2016년 제27회 공인중개사 자격시험 불합격처분 취소청구 등

1. 사건개요 가. 청구인이 2016. 10. 29. 실시된 제27회 공인중개사 자격시험(제1차 시험과 제2차 시험이 동시에 실시되었다. 이하 제2차 시험을 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2016. 11. 30. 청구인에게 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험의 과목 및 문제는 다음과 같고, 1문제당 배점은 2.5점이며, 각 과목의 만점은 100점이다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=155604199"> - 다 음 - ┌──────────────────────────────────┬────────┬───┐ │과목 │약칭 │문항 │ ┝━━┯━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┿━━━━━━━━┿━━━┥ │1차 │부동산학개론(부동산감정평가론을 포함한다) │- │40문제│ │ ├───────────────────────────────┼────────┼───┤ │ │「민법」(총칙 중 법률행위, 질권을 제외한 물권법, 계약법 │민법 및 │40문제│ │ │중 총칙·매매·교환·임대차) 및 민사특별법 중 부동산 중개 │민사특별법 │ │ │ │에 관련되는 규정 │ │ │ ├──┼───────────────────────────────┼────────┼───┤ │2차 │공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법령(「공 │공인중개사법령 │40문제│ │ │인중개사법」, 「부동산 거래신고에 관한 법률」) 및 중개실 │ │ │ │ │무 │ │ │ │ ├───────────────────────────────┼────────┼───┤ │ │부동산공시에 관한 법령(「부동산등기법」, 「공간정보의 구 │부동산공시법령 │40문제│ │ │축 및 관리 등에 관한 법률」 제2장제4절 및 제3장) 및 부 │및 세법 │ │ │ │동산 관련 세법 │ │ │ │ ├───────────────────────────────┼────────┼───┤ │ │부동산공법(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」·「건축법」· │부동산공법 │40문제│ │ │「도시개발법」·「도시 및 주거환경정비법」·「주택법」·「농지│ │ │ │ │법」) 중 부동산 중개에 관련되는 규정 │ │ │ └──┴───────────────────────────────┴────────┴───┘ </img> 다. 피청구인은 이 사건 시험 응시자를 대상으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하였고, 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험 점수는 이를 무효로 하였다. 라. 이 사건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었다. 마. 청구인의 이 사건 시험 성적(평균)은 59.16점이다. 바. 청구인이 이 사건 심판청구에서 다투는 문제는 부동산공시법령 및 세법 A형69번(B형72번)(이하 ‘계쟁문제’라 한다)이고, 피청구인은 답항 ③을 위 계쟁문제의 정답으로 발표하였으며, 청구인은 답항 ①을 위 계쟁문제의 정답으로 기재하였다. 2. 청구인 주장 1) 계쟁문제 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=155604219"> ┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓ ┃부동산공시법령 및 세법 A형69번(B형72번) ┃ ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫ ┃소득세법상 국외자산의 양도에 대한 양도소득세 과세에 있어서 국내자산의 양도에 대한 양┃ ┃도소득세 규정 중 준용하지 않는 것은? ┃ ┃ ① 비과세 양도소득 ┃ ┃ ② 양도소득과세표준의 계산 ┃ ┃ ③ 기준시가의 산정 ┃ ┃ ④ 양도소득의 부당행위계산 ┃ ┃ ⑤ 양도 또는 취득의 시기 ┃ ┣━━━━━━━━━┯━┯━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫ ┃피청구인 발표 정답│③│청구인 주장 정답│모두 정답 ┃ ┗━━━━━━━━━┷━┷━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛ </img> 2) 위 계쟁문제는 「소득세법」 제118조의8의 괄호 안의 단서(국외자산 중 제118조의2제3호에 따른 주식 등 및 같은 조 제4호에 따른 파생상품 등은 제외한다)를 누락하여 정답을 구할 수 없는 오류 있는 문제이다. 3) 「소득세법」 제118조의8(준용규정)에 따르면 조문의 제목이 아니라 숫자를 열거하고 있으므로, 위 계쟁문제에서도 “① 비과세 양도소득(법 제89조), ② 양도소득과세표준의 계산(법 제91조), ③ 기준시가의 산정(법 제99조), ④ 양도소득의 부당행위계산(법 제98조), ⑤ 양도 또는 취득의 시기(법 제101조)”라고 출제하여야 한다. 3. 피청구인 주장 「소득세법」 제118조의8에서 열거한 준용규정 중에는 제99조(기준시가의 산정)는 빠져 있으므로 기준시가의 산정은 국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에 준용하지 않는다고 해석하여야 한다. 이는 빈번한 거래를 기본으로 하는 주식 또는 파생상품 거래의 고유의 특성을 반영하고 세액의 환급에 따른 행정비용을 절약하기 위하여 국외 주식 또는 파생상품 거래로 발생하는 양도소득에 대하여는 예정신고 및 납부제도를 적용하지 않고, 확정신고 및 납부제도만 적용하기 위해 준용의 예외를 규정한 것이다. 4. 관계법령 공인중개사법 제4조, 제45조 공인중개사법 시행령 제5조, 제6조, 제10조, 제36조, 별표 1 5. 인정사실 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 1) 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 나. 그러나 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈·남용된 것으로 볼 수 없다. 다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이다. 그러나 법리상의 오류는 없고 문항 또는 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균수준의 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다. 따라서 시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다. 라. 그러므로 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22861 판결 참조). 즉 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 마. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈·남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈·남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 2) 판단 가. 「소득세법」 제118조의8에 따르면, 국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에 관하여는 제89조(비과세 양도소득), 제90조, 제92조(양도소득과세표준의 계산), 제93조, 제95조, 제97조제3항, 제98조(양도 또는 취득의 시기), 제100조, 제101조(양도소득의 부당행위계산), 제105조부터 제107조까지(국외자산 중 제118조의2제3호에 따른 주식등 및 같은 조 제4호에 따른 파생상품등은 제외한다), 제110조부터 제112조까지 및 제114조부터 제118조까지의 규정을 준용한다고 되어 있고, 같은 법 제99조에서는 기준시가의 산정, 제105조 ~ 제107조에서는 양도소득과세표준 예정신고, 예정신고납부, 예정신고 산출세액의 계산에 대하여 각 규정하고 있다. 나. 「소득세법」 제118조의8에 따르면 위 계쟁문제의 답항 ①, ②, ④, ⑤는 국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에 관하여 준용되는 규정인 점, 답항 ③의 기준시가의 산정에 대한 같은 법 제99조는 위 준용규정에서 제외되어 있는 점, “제105조부터 제107조까지(국외자산 중 제118조의2제3호에 따른 주식등 및 같은 조 제4호에 따른 파생상품등은 제외한다)”라고 규정되어 있기는 하나 제105조부터 제107조에 대한 사항은 답항에 없고, 제118조의8의 규정은 ‘국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에 관하여는…’으로 되어 있어 위 계쟁문제의 문항표현과 다르지 아니한 점, 위 계쟁문제의 답항에 조문번호를 포함시키지 않았다는 사정만으로는 위 계쟁문제에 출제오류가 있다고 할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당 여부 위에서 본 바와 같이, 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 공인중개사자격시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있다거나 피청구인의 정답 결정에 있어서 재량권을 일탈·남용한 사정을 발견할 수 없고, 청구인이 이 사건 시험에 응시하여 취득한 점수가 59.16점인 사실이 인정되므로, 청구인이 이 사건 시험에서 취득한 점수가 「공인중개사법 시행령」 제10조에 따른 합격결정기준인 평균 60점에 미달하였다는 이유로 한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없고, 피청구인에게 청구인을 최종합격자로 공고, 통보할 의무가 있다고 할 수 없다. 7. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.