부당해고로 근로를 제공하지 못한 기간과 임금 상당액은 평균임금 산정 시 각각 제외하여야 하는지

해고처분이 무효인 경우 사용자가 지급하여야 할 임금 상당액에 대하여는 「근로기준법」에 별도로 규정한 바는 없지만, 「민법」 제538조제1항의 규정에 따라 근로자가 계속 근로했을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 「근로기준법」에 의한 임금 전액을 의미한다는 것이 대법원의 입장(대판 93다l1463 등 다수)임. 따라서 귀 지원단의 단체협약·취업규칙, 근로계약 등의 내용·근무 형태, 그간의 지급 관행 등을 종합적으로 고려하되, 기본급이 인상된 기간은 그 인상률을 반영하여 임금 상당액을 지급하여야 할 것이고, 근로자에게 생활 보조적·복리 후생적 또는 실비변상으로 지급되는 금품, 돌발적인 사유에 따라 지급되거나 지급조건이 규정돼 있어도 사유발생이 불확정적인 금품 등은 「근로기준법」에 따른 임금으로 보지 않고 있음. 부당해고로 근로를 제공하지 못한 기간에 대하여 임금 상당액을 지급하였다하더라도 동 기간은 정상적으로 근로가 제공된 것이 아니고 법원의 판결에 의거 결과적으로 사용자의 책임에 의한 것으로 간주할 수 있으므로 「근로기준법 시행령」 제2조제1항제8호에 준하는 것으로 보아 동 기간과 임금 상당액은 평균임금 산정 시 각각 제외하는 것이 타당하다고 사료됨