사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 및 파업기간의 평균임금 산정대상기간 포함 여부

○평균임금은 근로기준법 제19조의 규정에 의거 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 함. -여기서 임금총액은 그 3개월 동안의 근로의 대가로 지급되었거나 또는 지급사유가 발생되어 지급 받아야 될 세액 공제전의 임금을 말하며, 총 일수는 평균임금 산정사유 발생일 이전 3월을 역으로 소급하여 계산한 기간의 일수로서 월의 대소에 따라 89～92일이 됨. ○같은 법 시행령 제2조제1항의 각호에서는 평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금을 규정하고 있음. -즉, 같은 법 시행령 제2조제2항제2호의 규정에 의거 같은 법 제45조의 규정에 의한 사용자 귀책사유로 인하여 휴업한 기간과 그 기간중에 지급 받은 임금은 평균임금산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외하여야 함. -그러나 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간으로 볼 수 없는 불법파업기간에 대해서는 이를 제외하도록 정하고 있지 아니함. ○따라서 퇴직일 이전 3월간의 기간 중에 같은 법 제45조의 규정에 의한 사용자 귀책사유로 휴직한 기간과 파업기간이 포함되어 있는 경우에 있어서 파업기간이 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위로 볼 수 있는지 여부에 대해서는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없으나, 만일 동 파업기간이 귀 질의와 같이 불법파업으로 볼 수 있는 경우라면 이 경우 평균임금은 사용자귀책사유로 휴업한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 그 기간 중 지급 받은 임금에서 각각 이를 제외하고 불법파업기간을 포함한 나머지 기간 및 나머지 기간 중에 지급된 임금총액을 대상으로 산정하여야 할 것임. -다만, 이러한 방법으로 산정된 평균임금액과 당해 근로자의 통상임금을 비교하여 많은 금액을 평균임금으로 하여야 할 것임.