개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2020. 4. 6. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 105번지 외 3필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 모의전투게임 관련 시설(부지면적 4,113㎡, 연면적 177.08㎡)에 대하여 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 이에 피청구인은 2020. 9. 14. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 법률(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제1조에 따라 ‘도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하며 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역지정 목적에 위배’된다고 판단하여 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2020. 4. 6. ○○시 ○○구 ○○동 105, 106, 106-1, 106-3번지 이상 4필지 4,113㎡(전 3,913㎡, 답 200㎡)상에 모의전투게임 관련시설(장비보관실, 휴게실, 안전교육실, 화장실) 설치를 위한 인허가를 신청하였으나, 피청구인은 “모의전투게임 관련시설은 주민의 여가선용 및 심신단련을 위하여 허용된 시설이지만 ○○구에는 모의전투게임 관련시설이 충분한 실정이여서 추가로 허용하는 것은 개발제한구역지정 목적에 위배되어 불가”하다는 처분을 하였다. 2) 처분의 부당성(또는 위법성) 가) 기초사실 청구인의 신청부지는 지적경계선을 기준으로 윗부분과 밑부분을 제외한 전체가 개발제한구역 내 공익용산지로 산지관리법상 보전산지와 개발제한구역법의 적용을 모두 받는다. 특히 신청지 윗부분은 신청지에는 영향이 없으나 문화재보존영향 검토대상 구역(서삼릉)이다. 따라서 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제1조를 위반하기가 사실상 불가능하다. 나) 경기도 개발제한구역 및 현황 경기도내 개발제한구역 중 ○○시의 인구밀도가 가장 높다. 경기도가 조사한 바에 따르면 ○○시의 개발제한구역 면적은 119.365㎢로서 7,366명이 거주하며 31개 시군중 ○○시 다음으로 큰 면적에 단위면적당 거주민이 가장 높다. 다) ○○구 ○○동 기존 모의전투게임장 현황 청구인의 이 사건 신청지인 ○○시 ○○구 ○○동에는 기존에 설치된 모의전투게임시설이 한곳 있다(○○동 352-22번지), 청구인 신청지와 직선거리로 약 2.4㎞에 위치하며, 이 시설은 2019. 8. 23. 피청구인으로부터 모의전투게임 관련시설로 인허가를 득하고 2020. 3. 26. 사용승인을 받아 현재 운영중이다. 라) 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조제1항제1호 가에서 정한 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움을 될 수 있는 시설과 같은 법 시행령 제13조제1항 관련별표1에서의 시설의 종류 중 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 되는 시설 러. 모의전투게임 관련시설을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025599"></img> 청구인은 개발제한구역법 제12조제1항 가호에 따른 공작물의 종류와 건축물의 범위에서 정한 법령에 따라 피청구인에게 행위허가 및 건축허가를 신청하였다. 마) 법령에서 정한 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2]에서 규정하는 세부허가기준 중 다음과 같이 일반적 기준에 부합한다. 1. 신청지 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음·진동·분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 한다에 대하여 신청지 주변에 상수도 보호나 그 외 보전에 필요한 시설 등이 없으며 오히려 신청지가 대로변에 위치하고 있어서 신청인과 인근 거주민들이 소음과 진동, 분진의 피해를 보고 있는 실정이다. 2. 신청지 지역과 그 주변지역에 있는 역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 아니하여야 한다에 대하여 역사적, 문화적, 향토적으로 가치가 있는 문화재(서삼릉)가 신청지 윗부분 산 너머에 위치하고 있으나 산으로 단절되어 있으며, 문화재보호법상 현상변경대상지에서도 제외되어 있어 사실상 영향이 없다. 3. 신청지 토지의 형질을 변경하거나 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려하여야 하나 이 사건 신청지는 해당되지 않는다. 4. 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 방재지구,「자연재해대책법」에 따른 자연 재해위험개선지구 및「급경사지재해예방에 관한 법률」에 따른 붕괴위험지역이 아니다. 5.신청지 부근에 지적경계에 도로·상수도 및 하수관로가 설치되어 있으며 따라서 건축물의 건축을 위한 형질변경을 제한할 사유에 해당되지 않는다. 바) 개발제한구역 인구현황 및 모의전투게임 관련 시설 경기도가 조사한 개발제한구역 면적 및 인구현황에 따르면, ○○시의 개발제한구역 면적은 경기도 31개 시, 군 중 ○○시 다음으로 넓은 면적으로, ○○.365㎢ 이며, 인구는 7,366명 이여서 ○○시 다음으로 경기도에서 두 번째로 면적과 인구가 많다. 한편 2020. 11. 20. 현재 피청구인이 개발제한구역 내 모의전투게임 관련 시설 허가처분한 곳은 18개이다. 피청구인은 현재의 인허가 건수를 이유삼아 게임관련시설이 충분하다는 것으로 판단하고 있다. 그러나 청구인이 보았을 때, 이 건 신청지인 ○○동에는 모의전투게임시설이 단 한곳이며, 그나마도 면적은 1,672㎡(505평)이다. 주말과 휴일에 이용객들이 많은 영업 특성상 비좁은 영업장과 불편한 주차시설로 인해 여가선영과 심신단련은 차지하더라도 스트레스를 덜 받고 돌아가는 것이 오히려 건강에 도움이 될 지경이다. 비단 모의게임시설만이 아니더라도 개발제한구역의 행위제한으로 이 지역에 거주하는 젊은이들은 비좁은 인터넷 게임방으로 몰려 심신단련이나 여가선용을 기대하기 어렵다. 따라서 피청구인이 ○○구 인구와 면적에 비례하여 이 법령에서 정한 주민의 여가선용과 심신단련이라는 입법취지에 부합하는지를 대상의 성질에 따라 구체적, 개별적으로 검토하여 종합적으로 판단했다고 볼 수 없으며, 특히 ○○구에는 모의전투게임 시설이 충분하다면서 허가를 제한한 것은 무엇을 근거로 판단한 것인지 불분명하다. 더욱이 이 건 신청지인 ○○동에도 “한 곳이면 충분하다”라고 판단한 것으로 보이는데, 무엇을 근거로 판단한 것인지 귀 위원회에서 옳은 판단을 해주기 바란다. 사) 원상복구 신청지는 일반적인 개발행위나 건축허가와는 다르게 “원인시설을 폐지하는 경우에는 지체없이 이를 철거하고 원상복구해야 한다”는 점이다. 그럼에도 피청구인이 개발제한구역법 제1조에 위배되어서 불가처분한 것은 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체제와 취지, 목적, 당해 위임조항의 규정과 내용, 관련법들을 유기적, 종합적으로 판단하지 않았다. 3) 처분의 부당성 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설 등 개발제한구역법에서 모의전투 게임시설에 대하여 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로 정한 취지에 대하여 법제처는 “법령에서 사용되는 용어의 의미는 법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위하여 명확하게 정의되어 있어야 할 것이지만, 해당 법령에서 용어의 의미와 별도로 정의하거나 의미의 내용을 제한, 확대하여야 할 특별한 규정을 규정하지 않는 등 그 용어의 의미가 불명확한 경우에는 그 법령의 규정내용, 입법취지는 물론 입법취지가 유사한 다른 법령과의 관계, 사회에서의 일반으로 통용되는 의미 등을 종합적으로 보충될 수 있는 것으로 보아야 한다”(법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0572 해석례 참조)고 해석하고 있는 점으로 볼 때 피청구인이 해당법령에서 용어의 의미와 별도로 정의하거나 의미의 내용을 제한한 것이며 여러 가지 행정수단 중 국민의 권리를 최소한으로 침해하는 수단을 선택해야 하는 점과 행정목적을 실현함에 있어 그 목적과 수단사이에 합리적인 비례관계를 유지하지 않아 청구인의 자유과 권리의 본질적인 내용이 침해된 것으로 부당하다. 4) 소결 위와 같은 법령 규정들을 볼 때 청구인의 이 사건 신청지와 그 주변 환경이 특별히 임상이 양호하거나 산림생태계 및 환경적 보전가치가 큰 지역으로 볼 수 없으며, 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2]에서 규정하는 세부허가기준 중 일반적 기준에 부합되는 것으로 무리없이 판단할 수 있다. 즉, 청구인의 행위허가를 제한하여야 할 직접적, 구체적 이유는 없으며 그럼에도 피청구인은 개발제한구역법 제1조의 개발제한구역 지정목적에 위배된다면서 불가처리를 한 것으로 신청인의 토지이용실태와 수변의 생활환경 등 구체적인 지역상황과 각종 규정의 입법취지를 종합적으로 판단한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피청구인이 특정한 행정목적을 달성하기 위하여 사용되는 수단이 행정목적을 달성하는데 적합하다고 볼 수 없어 피청구인의 이 처분이 부당함을 말한다. 【보충서면】 5) 피청구인의 주장에 대한 답변 우선 신청지의 입지는 ○○택지개발지구 인근에 위치한 5분 이내 거리로 청구인은 농사를 지을 인력도 부족하고 집중호우 등 기후변화로 인하여 농업을 통한 수익이 어려운 상황에서 일반지역인 ○○개발지가 가까울 뿐만 아니라 지하철과도 머지않은 곳으로 인근 주민들에게 피해를 주지 않고 오히려 도시인들에게 어필 할 수 있는 모의전투 게임장은 어떨까 하여 이번 신청을 하게 된 것이다. 관계 법률에서는 개발제한구역법 제12조를 요약하자면, 개발제한구역에서는 모든 행위를 할 수 없다. 다만, 다음의 행위는 행정청의 허가를 받아 할 수 있다며 여지를 남겨 그 가능한 행위들을 같은 법 시행령 [별표 1] 에 조건들과 같이 나열하고 있다. 그 가능한 행위들은 같은 법 시행령 제13조제1항 관련된 사항으로 [별표 1] “건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위”에 명시하고 있는바. 그 중 이번 모의전투게임 관련 시설은 “시설의 종류” 중 1. 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설“ 중 하나로 러. 모의전투게임 관련시설로 건축 또는 설치의 범위를 보자면 가) 주민의 여가선용과 심신단련을 위하여....건축연면적 300제곱미터 이하로... 되어 있음을 검토하였다. 피청구인은 개발제한구역의 훼손이 명백하고 관련 규정상(시행령 [별표 1] 에서 “시설의 종류” 중 1. 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설“ 을 의미함) 개발제한구역 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설이라고 분류되어 있음에도 훼손이 명백하므로 불허가 처리했다고 하나 위 개발제한구역법과 같은 법 시행령의 내용에 맞는다면 처리가능한 신청인 것이다. 뿐만 아니라 1.9M 그물망, 절토, 성토의 토지형상 변경에 대하여는 개발제한구역법 시행령 제22조와 관련 있는 별표2의 “허가 또는 신고의 세부기준” 3. 토지의 형질변경 및 물건의 적치 가목. 3) 이영 및 다른 법령에서 토지의 형질변경을 수반하는 시설을 설치할 것을 따로 규정한 경우에 따라 설치 가능하며, 바목 토지의 형질변경에 수반되는 성토 및 절토에 따른 비탈면 또는 절개면에 대하여는 옹벽 또는 석축의 설치 등 안전조치를 하여야 한다에 따른 안전 그물망인 것이다. 또한 피청구인은 대법원 판례(2003두 12837)를 언급하며 재량권 및 자유재량권을 언급하는데, 동 판결 건은 한강종합개발사업이라는 국가적 사업을 위하여 용역 받은 건설회사가 GB내 레미콘공장 등 임시 건설자재 생산시설을 당시 건설부로부터 사업승인을 받아 운영하는 사업장을 5년간 2회, 그리고 1년씩 5회나 연장하고도 더 연장해주지 않는다고 개발행위 허가에 대한 재량권을 가진 건설부가 그 허가기간 연장신청을 불허하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이냐 아니냐에 대한 판례로서 이번 개발제한구역 내 행위허가를 불허하여 진행 중인 행정심판에 적용할 수 있는 판례라고 볼 수 없는 것이다. 6) 결론 따라서 ○○구 ○○동 105번지 외 3필지상 개발제한구역내 행위허가 및 건축허가 거부처분은 피청구인의 추상적인 법률적용 그리고 재량권의 남용 등을 고려하여 당연히 취소되어야 할 것이다 나. 피청구인 주장 1) 청구인 주장에 대한 피청구인 답변 개발제한구역법 제12조에 따라 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아 놓는 행위 또는 도시군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정 목적에 위배되지 아니하는 경우에 한해 관할 기관의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 상기 단서조항에 따라 청구인은 모의전투게임 관련 시설을 부지면적 4,113㎡, 부대시설 177.08㎡로 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가를 신청하였다. 청구인의 신청사항을 살펴보면, 신청지는 도로법에 따라 개설된 도로에서 폭 3미터 내외의 현황도로를 약 400미터 통과한 곳에 위치하며, 최고 높이 2.5미터 이하의 옹벽이 부지의 반 정도를 둘러싸고 있다. 높이 1.9미터의 그물망인 공작물을 설치하고, 토지 형상을 변경하는 절토 및 성토 행위가 있으며, 토지 일부를 콘크리트로 포장하는 등 향후 해당시설을 폐쇄하더라도 원상복구 되기 어려운 개발제한구역을 훼손하는 행위가 포함되어 있다. 따라서 개발제한구역법 시행령 [별표 1]에 규정된 모의전투게임 관련시설이 비록 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로 분류되어 있기는 하나, 모의전투게임 관련시설 설치에 따른 개발제한구역 훼손은 명백히 발생하게 되는 것이다. ○○구 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 행위허가는 2016년 1건, 2018년 2건, 2019년 4건, 2020년 9월 당시 8건이 처리되었으나, 16건이 집단으로 접수되어 기존 허가의 현황을 조사한 결과, 준공된 시설은 7건이나 그 중 정상운영 되고 있는 곳은 2곳에 불과하고 나머지 5건은 불법용도변경 또는 미운영 상태인 내용을 확인하였다. 청구인이 모의전투게임 관련시설의 허가 필요성의 근거로 주장하는 ○○동 내 기존 모의전투게임 관련시설(○○동 352-22) 또한 실외체육시설(풋살장)로 불법 용도변경하여 사용 중이다. 또한, 2016년~2019년 동안 허가처리된 총면적은 20,898㎡이나, 2020년 한 해 동안 기존 허가처리 및 접수된 부지면적의 합계가 80,719㎡로 대폭 증가되어 이를 모두 허용할 경우 개발제한구역 훼손이 광범위하게 이루어진다는 사실을 확인하였다. 이에 따라, 피청구인은 모의전투게임 관련 시설이 ○○구 내에 이미 충분하므로 추가 설치 허용은 개발제한구역 훼손만을 초래하게 된다고 판단하였기에, 부지면적이 4,113㎡에 달하는 청구인의 신청사항을 허가할 충분한 사유가 없다고 판단하였다. 더욱이, 청구인이 신청한 날 동일한 설계용역업체에서 설계한 모의전투게임 관련 시설이 바로 옆에 접수되었으며, 일주일 후 직선거리 300m 위치에 1건이 추가로 접수되었음을 감안해 볼 때 해당 신청 건은 개발제한구역법령 취지에 적합한 시설로 판단되지 않은 것이다. 아울러, 청구인은 인구와 면적에 비례하여 종합적으로 판단할 것을 요청하였으나, 경기도 내 면적과 인구가 가장 많은 ○○시는 모의전투게임 관련시설 인허가내역이 없음을 확인하였다. 개발제한구역 내에서의 건축허가의 법적 성질(재량행위)에 대하여 대법원에서는 “개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적 상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것”으로 해석하고 있다. 이러한 법리와 ○○구 내 모의전투게임 관련 시설 실태를 비추어 볼 때, 청구인의 모의전투게임 관련 시설 신청 사항이 개발제한구역을 광범위하게 훼손하는 사항이고, 이미 해당 시설이 ○○구 내에서 충분하다고 피청구인은 판단하였기에, 해당 시설을 추가 허용하는 것은 개발제한구역법 제1조에 따른 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하며 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역지정 목적에 위배된다고 판단하였으므로, 피청구인의 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 불가처분은 적법·타당한 처분이다. 2) 결론 2020. 9. 14. 피청구인에 의한 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가 불가처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025597"></img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025593"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가 신청서, 행위허가 신청서, 현황실측평면도, 구적도 배치도, 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 내역, 이 사건 신청지 인근 모의전투게임시설 신청위치, 개발제한구역 내 모의전투게임 관련시설 건축허가 불가처분 내역, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2020. 4. 6. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 105번지 외 3필지 상에 모의전투게임 관련 시설(부지면적 4,113㎡, 연면적 177.08㎡)에 대하여 개발제한구역 내 행위허가 및 건축허가를 신청하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025591"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025595"></img> 나) 피청구인은 2020. 9. 14. 청구인에게 관할구역 내 모의전투게임관련 시설이 충분한 실정이므로 추가로 허용하는 것은 개발제한구역법 제1조의 개발제한구역 지정 목적에 위배된다는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건축법」 제11조제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 개발제한구역법 제1조에 따르면, 이 법은 국토계획법 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하며, 같은 법 제12조제1항제1호, 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표 1] 제1호러목다)에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위의 시행 등을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 모의전투게임 관련 시설을 건축하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으나, 시설을 폐지하는 경우에는 지체 없이 이를 철거하고 원상복구해야 한다. 3) 청구인의 주장요지는, 청구인은, 이 사건 신청지가 특별히 생태계 및 환경 보전의 가치가 큰 지역에 해당하지 않고, 이 사건 신청지에 모의전투게임 관련 시설을 건축 또는 설치하는 행위는 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있으며, 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2]에서 정한 허가의 세부기준에도 부합하는데, 피신청인이 이러한 사정을 구체적으로 고려하지 아니하고 개발제한구역법 제1조의 목적에 위배된다며 이 사건 처분을 한 것은 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 주장한다. 이에 대하여 피청구인은, 청구인이 건축 또는 설치하려는 모의전투게임 관련 시설이 이 사건 신청지의 토지 형상을 변경하는 등 개발제한구역을 훼손할 우려가 크고, 관할구역 내 설치된 기존 시설이 위법하게 운영되고 있거나 현재 허가 신청된 시설이 과도한 현황을 고려해볼 때, 청구인의 신청을 허가하는 것은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 개발제한구역법 제1조에 위배된다고 주장한다. 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 신청지는 임야 사이에 있는 전·답이고, 도시 주변에 있어 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위해서는 녹지로 보존되어야 할 필요성이 높고, 관할구역 내 모의전투게임 관련 시설의 현황에 따르면 추가적인 설치의 필요성이 낮아 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.