상시근로자수 산정시 항운노조원 포함 여부

○ 근로기준법 상의 상시근로자 5인 이상여부 산정시 항운노동조합원이 포함되는지 여부에 대해 다음과 같이 양설이 있어 질의함 항운 노조원의 근무실태 - 항운노동조합원 7인은 광주전남항운노동조합 ◯◯연락소 소속으로 △△통운(주)와 전국항운노동조합연맹(광주전남항운노동조합)과 체결된 단체협약서 및 철도청 청부작업노임협정서에 의해 위 사업장에서 노무를 제공하고 작업물량에 따른 노임을 매월 1회 연락소장이 일괄 수령하여 개인별 작업일수에 따라 조합원들에게 지급하고 있음 - 사업주는 항운노동조합원에 대한 채용․인사․징계․해고․고용해지권이 없고, 출․퇴근에 대한 통제권도 없으며, 독자적이고 구체적인 노무 지휘․감독권은 없으나, 일정 범위내에서는 업무지시를 하고, 위 단체협약서에 의해 산업재해보상보험료(사업주 개별가입으로 근로복지공단), 의료보험료(전국항운하역근로자 의료보험조합), 퇴직기금(사단법인철도하역협회 산하 육상하역 근로자 퇴직기금 공동관리위원회)을 각 납부하고 있음 - 항운노동조합조합원 7인은 위 회사 대표의 사업영역이 아닌 다른 하역업무(농협의 양곡․비료하역, 수협의 어물하역 등)를 할 수는 있으나, 연중 무휴로 화물이 있는 철도의 특성상 위 사업장에서 계속적으로 노무제공을 하고 있어 다른 하역업무는 사실상 수행하지 못하는 상태이며, 노동조합원 개개인은 순번을 정하여 휴일을 자체적으로 사용하고 있음 <갑 설> 항운노동조합원들에 대한 사업주의 채용, 인사, 징계, 해고권이 없는 등 사업주와 조합원들 사이에 고용종속적인 근로계약이 체결된 바도 없고, 사업주에게 출․퇴근에 대한 통제 등 독자적이고 구체적인 지휘․감독권도 없어, 사업주와 항운노동조합원 사이에 고용종속관계가 있지 아니하므로 위 사업장의 근로자로 볼 수 없으므로 상시근로자수 산정에서 항운노동조합원 7인은 제외되어야 함. <을 설> 근로자공급사업을 하는 항운노동조합 소속 조합원은 일반적으로 개별적인 근로계약없이 노동조합과 사용자(또는 그 단체)간에 체결된 근로자공급계약[본건의 경우 단체협약서 등]에 따라 불특정 사용자에게 근로를 제공할 수 있어 위 조합원들은 항운노동조합과 사실상 지배 및 고용계약 관계가 성립하나, 근로자를 공급받는 사업주는 소정의 작업을 수행하기 위하여는 이들이 아니라면 다른 근로자들을 상태적으로 사용해야 하는 대체사용관계에 있어 사실상 사용관계에 있으므로 상시근로자수 산정시 항운노동조합원 7인은 포함되어야 함