2019-1303 행위허가(차단기 증축) 사용승인 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로 ○○ ○○동 ◎◎아파트에 거주하고 있는 입주민으로, 2018. 12. 10. 입주자대표회의가 피청구인으로부터 행위허가(차단기 증축)를 득한 후 2019. 5. 31. 사용승인이 되었으나, 증축된 차단기 5개소(입·출차 2개소, 출차 3개소) 중 3개소만 출차가 가능하도록 한 것은 주민들에게 불편을 준다는 사유로 피청구인이 한 사용승인 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 2000년 9월경 입주하여 현재까지 ○○시에 위치한 ○○마을 ◎◎아파트에 거주하는 구분소유자인데, 입주자대표회의에서 피청구인에게 차단기 증축(신설)의 내용으로 행위허가를 신청(2018. 11. 27.)하였다. 그런데 피청구인은 입주자대표회의에 대하여 「공동주택관리법」 제35조제1항에 따른 행위허가 대상으로 같은 법 시행령 별표3의 허가기준(입주자2/3 이상 동의) 867세대(68.5%)를 충족하였다는 이유로 공동주택 행위허가[차단기증축(신설)] 사용승인(2019. 5. 31.)을 하였다. 2) 처분의 경위 가) 문주 및 입·출차단기 증축(신설) 동의서 안내문 ◎◎아파트 입주자대표회의에서는 2017. 9. 28. 장기수선계획서를 조정하고 2018. 2. 28. “문주 및 입·출차단기 증축(신설) 동의서 안내문”, “아파트 부대시설 증축(신설)관련 동의서”를 1,265세대에 배부 주·부출입구 5개소 입·출차에 대하여 찬·반 동의를 받은 사실이 있다. 나) 아파트 부대시설 증축관련 동의서 (1) ◎◎아파트 입주자대표회의에서는 “아파트 부대시설 증축관련 동의서(대리인; 배우자, 또는 직계존비속)”에 서명할 수 있도록 하였는데 대리인이 서명할 경우에 위임장을 받아야 하나 위임장을 받지 않았다. (2) “동의기간 : 2018. 2. 28. ∼ 2018. 3. 10(11일간)”이었으나, 1개월이 넘도록 2/3동의 받기가 어렵게 되자 소유자 서명란에 관리소장의 지시로 경비원들이 세입자들에게도 동의(203동 1201호 세입자)를 받게 한 사실이 있다. 이는 「공동주택관리법」 제35조제1항 및 제3항 위반(입주자 2/3 동의 불충족)으로서 무효이며, 위법하다 할 것이다. “제99조(벌칙) 1년 이하의 징역 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”, “1의4. 제35조제1항 및 제3항을 위반한자”에 해당한다. (3)“아파트 부대시설 증축동의서 안내문”을 살펴보면 “공동주택관리법 제35조 및 동 시행령 제35조제1항에 따른 아파트 부대시설 장기수선충당계획서에 따라 증축에 동의합니다.”라고 하였는데 신설하는 공사에 대하여 총 공사금액, 각 세대마다 부과해야 할 공사금액을 안내문에 기재하지 않았고, 설령 장기수선계획서를 게시판에 공고하였다고 하더라도 9기 입주자대동대표회의 시 배부한 자료 “2017. 9. 28. 장기수선계획조정(안) 차단기 시설(2018)공사”의 공사비로 금82,000,000원이 예정되어 있었음에도 장기수선계획을 조정하지 않은 채 2018. 11. 6. 공사업체 (주)◎◎◎◎◎와 금175,450,000(부가세포함)원의 공사금으로 계약을 체결하고 공사를 하였다. 이는, 장기수선계획상 공사예정금액보다 초과한 공사로 장기수선계획을 조정하지 않고 계약 체결한 것이므로 「공동주택관리법」 제29조제2항 및 제3항 위반행위에 해당한다. 이를 위반 시 같은 법 제102조(과태료) 4. ‘제29조제2항을 위반하여 수립되거나 조정된 장기수선계획에 따라 주요시설을 교체하거나 보수하지 아니한 자 1천만원 이하의 과태료를 부과한다.’ 라고 하여 위법하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028279"></img> 다) 문주, 차단기 행위허가를 위한 동의여부 결과를 공고 2018. 5. 4. ◎◎아파트 입주자대표회의에서는 문주, 차단기 행위허가를 위한 동의여부 결과를 공고하였는데 공고문을 살펴보면, “이러한 공사들이 입주민 여러분의 편익을 도모하고 아파트 가치를 높이는 결과가 될 수 있도록 최선의 노력을 경주 하겠습니다.”라고 하였으나, 아파트 가치를 높이기는커녕 하락시키는 재산상 큰 손해의 결과로 불편과 혼란을 초래하였다. 또한, “1, 2단지 정문에는 입·출차 3차선을 설치하고 후문 3개소는 도로 폭이 협소하여 출차만 가능토록 설계하여” 라고 공고하였는데, 이는 소유자들을 기망하여 2/3동의를 받기(조○○ 관리소장 답변)위한 변명이며, 현장사진(아래 차단기 설치도①②③)을 살펴보면 도로가 협소하다면서 차량통제봉까지 설치한 것을 확인할 수 있다. 그러므로 찬·반 자체가 무효이고, 동의 후 “3개소(아래 차단기 설치도①②③)는 도로 폭이 협소하여 출차만 가능토록 설계하여”라고 공고 했다 하나, 이는 입주민을 기망하는 불법행위(사기)를 자행한 것이다. 그리고 공청회 등을 통해 3개소(아래 차단기 설치도①②③) 입차 금지는 입주민 각 1,265세대 의견을 충분히 수렴하여 불편함이 없도록 진행했어야 한다. 라) 2018. 10 .8. 차량번호인식 차단기 설치 업체 선정공고 마) 2018. 11. 6. 차량번호인식 차단기 설치 및 도로확장공사 계약서 <차단기 설치 현장> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028277"></img> <1, 2단지 차단기 설치도> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028285"></img> 바) 2018. 11. 14. 장기수선충당금 사용계획서 장기수선충당금 사용계획서를 검토 후 업체를 선정하여야 하나, 장기수선충당금 사용절차를 무시하고 2018. 10. 8. 업체를 선정 2018. 11. 6. 계약을 한 후 장기수선충당금 사용계획을 의결(2018. 11. 14.)하여 “제29조제2항을 위반하여 수립되거나 조정된 장기수선계획에 따라 주요시설을 교체하거나 보수하지 아니한 자”에 해당한다 할 것이다. 사) 2018. 11. 27. 행위허가 신청서 행위허가 신청서를 살펴보면 총사업비가 금112,000원으로 되어 있으나, 총 공사계약 금175,450,000(부가세포함)원으로 허위신고 하였다. 또한, 5개소 입·출차로 행위허가 신청을 해야 하나 아파트 부대시설 증축(신설) 동의서 내용과 다른 3개소(위 차단기설치도①②③)는 출차만 가능토록 신청했으며, 그 후 ○○시청에 입주민들이 불편함과 위법사항을 지속적으로 민원제기 했으나, 시정되지 않은 채 ○○시청 관계자는 불법을 인지하였음에도 불구하고 5. 29.경 ◎◎아파트 동대표들이 주택관리팀에 몰려가 행위허가 신청내용과 같이 사용검사를 촉구 항의한다는 이유만으로 2019. 5. 31. 사용승인을 해 주었다. 아) 2018. 12. 31. 차단기 시험가동 운영 되면서 입차가 되지 않아 청구인은 입주자대표회장, 관리소장에게 불편함(민원인 양○○ 84세)을 구두로 수차례 호소하였고, 이후 해결이 되지 않자 10◇동 입주민 51명(양○○ 어르신이 서명 받음)이 서명하고 “입차가 될 수 있도록 개선하여 주시길 바란다.”라고 민원신청서를 제출(2019. 1. 15.) 였으나, 아직까지도 해결되지 않아 불편을 겪고 있다. 10□동(위 차단기 설치도)옆에 설치한 차단기는 입주민들의 반발로 하루 종일 운영 중지 되어있는 상태라서 동대표회장님께 10◇동(위 차단기 설치도①) 옆을 낮에 만이라도 차단기를 정지해 달라고 사정해도 민원 해결은커녕 불편하면 이사가라면서 청구인한테 수차례 욕설을 한 바도 있다. 10□동 옆 차단기는 운영이 정지된(주민들 반발)상태이지만 10◇동 옆은 차단기를 가동한다는 것은 차량 차단 효과가 없을 뿐더러 주민들에게 불편만 줄 뿐이다. 또한, 주출입구2곳도 외부인 입차 시 아무 동호수를 입력하면 차단기가 열려 무용지물 차단기를 설치 해 놓고 주민들 간의 갈등을 유발하고 불편만 줄 뿐이다. 자) 이후 문제가 해결이 되지 않자, 2019. 3. 15. 금요일 오후 3시 오◇◇ 시의원님의 주관으로 입주자대표회장 이○○, ○○시청관계자(황○○ 주택관리팀장님, 황◇◇ 주무관님), 입주민 20여명 참석하여 입주자대표회의실에서 회의를 하였다. 오◇◇ 시의원님께서는 5개소가 입, 출차로 입주민께 동의를 받았으므로 5개소가 입·출차 되어야 한다고 말씀했고, 입주자대표회장, 시청관계자들도 3개소도 입차가 되어야 한다고 결론짓고 회의를 마쳤다. 그 후 입차가 될 수 있게 개선되는 줄 알고 기다렸는데, ○○시청은 청구인의 ◎◎아파트 입주자대표회의에 사용검사필증을 교부했고 6. 19. 그러한 사실을 알게 되었다 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) “아파트 부대시설 증축관련 동의서” 주·부출입구 5개소 입·출차에 대하여 찬·반 동의의 의견을 물었으므로 3개소는 출차만 가능한 것은 찬·반 자체가 무효이고, 동의 후 “3개소는 도로 폭이 협소하여 출차만 가능토록 설계하여”라고 공고했다하나, 이는 입주민을 기망하는 불법(사기) 행위를 자행한 것이다. 나) 또한, 「공동주택관리법」 제35조제1항에 따른 행위허가 대상으로 같은 법 시행령 별표3의 허가기준 “전체 입주자 2/3 이상 동의” 요건은 집합건물법 제15조제1항 “구분 소유자의 3/4 이상 결의” 또는 제41조제1항 “ 4/5 이상 서면에 의한 합의”요건 보다 낮은 수준의 요건이므로, 구분소유권자의 기본적인 권리를 침해하는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)」을 위반한 행위에 해당한다. 차단기설치(신설) 행위허가를 함에 있어서 집합건물법에 의한 80% 이상의 서면합의가 없었음에도 불구하고 집합건물법 제2조의2에 의해 효력이 부인되는 「공동주택관리법」 제35조제1항에 따른 행위허가 대상으로 같은 법 시행령 별표3의 허가기준(입주자2/3) 이상의 동의요건만을 충족한 사안에 대한 행위허가 사용승인은 법률을 위반한 것이며, 이 사건 ○○마을 ◎◎아파트의 차단기 설치(신설)공사는 기존 도로의 통행을 제한하는 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 공용부분의 변경에 해당한다 할 것이므로 위 공사를 위한 행위허가 신청은 집합건물법 제15조제 1항, 제41조제1항의 요건을 충족하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트 입주자의 유효 동의율이 68.5%(867세대)로 집합건물법이 규정한 공용부분 변경을 위한 요건에 미치지 못하였으므로 결국 이 사건 입주자대표회의의 2018. 11. 27.자 이 사건 행위허가신청은 집합건물법을 위반한 행위에 해당한다 할 것이며, 집합건물법 제15조제1항, 제41조제1항에서 규정한 결의요건의 충족여부를 심사하지 못하고 위법한 신청에 따라 이루어진 피청구인의 이 사건 사용승인 역시 위법하다 할 것이다. 다) ○○마을 ◎◎아파트 입주자대표회의에서는 2017. 9. 28.경 장기수선계획서를 조정해2018. 2. 28. “문주 및 입·출차단기 증축(신설) 동의서 안내문”과 “아파트 부대시설 증축관련 동의서”를 1,265세대 입주민(세입자 포함)들에게 배부하여 주, 부출입구 5개소 입·출차 차단기 설치에 1,265세대 중 867세대가 찬성 동의했다고 하나, 동의서를 살펴보면 동의자에 대하여 위임장이 없고, 일부 전세입주자가 서명 한 사실이 있어 동의서에 대하여 전수조사를 하여야 할 것이며, 이는 2/3 이상 동의가 충족하지 못 할 것으로 사료된다. 이는 「공동주택관리법」 제35조제1항 및 제3항을 위반한 자(입주자2/3 동의 불충족)로서 무효이며, 위법하다 할 것이다. 청구인은 19년 동안 자유롭게 입·출차 했던 도로를 입차 금지 되고부터 4차선 도로 신호를 2번이나 받고 돌아(약400m)다녀야 하는 처지가 되었다. 이러한 행위는 공용부분 변경으로 ‘구분소유자의 기본적인 권리를 침해’했다 할 것이다. 라) 장기수선계획상 공사예정금액보다 초과한 공사로 장기수선계획을 조정하지 않고 계약체결하여 한 공사는 「공동주택관리법」 제29조제2항 및 제3항을 위반하여 위법하다. 마) 따라서 신청인이 시간적, 경제적으로 큰 불편을 겪고 있고 피청구인은 주민들의 민원으로 ◎◎아파트의 입주자대표회의에서 위법·부당행위에 대하여 피청구인은 인지했음에도 불구하고 행위허가 사용승인을 해 준 것은 청구인의 기본적인 권리를 침해 부당한 것으로 당연히 취소되어야 한다. 4) 결론 이와 같이 피청구인의 이 사건 행위허가 사용승인은 법적 근거가 없는 위법·부당한 행위이므로, ○○마을 ◎◎아파트 입주자대표회의의 위법·부당한 행위허가신청에 대한 사용승인은 취소되어야 마땅할 것이다. 【보충서면 1】 5) 피청구인의 주장에 대한 청구인의 답변 가) 피청구인은 “사용검사 시에는 행위허가 신청 시 제출된 설계도서대로 적합하게 공사가 완료 되었는지를 확인 후 사용검사필증을 교부하면 될 것입니다.”라고 답변하였으나, 최초 서해종합건설 (2000년 9월 입주 시) 사용승인 당시 5개소가 입·출차 가능하도록 사용승인 해 주었고, 차단기 설치는 5개소가 입·출차 되는 것으로 동의(구분소유자) 받았기 때문에 당연히 5개소가 입·출차 설계도서로 신고 했어야 한다. 그러나 ◎◎아파트 입주자대표회의에서는 행위허가 신청 시 3개소 출차만 가능토록 한 것은 설계도서자체가 거짓 신고된 것으로 ◎◎아파트 입주자대표회의에서 신청한 사용승인은 위법·부당한 것으로 당연히 반려 됐어야 한다. 나) 피청구인은 “전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받으면 행위허가신청 상 동의기준 요건에는 적합하며” 라고 답변 하였으나, 이는 전체 입주자(구분소유자)임을 입증 할 수 있는 서류(등기부등본, 입주자 카드) 등으로 소유자가 동의 했다는 입증이 없고 세입자, 대리인 위임장 없이 동의 받았으므로 3분의 2이상의 동의 불충족에 해당하여 무효라 할 것이다. 청구인 아파트에서는 입주자(소유자) 과반수 동의 받기는 힘들다. 예를 들면 청구 외 2011. 10. 28. “공항공사 지원 항공기소음피해지역 주민 사업의 자부담 사용에 대한 입주민 동의 안내문”으로 동의 받은 사실이 있는데, 자가 찬성 46.2%(585세대), 자가 반대 18.6%(235세대)로 과반수 찬성을 받기가 어렵게 되자 3일 후 2011. 11. 1. “장기수선 계획수정(미반영 항목추가)안 입주자 동의”라고 문구로 바꿔 다시 동의 받게 되고 자가 찬성 50.7%(641세대), 자가 반대 11.7%(148세대)로 문구만 살짝 바꿔 입주자들을 속여 과반수 동의를 받은 사실은 있다. 당시 공사로 인하여 멀쩡한 정자 부수고 나무 벌목(서양측백나무 2,370주 벌목하여 펜스 교체함) 재산상 큰 피해를 보게 한 전모 대표는 2008.부터 2012.까지 약 30억 원의 공사를 하였고, 그에 대한 부풀린 공사대금을 부실시공 및 손해배상 청구소송(2015가단25473 인천지방법원 부천지원)을 진행하여 승소한 사건이 있는데도 불구하고 12년 이상 현재에도 동대표직을 맡아 보면서 그로인해 비리가 만연하고 있는 실정이다. 다) 피청구인에게 바라건대 차단기 설치 3분의 2이상(소유자)동의 받은 것에 전수조사 하여 증거(찬성 동의 소유자 확인 서류)를 제시하여 주기 바란다. 라) 청구인은 2019. 8. 13. 오후 5시경 ○○시청 주택과를 방문하여 답변서를 제출한 강□□담당자에게 아파트 부대시설 증축동의서 안내문 기재사항 불비와 장기수선계획의 변경 없이 공사예정금액을 초과한 공사계약 체결에 대하여는 왜 답변을 하지 않았는지 문의 했고 강□□담당자께서 못 봤다하여 재차 민원신청서를 제 출했다. 피청구인은 신설(증축)하는 공사에 대하여 장기수선충당금으로 적립도 되지 않은 상태에서 7천 7백여만 원을 초과하여 「공동주택관리법」 제29조제2항 및 제3항을 위반한 행위의 공사를 하였는데도 적법하다고 주장하는 것에 대하여 이해하기 힘들다. 청구인의 ◎◎아파트에서는 아래 ㉠, ㉡과 같이 경기도, ○○시 감사를 2번 실시하였으나, 제대로 된 행정 및 감독이 되지 않아 비리의 온상이 되고 있다. ㉠ 2013. 8. 26. ~ 9. 6. 경기도 공동주택 관리 시범조사 결과 알림 23316(2013.11.06.) ㉡ ○○시에서 실시한 2016. 8. 29 ~ 9. 9. 실시한 공동주택관리 감사 마) 2019. 3. 12. 입주자대표회의 이○○ 회장이 10□동, 10△동 주민들에게 이행각서를 작성해준 사실이 있는데 이를 살펴보면 “10□동 출차 차단기 설치 인허가 받을 때까지 10□동 앞 차단기를 23시부터 익일 05시까지 가동을 중지하며(차단기 바 세움)” ---생략 현재도 10□동 옆 차단기는 주민들의 반발로 하루 종일 가동을 중지 한 상태이다 바) ◎◎아파트에는 1단지(A), 2단지(B) 상가의 주차장 사용분이 18대가 지정되어 있으나, 상가 구분 소유자의 동의를 받지 않고 일방적으로 입차를 금지하다보니 매출이 60%감소하였으며 오는 손님들 마다 불편함을 호소하고 있다고 한다. 행위허가(증축)에 대한 사용승인을 취소하여 줄 것을 요구하는 서명부를 증거로 첨부한다. 그리고 서명부는 ◎◎아파트 관리사무소에는 전달하지 않았으면 한다. 상가 상인들께서 불편함을 호소하자 ◎◎아파트 조○○ 관리소장이 상가 상인들을 윽박지르고 협박했다고 한다. 6) 결론 「○○시 지방공무원 복무조례」를 살펴보면 ‘제3조(책임완수) 공무원은 주민전체의 봉사자로서 직무를 민주적이고 능률적으로 수행하기 위하여 창의와 성실로서 맡은 바 책임을 완수하여야 한다.”라고 되어 있음에도 불구하고 피청구인은 ◎◎아파트 입주자대표회의의 위법 부당행위에 대하여 민원으로 인지하였음에도 묵인하고 사용승인 해줌으로써 「○○시 지방공무원 복무조례」“제3조(책임완수)” 맡은 바 잭임을 다하지 못했다 할 것이다. 그러므로 입주민들에게 불편과 시간적, 경제적 손해를 끼치고 있어 행위허가(차단기)에 대한 사용승인은 취소되어야 마땅할 것이다. 더불어 경기도행정심판위원회의 현명한 판결로 원칙과 상식이 통하고, 질서 있고 정의로운 사회의 기반으로 거듭날 수 있기를 기원한다. 또한, 이번 판결로 ◎◎아파트의 비리가 척결되기를 바란다. 【보충서면 2】 7) 피청구인은 이 사건 ‘사용검사 신청’이 설계도서와 일치하는지 여부에 따라 사용검사필증을 교부한 것으로 형식적 심사권 밖에 없는 담당공무원으로서는 이 사건 서류가 위조 또는 변조, 부정한 방식으로 작성된 것을 알 수 없으므로 이 사건 행위허가 사용검사 취소 청구는 부당하다고 주장하고 있다. 그러나 이 사건은 아파트입주자대표회의가 ‘차단기공사’를 명목으로 아파트주민의 공동기금을 부당히 사용하여 입주민들에게 손해를 입힌 일이며, 이 사건 행위허가 사용검사필증 교부행위는 아파트 주민 공금 175,450,000원 부당사용을 용인해 주는 처분이라고 할 것이다. 또한, 청구인을 비롯한 아파트주민들은 이 사건 행위허가 사용검사에 대해 피칭구인에게 문제를 제기하고 ①공사행위와 설계도서가 다르다는 점, ②입주자 동의서가 위조 또는 권한 없는 자로부터 받은 동의서인 점, ③이 사건 공사행위는 공동주택관리법을 위반한 점을 사용검사필증 교부 이전부터 피청구인에게 민원신청을 등을 통해 알리고 있어 해당 공무원은 이러한 사실을 잘 알고 있었다. 따라서 이 사건 사용검사필증 교부행위는 해당 공무원이 실질적 내용을 잘 알면서 이를 묵인하여 부당한 처분을 한 것이다. 【보충서면 3】 8) 피청구인은 사용검사 신청한 건축물이 이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부와 공사완료도서 등의 서류가 적합한지를 확인한 수 사용검사필증을 교부하여야 하는 것으로 청구인이 반려됐어야 한다고 한 주장은 적합하지 않다고 주장하였으나, ◎◎아파트 차단기 설치는 20년 동안 왕복 교차하던 차로를 입차금지(3곳)한 것과 출입구 2곳(1.2단지 주출입구)은 인도 한쪽 폭(1.5m : 청구인 실측함)이고 인도 한 쪽길이(50m)를 축소하여 도로를 3차선으로 확장한 것은 공용부분 용도변경(면적 150㎡)에 해당하며 행위허가 신청시 포함돼 있어야 하나 도로(증축에 대한 용도변경)에 부분의 서류는 아무것도 없는 상태이다. 도로증축에 대하여 확인 가능하다. 사용검사 신청서를 살펴보면 도로(증축)에 대한 내용은 없으며, 설계자, 시공자, 감리자 모두 기재사항이 없고 연면적(28.5㎡)도 거짓신고 했다는 것을 확인 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 담당자는 어떤 근거 및 법을 적용하여 사용승인해 주었는지 입증자료를 제시하여 주길 바란다. 위와 같은 행위는 공동주택관리법 제35조제1항제1호 및 제2호 위반으로 같은 조 제5항에 의하여 당연히 취소되어야 한다. 또한 사용검사신청서 1단지 주차차단기 설치도를 살펴보면 건축사 자격이 없는 차단기시공업자(차단기 시공업자 ◎◎◎◎◎의 명의 설계도서임)가 설계한 불법설계도서이다. 이는 건축사법 제4조(설계 또는 공사감리 등)을 위반한 것으로 1년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 해당하는 불법행위를 저질렀다. 피청구인은 동의자가 입주자임을 확인하도록 별도로 규정된 사항이 없다고 답변하였으나, 이는 거짓이며 명백한 직무유기에 해당한다. 이는 사용검사신청서에 첨부하도록 되어 있는 ‘집합건물의 소유자현황’에 집합건물의 경우에만 적는다라고 되어 있는바 소유자를 확인하게 되어 있다. 그러므로 피청구인의 답변은 거짓말이며 직무유기를 한 것이다. 또한 2019. 9. 26. 피청구인에게 신청한 정보공개 사항을 아직까지 공개하지 않고 있다. 피청구인은 동의서 상의 위법여부 다툼은 청구인과 ◎◎아파트 입주자대표회의간 민사로 해결해야 할 것이라고 하였으나, 공무원이 책임을 다하지 않고 직무유기 하면서 민사로 해결하라? ○○시 공무원들은 이렇게 직무유기한 것이 한두 건이 아니므로 2013년도 경기도 공동주택 관리 시범조사 알림사항 및 ○○시 처분내용을 증빙자료 살펴보면, 갑제15호증, 제16호증 및 제17호증에서와 같이 시범조사를 실시하였으나 제대로 조치가 되지 않아 불법행위가 지속적으로 반복되고 있는 실정이며, 아무리 민원을 신청해도 해결되지 않고 있어 ◎◎아파트는 무법천지이며, 피청구인과 입주자대표회의의 유착이 의심 된다. ◎◎아파트 차단기 설치공사는 또한 정보통신공사업법 제6조, 제7조 및 제8조, 제11조에 따른 공사의 설계 및 감리를 위반하였다. 9) 결론 피청구인은 차단기 설치(증축)에 따른 행정절차를 무시하고 입주자(소유자) 3분의 2이상 동의서를 확인도 하지 않은 채 불법을 용인하여 사용승인검사필증을 교부한 ○○시장은 입주민(서민)들에게 정신적, 육체적, 경제적으로 고통을 받게 하였다. 그러므로 ○○시장의 위법·부당한 행위에 대하여 사용승인은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로 ○○ ○○동 ◎◎아파트에 거주하고 있는 입주민으로, 입주자대표회의에서 피청구인에게 차단기를 증축하는 내용으로 행위허가(증축)(2018.12.10.)을 득한 후 공동주택관리법 시행규칙 제15조(행위허가 신청 등)제8항에 따라 적법하게 사용검사필증이 교부되었으나, 증축하는 차단기 5개소(입·출차 2개소, 출차 3개소) 중 3개소는 출차만 가능토록 하여 주민들에게 불편을 주는 행위허가(증축) 사용검사(2019.05.31.)를 취소하기 위해 행정심판을 청구하였다. 2) 근거법령 공동주택관리법 제l조(목적), 제2조(정의), 제35조(행위허가 기준 등) 공동주택관리법 시행령 제35조(행위허가 등의 기준 등) 공동주택관리법 시행규칙 제15조(행위허가 신청 등) 3) 처분의 경위 피청구인은 2018. 12. 10. 청구인이 거주하고 있는 ○○시 ○○로 ○○ ○○동 ◎◎아파트에 차단기를 증축하는 내용의 행위허가(증축)를 통지하였고, 2019. 5. 31. 행위허가(증축)에 따른 사용검사필증을 교부(2019. 5. 31.) 하였다. 4) 이 사건 심판청구의 적법 여부 「행정심판법」 제13조(청구인 적격)제1항에 따르면 ‘취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.’ 라고 규정하고 있어 청구인은 법률상 이익이 있는 자에 해당됨으로 이 사건 심판청구는 적법한 심판청구에 해당된다. 5) 청구인 주장 청구인이 거주하고 있는 ◎◎아파트 입주자대표회의에서 차단기 증축 관련 동의서를 받을 때 “아파트 부대시설 증축 관련 동의서 (대리인 : 배우자 또는 직계 존·비속)”에 서명할 수 있도록 하였는데 대리인이 서명할 경우에는 위임장을 받아야 하나 위임장을 받지 않았다. “동의기간 : 2018. 2. 28. ∼ 2018. 3. 10.”이었으나, 1개월 넘도록 2/3동의 받기가 어렵게 되자 소유자 서명란에 관리소장의 지시로 경비원들이 세입자들에도 동의를 받게 한 사실이 있다. 이는 「공동주택관리법」 제35조제1항 및 제3항을 위반한 자(입주자2/3 동의 불충족)로서 무효이며, 위법하다 할 것이다. 아파트 부대시설 증축 관련 동의서 “주, 부출입구 5개소 입·출차에 대하여 찬·반동의의 의견을 물었으므로 3개소는 출차만 가능한 것은 찬·반 자체가 무효이고, 동의 후 “3개소는 도로 폭이 협소하여 출차만 가능토록 설계하여”라고 공고한 것은 이는 입주민을 기망하는 불법 행위(사기)를 자행한 것이며, 또한 공청회 등을 통해 출차만 기능한 차단기 3개소에 대하여 입주민(1,265세대) 의견을 충분히 수렴하여 불편함이 없도록 진행 했어야 한다. 또한 「공동주택 관리법」 제35조제1항에 따른 행위허가 대상으로 같은 법 시행령 별표3의 허가기준 “전체 입주자2/3이상 동의” 요건은 집합건물법 제15조제1항 “구분 소유자의 3/4이상 결의” 또는 같은 법 제41조제1항 “4/5 이상 서면에 의한 합의” 요건 보다 낮은 수준의 요건이므로, 구분소유권자의 기본적인 권리를 침해하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률을 위반한 행위에 해당한다. 차단기를 설치하는 행위허가를 함에 있어 집합건물법에 의한 80% 이상의 서면합의가 없었음에도 불구하고 집합건물법 제2조의2에 의해 효력이 부인되는 「공동주택관리법」 제35조제1항에 따른 행위허가 대상으로, 같은 법 시행령 별표3의 허가기준(입주자2/3) 이상의 동의 요건만을 충족한 사안에 대한 행위허가 사용승인은 법률을 위반한 것이며, ○○마을 ◎◎아파트의 차단기 설치공사는 기존 도로의 통행을 제한하는 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 공용부분의 변경에 해당한다 할 것이므로 위 공사를 위한 행위허가 신청은 집합건물법 제15조제l항 및 같은 법 제41조제1항에서 규정한 결의 요건의 충족여부를 심사하지 못하고 위법한 신청에 따라 이루어진 피청구인의 사용승인 역시 위법하다 할 것이다. 이와 같이 행위허가 사용승인을 해 준 것은 청구인의 기본적인 권리를 침해하여 부당한 것으로 ○○마을 ◎◎아파트 입주자대표회의의 위법·부당한 행위허가 신청에 대한 사용승인은 취소되어야 마땅할 것이다. 6) 피청구인 답변(처분의 적법·타당성) 공동주택 공용부분을 증축하고자 할 경우에는 「공동주택관리법」 제 35조(행위허가 기준 등)제1항 및 같은 법 시행령 제35조(행위허가 등의 기준 등)제1항 별표3 규정에서 정한 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 행위허가(증축) 신청하여야 하며, 공사가 완료된 후 허가권자에게 사용검사를 신청하여야 한다. 그리고 사용검사신청을 받은 허가권자는 「공동주택관리법 시행규칙」 제15조(행위 허가 신청 등)제8항 규정에 따라 사용검사 신청한 건축물(시설물 포함)이 같은 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부와 공사완료도서 등의 서류가 적합한지를 확인한 후 사용검사필증을 교부하여야 한다. 이에 피청구인은 ◎◎아파트 입주자대표회의에서 행위허가 신청 시 제출된 설계 도서대로 적합하게 공사가 완료되었는지를 확인(을 제3호증)한 후 사용검사필증을 교부하였다. 하지만 청구인은 행위허가 신청 시 제출된 동의서상의 위법여부(위임장을 받은 여부 및 세입자 동의에 관한 진위 여부, 사기행위 등)를 주장하며 사용검사 취소를 요구하고 있다. 하지만 사용검사를 신청할 때에는 이러한 동의 요건을 규정하고 있지 않으며, 사용검사필증 교부가 동의서상의 위법여부까지 정당화시키는 것은 아니므로 동의서상의 위법여부에 대한 다툼이 있는 경우에는 청구인과 ◎◎아파트 입주자대표회의 간에 민사적인 방법으로 해결하는 것은 별개의 논의로 하고 시용검사 시에는 행위허가 신청 시 제출된 설계도서대로 적합하게 공사가 완료되었는지를 확인 후 사용검사필증을 교부하면 될 것이다. 아울러 차단기 5개소(입·출차 2개소, 출차 3개소) 중 출차만 가능한 차단기 3개소에 대하여 공청회 등을 통해 입주민의 의견을 수렴하여 불편함이 없도록 진행했어야 한다고 주장하고 있는 부분은 당 아파트 입주자 및 입주자대표회의, 관리주체에서 아파트 단지 내 여건에 맞게 계획하여 결정하여야 할 사항이다. 또한 청구인이 집합건물법 제15조제1항“구분 소유자의 3/4이상 결의” 요건보다 낮은 수준의 요건이므로, 같은 법 제2조의2(다른 법률과의 관계)에 따른 구분소유자의 기본적인 권리를 침해하여 위반한 행위에 해당한다고 주장하고 있는 부분은 집합주택의 관리 방법과 기준, 하자담보책임에 관한 「주택법」 및 「공동주택관리법」의 특별한 규정은 이 법에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해치지 아니하는 범위에서 효력이 없다고 규정되어 있는바, 청구인이 거주하고 있는 ◎◎아파트는 공동주택의 관리에 관한 사항을 정함으로써 공통주택을 투명하고 안전하며 효율적으로 관리할 수 있게 하여 국민의 주거수준 향상에 이바지함을 목적으로 제정된 「공동주택관리법」에서 정한 300세대 이상의 아파트로 의무관리대상 공동주택에 해당되어 「공동주택관리법」 적용대상이며, 「공동주택관리법」 제4조(다른 법률과의 관계)제1항 규정에 따라 “공동주택의 관리에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 「주택법」을 적용한다.”라고 되어있으나 행위허가 기준 등에 관한 사항은 「공동주택관리법」 제35조(행위허가 기준 등)에 정해진 사항으로, 같은 법 시행령 제35조(행위허가 등의 기준 등)제1항 별표3 제6호 나목에서 정한 전체 입주자 3분의 2이상의 동의를 받으면 행위허가신청 상 동의기준 요건에는 적합하며, 아울러 차단기를 증축하는 사항은 집합건물법 제15조(공용부분의 변경)제1항 및 제2항에서 정한 공용부분의 변경에 해당되지 않는 사항이다. 따라서 「공동주택관리법」 제35조(행위허가 기준 등)제1항에 따라 행위허가(증축)를 득한 설계도서대로 시공되고 공사완료 된 차단기 설치 공사는, 같은 법 제35조제4항 및 같은 법 시행규칙 제15조(행위허가 신청 등)제8항에 따라 적법하게 사용검사필증이 교부되었음으로 청구인이 제기한 사용검사 취소는 불가하다. 7) 결론 따라서 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 심판청구는 기각되어야 한다. 【보충서면】 8) 청구인의 주장 ◎◎아파트 입주자대표회의에서 행위허가 신청 시 3개소 출차만 가능토록 한 것은 설계도서자체가 거짓 신고된 것으로 ◎◎아파트 입주자대표회의에서 신청한 사용승인은 위법부당한 것으로 당연히 반려됐어야 한다. 또한 전체 입주자(구분소유자)임을 입증할 수 있는 서류(등기부등본, 입주자카드) 등으로 소유자가 동의했다는 입증이 없고 세입자, 대리인 위임장 없이 동의 받았음으로 3분의 2이상의 동의 불충족에 해당하여 무효라 할 것이다. 피청구인은 차단기 설치 3분의 2이상(소유자) 동의 받은 것에 전수 조사하여 증거(찬성 동의 소유자 확인 서류)를 제시하여 주기 바란다. 청구인은 2019년 8월 13 일 오후 5시경 ○○시청 주택과를 방문하여 답변서를 제출한 담당자에게 행정심판청구서상 장기수선계획 및 장기수선충당금에 대하여 왜 답변을 하지 않았는지 문의했고 담당자는 못 봤다하여 재차 민원 신청서를 제출했다. 피청구인은 ◎◎아파트 입주자대표회의의 위법 부당행위에 대하여 민원으로 인지하였음에도 묵인하고 사용승인 해줌으로써 「○○시 지방공무원 복무조례」 제3조(책임완수) 맡은 바 책임을 다하지 못했다 할 것이다. 그러므로 입주민들에게 불편과 시간적, 경제적 손해를 끼치고 있어 행위허가(차단기)에 대한 사용승인은 취소되어야 마땅하다. 9) 피청구인의 주장 청구인은 ◎◎아파트 입주자대표회의에서 행위허가 신청 시 3개소 출차만 가능토록한 것은 설계도서자체가 거짓 신고 된 것으로 ◎◎아파트 입주자대표회의에서 신청한 사용승인은 위법 부당한 것으로 당연히 반려됐어야한다고 주장하는 부분은 「공동주택관리법 시행규칙」 제15조(행위허가 신청 등)제8항 규정에 따라 사용검사 신청한 건축물(시설물 포함)이 이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부와 공사완료도서 품의 서류가 적합한지를 확인한 후 사용검사필증을 교부하여야하는 것으로 청구인이 반려됐어야 한다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 또한 전체 입주자(구분소유자)임을 입증 할 수 있는 서류(등기부등본, 입주자카드)등으로 소유자가 동의했다는 입증이 없고 세입자, 대리인 위임장 없이 동의 받았음으로 3분 2이상의 동의 불충족에 해당하여 무효라고 주장하는 부분과 피청구인에게 차단기 설치 3분의 2이상(소유자)동의 받은 것에 전주 조사하여 증거(찬성 동의 소유자 확인 서류) 제시를 요청한 사항에 대하여는, 「공동주택관리법」 제2조(정의)제1항제5호 규정에서 정한 입주자는 공동주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속을 말하며, 행위허가 신청 시 구비서류로 ‘입주자의 동의를 받아야 하는 경우에는 그 동의서’ 라고 되어있으며, 피청구인이 동의자가 입주자[소유자 및 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속] 임을 확인하도록 별도로 규정된 사항이 없다. 따라서 행위허가 신청 시 입주자의 동의를 받는 주체(당 아파트 입주자대표회의)가 「공동주택관리법」 제2조(정의)제l항제5호 규정에서 정한 입주자(공동주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속)인지를 확인하고 동의서를 받아야 할 것이다. 아울러 사용검사를 신청할 때에는 이러한 동의 요건을 규정하고 있지도 않으며, 동의서상의 위법여부에 대한 다툼이 있는 경우에는 청구인과 ◎◎아파트 입주자대표회의간에 민사적인 방법으로 해결하여야 할 것이다. 청구인은 2019. 8. 13. 오후 5시경 ○○시청 주택과를 방문하여 답변서를 제출한 담당자에게 행정심판청구서상 장기수선계획 및 장기수선충당금에 대하여 왜 답변을 하지 않았는지 문의했고 담당자는 못 봤다하여 재차 민원신청서를 제출했다고 주장하는 부분은 청구인이 ‘행위허가(차단기) 사용검사 취소 청구’ 의 취지의 행정심판을 청구한 사항으로 장기수선계획 및 장기수선충당금은 ‘행위허가 사용검사 취소 청구’ 와는 별개로 논의할 사항이라고 설명하였으며, 청구인이 접수한 장기수선계획 및 장기수선충당금 사용에 관한 민원 사항에 대하여는 행정심판청구와는 별개로 피청구인 당 아파트에 장기수선계획 및 장기수선충당금과 관련한 민원 조사하여 시정명령 사전 통지 중에 있다. 피청구인은 ◎◎아파트 입주자대표회의의 위법 부당행위에 대하여 민원으로 인지하였음에도 묵인하고 사용승인 해줌으로써 입주민들에게 불편과 시간적, 경제적 손해를 끼치고 있어 행위허가(차단기)에 대한 사용승인은 취소되어야 한다고 주장하고 있으나, 「공동주택관리법」에서 정한 사용검사 요건을 갖추고 있음에도 불구하고 입증되지 않은 주민들의 민원(입주자대표회의의 위법 부당행위 등) 제기를 사유로 사용검사 취소하는 것은 위법한 것이며 또한 「민원처리에 관한 법률」 제10조(불펼요한 서류 요구의 금지) (을 제6호증)에 따르면 행정기관의 장은 민원사항을 접수·처리할 때에 민원인에게 정하여진 구비서류 외의 서류를 추가로 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있어 사용검사 요건에 적합함에도 불구하고 민원을 사유로 관계법령에서 정한 요건 이외의 사유를 들어 사용검사를 취소해서는 아니되므로 청구인이 제기한 사용검사 취소는 불가하다. 10) 따라서 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【공동주택관리법】 제1조(목적) 이 법은 공동주택의 관리에 관한 사항을 정함으로써 공동주택을 투명하고 안전하며 효율적으로 관리할 수 있게 하여 국민의 주거수준 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "공동주택"이란 다음 각 목의 주택 및 시설을 말한다. 이 경우 일반인에게 분양되는 복리시설은 제외한다. 가. 「주택법」 제2조제3호에 따른 공동주택 나. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 건축물 다. 「주택법」 제2조제13호에 따른 부대시설 및 같은 조 제14호에 따른 복리시설 5. "입주자"란 공동주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속(直系尊卑屬)을 말한다. 6. "사용자"란 공동주택을 임차하여 사용하는 사람(임대주택의 임차인은 제외한다) 등을 말한다. 7. "입주자등"이란 입주자와 사용자를 말한다. 8. "입주자대표회의"란 공동주택의 입주자등을 대표하여 관리에 관한 주요사항을 결정하기 위하여 제14조에 따라 구성하는 자치 의결기구를 말한다. 9. "관리규약"이란 공동주택의 입주자등을 보호하고 주거생활의 질서를 유지하기 위하여 제18조제2항에 따라 입주자등이 정하는 자치규약을 말한다. 10. "관리주체"란 공동주택을 관리하는 다음 각 목의 자를 말한다. 가. 제6조제1항에 따른 자치관리기구의 대표자인 공동주택의 관리사무소장 나. 제13조제1항에 따라 관리업무를 인계하기 전의 사업주체 다. 주택관리업자 라. 임대사업자 마.「민간임대주택에 관한 특별법」 제2조제11호에 따른 주택임대관리업자(시설물 유지ㆍ보수ㆍ개량 및 그 밖의 주택관리 업무를 수행하는 경우에 한정한다) 18. "장기수선계획"이란 공동주택을 오랫동안 안전하고 효율적으로 사용하기 위하여 필요한 주요 시설의 교체 및 보수 등에 관하여 제29조제1항에 따라 수립하는 장기계획을 말한다. ② 이 법에서 따로 정하지 아니한 용어의 뜻은 「주택법」에서 정한 바에 따른다. 제29조(장기수선계획) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공동주택을 건설ㆍ공급하는 사업주체(「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 건축주를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 「주택법」 제66조제1항 및 제2항에 따라 리모델링을 하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 공동주택의 공용부분에 대한 장기수선계획을 수립하여 「주택법」 제49조에 따른 사용검사(제4호의 경우에는 「건축법」 제22조에 따른 사용승인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 신청할 때에 사용검사권자에게 제출하고, 사용검사권자는 이를 그 공동주택의 관리주체에게 인계하여야 한다. 이 경우 사용검사권자는 사업주체 또는 리모델링을 하는 자에게 장기수선계획의 보완을 요구할 수 있다. 1. 300세대 이상의 공동주택 2. 승강기가 설치된 공동주택 3. 중앙집중식 난방방식 또는 지역난방방식의 공동주택 4. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축한 건축물 ② 입주자대표회의와 관리주체는 장기수선계획을 3년마다 검토하고, 필요한 경우 이를 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 조정하여야 하며, 수립 또는 조정된 장기수선계획에 따라 주요시설을 교체하거나 보수하여야 한다. 이 경우 입주자대표회의와 관리주체는 장기수선계획에 대한 검토사항을 기록하고 보관하여야 한다. ③ 입주자대표회의와 관리주체는 주요시설을 신설하는 등 관리여건상 필요하여 전체 입주자 과반수의 서면동의를 받은 경우에는 3년이 경과하기 전에 장기수선계획을 조정할 수 있다. ④ 관리주체는 장기수선계획을 검토하기 전에 해당 공동주택의 관리사무소장으로 하여금 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사가 실시하는 장기수선계획의 비용산출 및 공사방법 등에 관한 교육을 받게 할 수 있다. 제35조(행위허가 기준 등) ① 공동주택(일반인에게 분양되는 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 입주자등 또는 관리주체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자나 입주자등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 한다. 1. 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위 2. 공동주택을 증축ㆍ개축ㆍ대수선하는 행위(「주택법」에 따른 리모델링은 제외한다) 3. 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위(국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 제외한다) 4. 그 밖에 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ② 제1항에 따른 행위에 관하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 관계 행정기관의 장과 협의하여 허가하거나 신고받은 사항에 관하여는 「주택법」 제19조를 준용하며, 「건축법」 제19조에 따른 신고를 받은 것으로 본다. ③ 공동주택의 시공 또는 감리 업무를 수행하는 자는 공동주택의 입주자등 또는 관리주체가 허가를 받거나 신고를 하지 아니하고 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 경우 그 행위에 협조하여 공동주택의 시공 또는 감리 업무를 수행하여서는 아니 된다. 이 경우 공동주택의 시공 또는 감리 업무를 수행하는 자는 입주자등 또는 관리주체가 허가를 받거나 신고를 하였는지를 사전에 확인하여야 한다. ④ 공동주택의 입주자등 또는 관리주체가 제1항에 따른 행위에 관하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 한 후 그 공사를 완료하였을 때에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사용검사를 받아야 하며, 사용검사에 관하여는 「주택법」 제49조를 준용한다. ⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 해당하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제1항 및 제2항에 따른 허가를 받거나 신고를 한 경우에는 그 허가나 신고의 수리를 취소할 수 있다. 【공동주택관리법 시행령】 제35조(행위허가 등의 기준 등) ① 법 제35조제1항 각 호의 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준은 별표 3과 같다. ② 법 제35조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. <개정 2018. 11. 20.> 1. 공동주택의 용도폐지 2. 공동주택의 재축ㆍ증설 및 비내력벽의 철거(입주자 공유가 아닌 복리시설의 비내력벽 철거는 제외한다) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028283"></img> 【舊공동주택관리법 시행규칙(2018.12.28. 국토교통부령 제574호로 개정되기 전의 것)】 제15조(행위허가 신청 등) ① 법 제35조제1항제3호에서 "국토교통부령으로 정하는 경미한 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. ③ 영 별표 3 제6호나목 신고기준란에서 "국토교통부령으로 정하는 경미한 사항"이란 「주택건설기준 등에 관한 규정」에 적합한 범위에서 다음 각 호의 시설을 사용검사를 받은 면적 또는 규모의 10퍼센트 범위에서 증축하는 경우를 말한다. 1. 주차장, 조경시설, 어린이놀이터, 관리사무소, 경비실, 경로당 또는 입주자집회소 2. 대문, 담장 또는 공중화장실 3. 경비실과 통화가 가능한 구내전화 또는 폐쇄회로 텔레비전 4. 보안등, 자전거보관소 또는 안내표지판 5. 옹벽, 축대[문주(門柱)를 포함한다] 또는 주택단지 안의 도로 6. 폐기물보관시설(재활용품 분류보관시설을 포함한다), 택배보관함 또는 우편함 7. 주민운동시설(실외에 설치된 시설로 한정한다) ⑤ 영 제35조제3항에서 "국토교통부령으로 정하는 서류"란 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 말한다. 이 경우 허가신청 또는 신고 대상인 행위가 다음 각 호의 구분에 따라 입주자의 동의를 얻어야 하는 행위로서 소음을 유발하는 행위일 때에는 공사기간 및 공사방법 등을 동의서에 적어야 한다. 4. 증축의 경우 가. 건축물의 종별에 따른 「건축법 시행규칙」 제6조제1항 각 호의 서류 및 도서(증설의 경우 같은 항 제1호 및 제1호의2에 따른 서류로 한정한다) 나. 영 별표 3에 따라 입주자의 동의를 받아야 하는 경우에는 그 동의서 ⑦ 입주자등 또는 관리주체는 법 제35조제4항에 따라 사용검사를 받으려는 경우에는 별지 제10호서식의 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 1. 감리자의 감리의견서(「건축법」에 따른 감리대상인 경우만 해당한다) 2. 시공자의 공사확인서 ⑧ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제7항에 따른 신청서를 받은 경우에는 사용검사의 대상이 허가 또는 신고된 내용에 적합한지를 확인한 후 별지 제11호서식의 사용검사필증을 발급하여야 한다. 【집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률】 제2조의2(다른 법률과의 관계) 집합주택의 관리 방법과 기준, 하자담보책임에 관한 「주택법」 및 「공동주택관리법」의 특별한 규정은 이 법에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해치지 아니하는 범위에서 효력이 있다. 제15조(공용부분의 변경) ① 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제38조제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다. 1. 공용부분의 개량을 위한 것으로서 지나치게 많은 비용이 드는 것이 아닐 경우 2. 「관광진흥법」 제3조제1항제2호나목에 따른 휴양 콘도미니엄업의 운영을 위한 휴양 콘도미니엄의 공용부분 변경에 관한 사항인 경우 ② 제1항의 경우에 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. 【주택법】 제49조(사용검사 등) ① 사업주체는 제15조에 따른 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업 또는 대지조성사업을 완료한 경우에는 주택 또는 대지에 대하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(국가 또는 한국토지주택공사가 사업주체인 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 사용검사를 받아야 한다. 다만, 제15조제3항에 따라 사업계획을 승인받은 경우에는 완공된 주택에 대하여 공구별로 사용검사(이하 "분할 사용검사"라 한다)를 받을 수 있고, 사업계획승인 조건의 미이행 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 공사가 완료된 주택에 대하여 동별로 사용검사(이하 "동별 사용검사"라 한다)를 받을 수 있다. ② 사업주체가 제1항에 따른 사용검사를 받았을 때에는 제19조제1항에 따라 의제되는 인ㆍ허가등에 따른 해당 사업의 사용승인ㆍ준공검사 또는 준공인가 등을 받은 것으로 본다. 이 경우 제1항에 따른 사용검사를 하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 "사용검사권자"라 한다)은 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 【행정심판법】 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행위허가 신청서, 사용검사필증, 민원신청서 등에 기재된 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 아파트 입주민으로, 이 사건 아파트 입주자대표회의는 2017년 장기수선계획에 따른 단지입구 문주공사 및 차량차단기 설치공사에 입주자 동의 및 결과공고, 업체선정 등의 절차를 거쳐 2018. 12. 5. 피청구인에게 이 사건 행위허가(증축) 신청서를 제출하였고, 피청구인은 2018. 12. 10. 이를 허가하였다. 나) 피청구인은 이 사건 아파트 입주자대표회의가 2019. 5. 15. 신청한 행위허가(증축)사용검사에 대하여 사용검사를 완료하고 2019. 5. 31. 검사필증을 교부하였다. 다) 이 사건 아파트 입주자등 51명은 2019. 1. 25. ◎◎아파트 입주자대표회의 회장 및 관리소장에 대하여 ‘문주 차단기 설치에 대한 질의 및 정보공개’를 아래와 같은 내용으로 요청하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028281"></img> 라) 이 사건 아파트 관리사무소장은 2019. 2. 19. 양●● 외 51명에 대하여 “입주민 연명으로 제출한 후문 입차 개선 건은 입주자대표회의 안건으로 상정하여 회의한 결과 현재 ○○시청에 행위허가를 받고 시행하고 있는 공사가 완료되어 사용검사를 받은 후 후문 3개소에 대한 입차허용에 대한 변경여부 논의 후 변경확정시 장기수선계획 조정과 입주자 2/3 이상의 동의를 받아 행위허가를 득하여 공사를 진행하는 절차를 거쳐야 하오니 사용검사 후 입주자대표회의 안건 상정하여 불편 해소를 위해 노력하겠음”이라는 내용의 답변을 하였다. 마) 한편, 청구인은 2019. 8. 13. 피청구인에게 이 사건 행위허가(증축) 공사에 대하여 「공동주택관리법」 제29조제2항 및 제3항 위반사실에 대한 처벌을 구하는 취지의 민원신청서를 제출하였다. 2) 「공동주택관리법」 제35조제1항 및 제2항, 같은 법 시행령 제35조 별표3에 의하면, 공동주택의 입주자등 또는 관리주체가 공동주택을 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설을 증축 또는 증설하는 행위를 하려는 경우에는 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받아 시장·군수·구청장에게 허가 또는 신고를 하여야 하며, 위 허가 또는 신고 받은 사항에 관하여는 「주택법」 제19조를 준용하며 「건축법」 제19조에 따른 신고를 받은 것으로 본다. 또한 「공동주택관리법」 제35조제4항 및 제5항에 따라 공동주택의 입주자등 또는 관리주체가 제1항에 따른 행위허가 또는 신고에 대한 공사를 완료하였을 때에는 사용검사를 받아야 하며 사용검사에 관하여는 주택법 제49조를 준용하고, 시장·군수·구청장은 제1항에 해당하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제1항 및 제2항에 따른 허가나 신고를 한 경우 그 허가나 신고의 수리를 취소할 수 있다. 「행정심판법」 제13조제1항에 따르면, 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 3) 청구인은 ①입주자대표회의(이하‘청구외인’이라 한다)가 각 입주자에게 “아파트 부대시설 증축 관련 동의서”를 통해 주·부 출입구 5개소 입·출차 차단기 설치 여부에 대한 동의 의견을 물었음에도 불구하고, 청구외인이 3개소에 출차만 가능한 차단기를 설치하는 허가를 받고 이 사건 사용검사처분을 신청한 것은 입주자의 동의에 하자가 있는 것으로 위 동의는 무효로서 이 사건 사용검사처분에 하자가 있는 것이고, ②각 입주자의 동의서상에 일부 전차인이 서명한 사실이나 세대주의 대리인이 서명하였으나 그에 따른 위임장이 첨부되어 있지 않은 점이 존재하므로 위 동의서에는 하자가 존재하고, 따라서 이 사건 사용검사처분에 하자가 있는 것이며, ③당해 사안은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)」 제2조의2가 적용되어 「공동주택관리법」의 적용이 배제되므로 입주자 4분의3 이상의 동의가 요구되며, ④장기수선계획을 조정하지 않고 공사계약을 체결하여 「공동주택관리법」 제29조제2항 및 제3항에 위반되므로, 이 사건 사용검사처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 피청구인은 ①사용검사 신청 시 입주자의 동의요건을 규정하고 있지 아니하고, ②입주자의 동의서에 하자가 존재하는 경우 이는 민사소송을 통해 해결할 문제에 불과하고, ③출차만 가능한 3개소에 대해서는 공청회 등을 통해 입주민의 의견을 수렴하여 불편함 없이 진행했어야 한다고 주장하지만, 이는 입주자, 입주자대표회의 및 관리주체가 자율적으로 계획하여 결정하여야 할 문제에 불과하고, ④○○마을 ◎◎아파트는 집합건물법이 적용되는 대상이 아니라고 항변 및 주장한다. 가) 청구요건 - 청구인적격 및 처분성의 존부 (1) 청구인적격의 존부 청구인은 이 사건 사용검사처분의 직접 상대방이 아닌 제3자에 해당한다. 그러나 제3자에 해당하더라도, 대법원은 “당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해 당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.”(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496·19502 판결)라고 하여 법률상 이익의 존부를 중심으로 원고적격을 판단하고 있고, 이는 행정심판상 청구인적격의 판단에도 동일하게 적용된다. 이때 ‘법률상 이익’에 관하여, 대법원은 “근거 법률 및 관계 법률에 의해 개별적, 직접적, 구체적으로 보호되는 법률상 보호이익”이라고 한다. 이를 고려할 때, 청구인은 이 사건 사용검사처분의 대상이 되는 ○○마을 ◎◎아파트 주민이고 근거법규 및 관계법규가 공익뿐만 아니라 사익인 청구인의 주거수준도 보호하고 있는 만큼 법률상 이익이 인정된다. 따라서 청구인의 청구인적격은 인정된다. (2) 이 사건 사용검사처분의 대상적격 유무 이 사건 사용검사처분은 이 사건 행위허가(증축)에 따라 설치된 시설물이 신청한 내용에 따라 적합하게 증축되었는지를 판단하여 시설물의 사용·수익할 수 있는 권리를 부여하는 행정청의 구체적인 사실에 관한 공권력의 행사로서 처분 등에 해당한다. 따라서 청구인의 청구는 대상적격을 갖추었다. 나) 본안판단 (1) 입주자의 동의서의 하자와 이 사건 사용검사처분 간 관계 청구인은 입주자의 동의서에 관하여, ①동의받은 사항이 주·부 출입구 5개소의 입·출차를 위한 차단기의 설치에 관한 사항임에도 불구하고, 3개소의 경우 출차를 위한 차단기만 설치되었으므로 동의받은 내용에 하자가 있고, ②입주자의 동의서상 서명·날인 중에는 입주자가 아닌 전차인 등의 것이 존재하고 입주자의 대리인이 서명·날인한 경우에는 위임장이 첨부되지 않은 하자가 존재하므로, 이 사건 사용검사처분은 취소심판의 대상이 된다고 주장한다. (가) 동의서 내용과 다른 설치기가 설치되었다는 주장에 대해 입주자로부터 동의를 받을 때 예상하지 못한 상황이 발생할 수 있는 점에서 행위허가신청인은 구체적 설치행위 시 허가된 범위 내에서 구체적 설비의 설치에 관한 일정한 재량권을 가진다고 할 것인바, 이 사건 행위허가(증축)신청과 부합하는 3개소의 경우 출차를 위한 차단기만 설치되었다는 점을 이유로 한 청구인의 위 청구는 그 이유가 없다. (나) 입주자 외의 동의 서명이 있어 동의 요건에 하자가 있다는 주장에 대해 공동주택관리법 제35조제1항 ‘입주자 3분의 2 이상의 동의’는 행위허가(증축)신청의 요건이다. 그리고 행위허가(증축)를 위한 요건이 충족되지 않은 경우, 선행행위인 행위허가(증축)의 하자가 후행행위인 사용검사처분에 승계되기 위해서는 행위허가(증축)의 하자 정도가 중대·명백하여 당연무효에 해당하거나 하자의 승계 조건을 갖추어야 한다. 그런데 행위허가(증축)의 하자의 정도에 대한 입증책임과 관련하여, 입주자의 3분의 2 이상의 동의가 하자가 없다는 점에 관하여는 그 하자를 주장하는 측이 주장·입증을 하여야 한다는 게 대법원의 입장이다[대법원 2001.10.23. 선고 99두3423 판결 (법인세등부과처분취소), 대법원 2000.03.23. 선고 99두11851 판결 (재개발편입지구에대한사업시행인가를위한공람공고무효확인등)]. 이러한 대법원의 주장 및 입증책임에 대한 판례를 참조할 때, 청구인은 위법사유에 해당하는 입주자의 동의서의 하자가 존재하여 이 사건 행위허가(증축)가 당연무효라는 점과 그 정도가 중대·명백하다는 점까지 구체적으로 주장 및 입증을 하여야 한다. 그러나 청구인은 입주자의 동의서에 하자가 있다고 주장할 뿐, 이에 대해 어느 정도 비율의 동의서에 입주자 아닌 전차인 등이 서명·날인하였는지 등에 대한 입증이 존재하지 않는다. 소송상 입증책임의 분배원리 등을 고려할 때, 이 사건 행위허가의 하자가 당연무효라고 판단되지 않는다. 설령 이 사건 행위허가(증축)의 하자가 취소사유에 해당하는 경우라고 하더라도, 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 수인한도를 넘는 가혹함과 그 결과가 예측가능성이 없는 경우에 해당해야 이 사건 사용검사처분에서 이 사건 행위허가(증축)의 위법성을 주장할 수 있다는 게 대법원의 입장이다. 이를 고려할 때, 이 사건 행위허가(증축)의 이 사건 사용검사처분에 대한 구속력이 청구인의 수인한도를 넘을 정도로 가혹하다거나 이 사건 사용검사처분을 예측할 수 없었다고 볼 수 없으므로, 청구인은 이 사건 행위허가(증축)의 하자를 이 사건 사용검사처분의 취소를 구하는 청구에서 다툴 수 없다. 따라서 이 사건 사용검사처분은 적법·유효하다. (2) 집합건물법상 입주자 4분의 3 이상의 동의가 없었다는 주장에 대해 「공동주택관리법」 제35조제1항은 행정청에게 신고하거나 허가받아야 하는 의무를 부과하면서 그 절차적 요건을 규정하고 있다. 그리고 「공동주택관리법」 제35조제2항은 같은 조 제1항에서의 신고 또는 허가가 있는 경우, 「주택법」 제19조의 신고나 허가가 의제된 것으로 보고 있고, 따라서 이 사건 행위허가(증축)는 인·허가의제 신고 또는 허가에 해당한다. 이러한 인·허가의제 신고 또는 허가의 취지는 행정절차를 단순화하여 행정비용을 절감하고 민원인의 편의를 도모하고자 하는 것이다. 「공동주택관리법」 제35조제1항 인·허가의제 신고 또는 허가 시 요구되는 거의 대부분의 신고 및 허가가 의제되는 점을 보면, 집합건물법 제15조 “관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의” 요건은 이 사건 행위허가(처분)에 요구되지 않는다. 따라서 청구인의 위 청구는 그 이유가 없다. (3) 장기수선계획과 이 사건 사용검사처분 간 관계 청구인은 청구외 자가 장기수선계획을 수정하지 않은 채 계획을 초과한 비용을 지출하였고, 이는 「공동주택관리법」 제29조제2항 및 제3항을 위반한 행위로서 이 사건 사용검사처분은 하자가 있다고 주장한다. 그러나 「공동주택관리법」 제29조제2항 및 제3항의 위반사실은 「공동주택관리법」 제102조제2항제2호 또는 제10호의 과태료처분의 대상이 될 뿐, 같은 법 제35조제4항을 고려할 때 이 사건 사용검사처분 시 판단할 요건이 아니다. 이러한 점들을 고려할 때, 청구인의 위 주장은 이 사건 사용검사처분의 요건을 오해한 사실이 인정된다. 따라서 청구인의 위 주장은 그 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.