전역심사위원회 결과 '계속복무'로 판정된 생도의 임관 가능여부

가. 국군간호사관학교 생도의 장교임용요건을 살펴보면 「국군간호사관학교 설치법」 제8조제1항에 의하면 “간호사관학교를 졸업한 사람으로서 간호사국가시험에 합격한 사람은 소위로 임용한다.”고 규정하여 졸업 및 간호사시험의 합격여부 2가지의 요건을 구비하여야 한다고 규정하고 있음. 나. 또한 「군인사법」 제10조 및 제11조에서 장교임용의 일반요건을 명시하고 있다. 제10조제1항에 의하면 “장교, 준사관 및 부사관은 사상이 건전하고 품행이 단정하며 체력이 강건한 사람 중에서 임용한다.”고규정하고 있으며, 제11조제1항에서 “국군간호사관학교를 졸업하고 간호사 국가시험에 합격한 사람을 장교로 임용한다.”고 하고 있음. 다. 사안의 전역심사위원회의 결과의 적법성을 살펴보면 「군인사법 시행규칙」 제7장(심신장애인의 전역) 제46조에 의하면 “법 제37조제1항제1호의 규정에 의하여 심신장애로 인한 현역복무 부적합 사유로 전역시킬 수 있는 자의 범위는 현역의 장교·준사관·부사관(제14조제2항의 규정에 의하여 임용된 부사관을 제외한다) 및 무관후보생으로 한다.”고하고 있다. 한편 국군간호사관생도의 경우 무관후보생에 포함이 되는지 다시 확인하여 보면, 「병역법」 제2조제1항제4호에서 "무관후보생"이란 장교·준사관·부사관의 병적 편입을 위하여 군사교육기관 또는 수련기관 등에서 교육이나 수련 등을 받고 있는 사람을 말한다고 하고 있으며, 「병역법 시행령」 제30조제1항에서 “사관학교, 육군3사관학교, 그 밖의 무관후보생 교육기관에서 교육을 받던 사람이 퇴교된 경우에는 입교하기 전의 신분으로 복귀된다.”고 하여 사관학교 등의 경우 무관후보생교육기관에 포함되는 것으로 판단이 됨. 그러나 전역 등의 기준을 정하고 있는 「군인사법 시행규칙」 제53조제1항에서는 “장교·준사관 및 부사관의 심신장애로 인한 전역·퇴역 또는 제적의 기준은 다음과 같다”고 규정하여 전역 등의 기준은 무관후보생에게 적용이 되지 않는 것으로 하고 있다. 이는 무관후보생인 생도의 경우 임용되기 전의 자로서 전역의 개념이 성립이 되지 않고, 생도의 경우 “전역”이 아닌 “퇴교”의 절차를 밟는 것이다. 따라서 생도에 대하여 육군 전역심사위원회에 회부하여 계속복무적합여부에 대한 판단을 한 것은 법리적으로 문제점이 있는 것으로 보임 [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] . 또한 육군으로 장교임관되기 전의 자(국군간호사관생도)에 대하여 이러한 판단을 할 수 있는지 의문임. 또한 「국군간호사관학교 설치법 시행령」 제18조제1항에 의하면 “질병이나 그 밖의 심신의 장애로 인하여 정해진 과정을 이수할 수 없는 경우”를 퇴학사유로 규정하면서 이러한 사유가 있는 사관생도라 하더라도 학교장의 재량으로 퇴학여부를 결정할 수 있게 하고 있다. 라. 육군의 전역심사위원회의 계속복무 결정이 장교의 임관 여부를 판단함에 있어 유력한 자료는 될 수 있을지 몰라도 장교의 임관가능여부판단에 있어서의 필요충분조건은 아닌 것으로 사료되며, 사안의 생도가 심신장애로 정해진 과정을 이수할 수 있는지 여부에 대한 판단은 학교장에게 부여된 권한(퇴학 결정권)이며, 생도가 졸업을 하고 임관을 할 수 있는지 여부는 각 군 참모총장에게 부여된 권한임(「군인사법」 제13조제1항 단서) [[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]] . 마. 따라서 국군간호사관생도가 국군간호사관학교의 학칙이 정하는 졸업요건(학점 이수 등)을 충족하고 간호사국가시험에 합격하였으며, 「군인사법」 제10조제2항의 결격사유가 없는 경우 각군 참모총장은 자군(自軍)의 장교로 임용을 할 수 있다고 사료됨. 끝.