법 제2조제3호나목에 따라 특별시·광역시·도·특별자치도 또는 「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시·광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시(이하 “대도시”라 한다)의 조례(이하 "시·도 조례"라 한다)로 정할 수 있는 건축물은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. [개정 2005.5.18, 2008.10.29 제21098호( 건축법 시행령), 2009.8.11, 2012.4.10 제23718호( 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령), 2012.7.31] 1. 「건축법」 제57조제1항에 따라 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 면적에 미달되거나 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호의 규정에 의한 도시·군계획시설(이하 "도시·군계획시설"이라 한다) 등의 설치로 인하여 효용을 다할 수 없게 된 대지에 있는 건축물 2. 공장의 매연·소음 등으로 인하여 위해를 초래할 우려가 있는 지역안에 있는 건축물 3. 당해 건축물을 준공일 기준으로 40년까지 사용하기 위하여 보수·보강하는데 드는 비용이 철거후 새로운 건축물을 건설하는 데 드는 비용보다 클 것으로 예상되는 건축물 ② 법 제2조제3호다목에 따라 시·도 조례로 정할 수 있는 건축물은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. [개정 2005.5.18, 2009.8.11, 2012.4.10 제23718호( 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령)] [[시행일 2012.4.15]] 1. 준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제19조제1항제8호의 규정에 의한 도시·군기본계획의 경관에 관한 사항에 저촉되는 건축물 3. 건축물의 급수·배수·오수설비 등이 노후화되어 수선만으로는 그 기능을 회복할 수 없게 된 건축물 제10조(정비계획의 수립대상지역) ① 법 제4조제1항 본문의 규정에 의하여 시장ㆍ군수는 별표 1의 요건에 해당하는 지역에 대하여 법 제4조제1항의 규정에 의한 정비계획(이하 "정비계획"이라 한다)을 수립할 수 있다. ② 시장·군수는 정비계획을 수립하는 경우에는 다음 각호의 사항을 조사하여 별표 1의 요건에 적합한지 여부를 확인하여야 하며, 정비계획을 변경하고자 하는 경우에는 변경내용에 해당하는 사항을 조사·확인하여야 한다. [개정 2009.8.11, 2012.4.10 제23718호( 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령)] [[시행일 2012.4.15]] 1. 주민 또는 산업의 현황 2. 토지 및 건축물의 이용과 소유현황 3. 도시·군계획시설 및 법 제2조제4호의 규정에 의한 정비기반시설(이하 "정비기반시설"이라 한다)의 설치현황 4. 정비구역 및 주변지역의 교통상황 5. 토지 및 건축물의 가격과 임대차 현황 6. 정비사업의 시행계획 및 시행방법 등에 대한 주민의 의견 7. 그 밖에 시·도 조례로 정하는 사항 ③ 시장ㆍ군수는 법 제2조제8호의 규정에 의한 사업시행자(사업시행자가 2 이상인 경우에는 그 대표자를 말하며, 이하 "사업시행자"라 한다)로 하여금 제2항의 규정에 의한 조사를 하게 할 수 있다. [별표 1] <개정 2012. 7. 31.> 정비계획 수립대상구역(제10조제1항관련) 1. 주거환경개선사업을 위한 정비계획은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 지역에 수립한다. 라. 철거민이 50세대 이상 규모로 정착한 지역이거나 인구가 과도하게 밀집되어 있고 기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역 마. 정비기반시설이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조 활동이 곤란한지역 2. 주택재개발사업을 위한 정비계획은 노후·불량건축물의 수가 전체 건축물의 수의 3분의 2(시·도 조례로 비율의 10퍼센트 범위에서 증감할 수 있다) 이상인 지역으로서 다음 각목의 1에 해당하는 지역에 대하여 수립한다. 이 경우 법 제35조제2항의 규정에 의한 순환용주택을 건설하기 위하여 필요한 지역을 포함할 수 있다. 가. 정비기반시설의 정비에 따라 토지가 대지로서의 효용을 다할 수 없게 되거나 과소토지로 되어 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역 나. 노후·불량건축물의 연면적의 합계가 전체 건축물의 연면적의 합계의 3분의 2(시·도 조례로 비율의 10퍼센트 범위에서 증감할 수 있다) 이상이거나 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역 다. 제1호라목 또는 마목에 해당하는 지역 6. 무허가건축물의 수, 노후·불량건축물의 수, 호수밀도, 토지의 형상 또는 주민의 소득수준 등 정비계획 수립대상구역의 요건은 필요한 경우 제1호부터 제5호까지에 규정된 범위안에서 시·도조례로 이를 따로 정할 수 있으며, 부지의 정형화, 효율적인 기반시설의 확보 등을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 법 제4조제4항에 따른 도시계획위원회의 심의를 거쳐 제1호부터 제5호까지의 규정에 해당하는 정비구역 수립대상구역 면적의 100분의 110 이하의 범위에서 시ㆍ도 조례로 정하는 바에 따라 제1호부터 제5호까지의 규정에 해당하지 아니하는 지역을 포함하여 정비계획을 수립할 수 있다. 부 칙 <대통령령 제24007호, 2012.7.31.> 제5조(주택재개발사업을 위한 정비계획의 수립에 관한 적용례) 별표 1 제2호의 개정규정은 이 영 시행 후 법 제4조에 따라 정비계획을 수립(변경수립은 제외한다)하기 위하여 주민에게 서면으로 통보하거나 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제4조제3항에 따라 재정비촉진지구 지정(변경지정은 제외한다)을 위하여 주민설명회를 여는 경우부터 적용한다. 【도시 및 주거환경정비법 시행령】 [시행 2012.4.15.] [대통령령 제23718호, 2012.4.10., 타법개정] [별표 1] <개정 2009.11.27.> 정비계획 수립대상구역(제10조제1항관련) 1. 주거환경개선사업을 위한 정비계획은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 지역에 수립한다. 라. 철거민이 50세대 이상 규모로 정착한 지역이거나 인구가 과도하게 밀집되어 있고 기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역 마. 정비기반시설이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조 활동이 곤란한 지역 2. 주택재개발사업을 위한 정비계획은 다음 각목의 1에 해당하는 지역에 대하여 수립한다. 이 경우 법 제35조제2항의 규정에 의한 순환용주택을 건설하기 위하여 필요한 지역을 포함할 수 있다. 가. 정비기반시설의 정비에 따라 토지가 대지로서의 효용을 다할 수 없게 되거나 과소토지로 되어 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역 나. 건축물이 노후·불량하여 그 기능을 다할 수 없거나 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역 다.