가설건축물 허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건 개요 청구인은 피청구인에게 2016. 5. 2. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○○○번지상(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 제1종 근린생활(소매점)시설(2층, 건축면적 15.79㎡)의 가설건축물 축조허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2016. 5. 19. 이 사건 신청지에 가설건축이 설치되면 다수인의 통행권이 제한되어 공공의 이익에 반하여「건축법」제1조의 공공복리에 이바지함을 목적으로 하는 법 취지에 부적합함을 사유로 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 이 사건 신청지가 도시계획예정도로로 도시계획도로가 개설되지 않았으나, 현재 공공도로에 포함되고 대중통행에 기여하는 공개된 도시계획도로 부지로 이 사건 신청지에 가설건축물이 설치된다면 불특정 다수인의 통행권이 제한되므로 공공의 이익에 반하여「건축법」제l조의 공공복리에 이바지함을 목적으로 하는 이 법 취지에 부적합하다는 총칙에 입각한 광의의 개념으로 2016. 5. 19. 이 사건 처분을 하였다. 2) 이에 청구인은 피청구인에게 거부처분 이의신청을 하고 민원조정심의위원회에서 이러한 불합리함을 주장하였으나 담당 팀장은 이 사건 신청지는 도로를 침범하여 허가가 안 된다고 하였으나 청구인이 경계측량결과 도로는 단 1cm도 침범하지 않았다. 피청구인은 이의신청 심의결과에서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에서 도시계획시설의 설치장소로 결정된 부지에는 원칙적으로 건축물의 건축 등이 제한됨이 규정되어 있고, 또한 이 사건 신청지는 인접 건물의 최초 건축 당시부터 사실상 일반의 통행로로 무상제공 되고 있는 점을 감안할 때 소유자의 독점적 배타적 사용수익권이 포기된 토지라고 볼 수 있고 이를 매수자가 충분히 인지한 상태에서 취득하였다고 인정되므로 민원인의 이의신청을 ‘기각‘ 하는 것으로 결정한다는 심의결과를 통보하였다. 3) ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○○번지 상 건축물(이하 ‘○○빌딩’이라 한다.)의 건축당시에 이 사건 토지는 도시계획시설 예정지로 분할되었으며 ○○빌딩 건축허가 시 ○○○-○○번지를 현황도로로 하여 건축허가를 신청하였기에 도로 확보로 인하여 ○○○-○○○, ○○○-○○○, ○○○-○○○, ○○○-○○○, ○○○-○○번지가 잡종지에서 도로로 분할 및 지목변경 되었으나 청구인의 토지인 이 사건 신청지는 ○○빌딩 건축허가 시 도로로 사용되지 않는 토지이기 때문에 계획도로로 분할은 하였으나 도로로 지목변경하지 아니하고 그대로 잡종지로 남았다. 이에 이 사건 신청지는 ○○빌딩과는 무관한 개인의 사유토지이며 재산권 행사가 가능한 토지이다. 공공의 도로라면 지목변경을 하여야 하는데 피청구인은 지목변경을 하지 않았고,「건축법」상 문제가 없음에도 청구인에게 불허가를 하는 것은 직권남용이며, 피청구인이 ○○빌딩 준공 시 이 사건 신청지의 지목을 도로로 변경 하였다면 청구인은 매수를 하지 않았을 것이다. 당연 잡종지이고 도시계획 예정도로이기에 피청구인에게 문의한 결과 도로 개설계획이 없음으로 가설건축물 건축은 가능하다는 의견을 듣고 가설건축물을 건축할 목적으로 이 사건 토지를 매수하여 허가를 신청한 것이다. 6) ○○빌딩은 건축허가 당시 주출입구는 현황도로 ○○○-○○, ○○○-○○○, ○○○-○○을 통하여 출입하도록 설계하였으며 ○○빌딩 ○○○호(○○농협)과 지하층 출입구는 청구인의 토지와 현 10m도로(○○○-○구, ○○○-○도)에 접한 출입구(현금인출기가 설치된)가 존재한다. 피청구인이 주장하는 농협 주출입구 이외에 또 다른 출입구가 존재하고 농협고객이 ○○빌딩 내 다른 영업장보다 많다는 이유로 불특정 다수가 통행하는 도로라고 주장하는 것은 이치에 맞지 않다. 또한 청구인이 이 사건 허가 신청 전 농협 및 다른 영업장에 이 사건 신청지와 신청지 내의 영업장의 간판(불법간판)의 사용여부를 내용증명으로 의견을 물었으나 아무런 답변이 없었으며, 차후 지인을 통하여 농협 측에 다시 의견을 물었을 땐 농협은 현금인출기 쪽에 출입구가 있어 그 쪽으로 주출입하면 된다는 답변을 들었다. 농협에서 인정하였듯이 농협은 청구인의 토지를 사용하지 않고 현금인출기 쪽으로 주출입구를 변경하여 사용한다는 사실을 밝혔음에도 불구하고 일방적으로 농협의 편을 들어 이 사건 처분을 한 이유가 무엇인지 의문이다. 7) 피청구인이 농협과 이 사건 신청지의 전 소유자 ○○○와의 임료청구소송에서 전소유자가 패소하였다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은, 개인 간의 민사소송사건에 피청구인이 개입하는 것으로 피청구인은 이 사건 처분과 본 소송은 분리하여 진행하여야 한다. 청구인은 이 사건 신청지를 경매를 통하여 처음 접하였고 법원 경매로 취득하려다 경매중단으로 매도인과 직접 매매계약을 하였으며 등기부등본상으로 문제가 없었으며 위 소송에 대하여는 모르고 매수하였는데 피청구인은 개인 간의 사적 소송에 관여하여 타인의 재산권을 침해하고 있다. 8) 이 사건 신청지 주변을 통행하는 대다수 불특정 다수인은 이 사건 신청지 앞의 10m도로의 인도로 통행하기에 아무런 불편함도 없으며 ○○빌딩 1층의 편의점 및 2, 3, 4층 사용자들은 본래 주출입구인 ○○○-○○, ○○○-○○○(4M도로) 토지를 통하여 출입함에 불편이 없고 또한 농협도 현금인출기 쪽을 주출입구로 하여 영업을 하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 고려하였을 때 청구인은 「건축법」상 불허가 처분의 사유에 해당하는 법률의 제한규정을 위반한 경우가 없고 피청구인의 업무처리로 개인의 재산권이 침해당하고 있으므로 피청구인은 건축허가를 승인하여야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 토지는 ○○빌딩 건축허가 시 도시계획시설(도로) 부지로 분할되었으나, 지목이 ‘도로’가 아님에도 공공의 통행권이 제한된다고 하여 이 사건 처분을 할 수 없으며, 이 사건 토지의 전 소유자인 ○○○와 농협 간의 부당이득금지급청구 소송에서 전 소유자가 패소하였다는 이유로 이 사건 처분은 한 것은 부적절하며, 건축허가권자는 건축허가 신청이「건축법」등 관계법령에 부적합하지 않은 이상 건축허가를 하여야 하나 중대한 공익상의 필요가 없음에도 관련법령에서 정한 제한사유 이외의 사유로 거부할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으나 2) 이 사건 토지는 미 개설된 도시계획시설(도로)부지로 2006년 ○○빌딩의 건축허가 시 도시계획시설(도로)을 경계로 건축부지에서 제외되어 동 건축물의 출입구로 계획되어 현재까지 건축물의 출입구 등으로 이용될 뿐 아니라 불특정 다수인이 공공의 도로로 사용하고 있는 토지로서, 이 사건 신청지에 가설건축물을 건축할 경우 일반인의 통행에 지장을 초래하고 도시의 미관과 안전에 나쁜 영향을 끼치는 등 공공복리 증진에 반한다는 점을 감안하여 볼 때 이사건 처분으로 인하여 청구인이 받는 불이익보다 허가처분으로 인하여 주변상가 이용객 및 통행객이 받는 불이익이 크다고 판단됨에 따라(2013경행심761 참고) 이 사건 처분을 한 것은 적법·타당하다 할 것이다. 3) 이 사건 신청지 전 소유자 ○○○는 2013년 ○○빌딩 101호의 소유자인 ○○농협을 상대로 이 사건 신청지의 사용에 대한 부당이득금지급청구 취지의 소송을 하였는데, ○○○지방법원은 청구 기각 판결 (2013가단152775) 하였고, 판결의 주요 사실관계 및 판단에서 이 사건 신청지의 전전 소유자인 ○○○는 ○○빌딩을 건축하면서 건물부지로 이용하지 않는 부분을 분할하여 건물주변의 통행로로 제공하였고 이 사건 신청지도 그러한 목적으로 건물부지에 포함된 토지에서 분할되어 도시계획상의 도로에 포함시킨 점, 이 사건 토지를 출입구에 인접하여 공로로 통하는 부지로 사용하는 것을 전제로 건축허가를 받은 점을 감안하였을 때 이 사건 신청지는 그 건물에 출입하거나 주변을 통행하는 일반인들을 위하여 통행로로서 무상제공함으로써 이 사건 토지에 대한 독점적, 배타적인 사용 수익권을 포기한 것으로 판단하였다. 4) 따라서, 이 사건 신청지는 ○○빌딩 건축허가 당시부터 공공의 통행로로 무상제공되고 있는 독점적이고 배타적인 사용수익권이 포기된 사실상의 도로임에 따라 이 사건 불허가 처분은 적법·타당하다 할 것이다.「건축법」제20조는 “ 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 위배되는 경우, 2. 4층 이상인 경우 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우”가 아니면 허가를 하여야 한다고 규정하고 있으나, 이 사건 토지는 민법상 독점적이고 배타적인 사용수익권이 포기된 토지(통행로)로 결정됨에 따라 이 사건 토지에 가설건축물 허가처분을 하는 것은 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 사항으로 이 사건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제20조(가설건축물) ① 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. <개정 2011.4.14., 2014.1.14.> ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다. <신설 2014.1.14.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우 2. 4층 이상인 경우 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우 ③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. <개정 2014.1.14.> ④ 제1항과 제3항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제64조까지, 제67조, 제68조와 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2014.1.14.> ⑤ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 가설건축물의 건축을 허가하거나 축조신고를 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 가설건축물대장에 이를 기재하여 관리하여야 한다. <개정 2013.3.23., 2014.1.14.> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제64조(도시·군계획시설 부지에서의 개발행위) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 제85조에 따라 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시·군계획시설의 부지에 대하여는 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 개발행위를 허가할 수 있다. <개정 2011.4.14.> 1. 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경 2. 도시·군계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경 3. 건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(제56조제4항제2호에 해당하는 경우는 제외한다) ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항제1호 또는 제2호에 따라 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에는 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물이나 공작물 소유자의 부담으로 그 가설건축물이나 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제3항에 따른 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 행정대집행에 따라 원상회복을 할 수 있다. <개정 2011.4.14.> 나. 판 단 1) 인정사실 가) 청구인은 피청구인에게 2016. 5. 2. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○○○번지상에 제1종 근린생활(소매점)시설(2층, 건축면적 15.79㎡) 가설건축물 축조허가 신청을 하였다. 나) 이 사건 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획시설(도로) 예정지이다. 다) 피청구인은 2016. 5. 19. 이 사건 신청지에 가설건축물이 설치되면 다수인의 통행권이 제한되어 공공의 이익에 반하여 「건축법」제1조에 따라 공공복리에 이바지함을 목적으로 하는 법 취지에 부적합함을 사유로 불허가 처분을 하였다. 라) 이 사건 신청지 전 소유자 ○○○는 이 사건 신청지에 대하여 ○○빌딩 1층 ○○○호에 입주한 ○○농업협동조합을 상대로 부당이득금 청구소송을 하였으나 2014. 4. 22. 기각되었다.(○○○지방법원 2013가단 152775). 마) 이 사건 신청지는 ○○빌딩의 출입구에 위치하여 그 앞을 지나는 폭 8㎡정도의 도로와 연결되어 있다. 2) 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설 예정지에서 가설건축물을 건축하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 청구인은 이 사건 신청이「건축법」상 문제가 없고, 이 사건 신청지에 가설건축물이 축조되어도 통행에 방해되지 않음에도 피청구인이 다수인의 통행권에 제한되어 공공의 이익을 반함을 사유로 한 이 사건 처분은 부당하므로 취소할 것을 주장한다. 3) 살피건대, 이 사건 신청지의 전 소유자 ○○○가 ○○빌딩 ○○○호의 소유자 ○○농협을 상대로 제기한 부당이득금지급청구 소송(○○○지방법원 2013가단 152775)에서 밝혀진 사실관계에 의하면 이 사건 신청지의 전전 소유자인 ○○○가 ○○빌딩을 건축하면서 건물부지로 이용하지 않는 부분을 분할하여 건물 주변의 통행로로 제공하였고 이 사건 신청지도 그러한 목적으로 건물부지에 포함된 토지에서 분할되어 도시계획상의 도로에 포함되었으며, 이 사건 신청지를 출입구에 인접하여 공로로 통하는 부지로 사용하는 것을 전제로 건축허가를 받았다는 사실이 인정되는 이상 이 사건 신청지는 그 지목여하에 불구하고 불특정다수가 통행하고 있음이 인정된다. 따라서 이 사건 신청지에 가설건축물이 건축되는 경우 일반인의 통행에 상당한 지장을 초래할 것이라는 점이 충분히 예상된다고 보면, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 받는 불이익보다 허가처분으로 상가 이용객 및 통행객들이 받는 불이익이 크다고 보인다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로 판단되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.