개발행위허가 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2006. 10. 18. ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○-○○(임, 825㎡)(이하 ‘이 사건 토지’이라 한다)를 소유권이전등기하고, 2015. 5. 27. 이 사건 토지에 다세대주택(9세대) 부지 조성을 위한 대지면적 714㎡(부지 682㎡, 도로 32㎡)에 대하여 개발행위(산지전용) 허가 신청하였으나, 피청구인은 이 사건 토지의 경사도가 21도36분28초이므로, ○○시도시계획조례 제23조제1항제2호의 규정에 의거, 허가제한 경사도 20도를 초과한다는 사유로 2015. 6. 12. 청구인의 개발행위허가신청을 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○-○○(임, 825㎡)(이하 ‘이 사건 토지’이라 한다)를 소유한 자로서 2015. 5. 27. 이 사건 토지에 다세대주택(9세대) 부지 조성을 위한 대지면적 714㎡(부지 682㎡, 도로 32㎡)에 대하여 개발행위(산지전용) 허가 신청서를 피청구인에게 접수한 사실이 있다. 이 사건 토지는 피청구인이 2007. 경에 산림형질변경 허가하였으나, 취소되었고, 2006. 10. 경에 청구인이 이 사건 토지를 매입하여 2015. 5. 27. 개발행위허가 신청한 것이다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’ 이라 한다) 제58조제3항, 같은 법 시행령 제56조제1항 및 별표 1의2제1호 가목에서는, 토지의 형질변경 또는 토석 채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시ㆍ군계획조례가 정하는 기준에 적합할 것이라고 규정하고 있고, 국토계획법 제58조제3항에서 개발행위의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령으로 정한다라고만 언급할 뿐, 그 기준 준수여부에 따라 허가 또는 불허가하도록 지방자치단체장을 기속하고 있지는 않다. 3) 대법원은 이 사건 개발행위허가 신청과 관련, 국토계획법 제58조제1항제4호, 제3항, 같은법 시행령 제56조 별표1의2의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이라고 판시하고 있어서, 행정청의 개발행위(토지형질변경) 신청의 불허가 처분은 재량행위라고 판단된다. 4) 이러한 개발행위에 대한 위법성을 심사할 때, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 독자적인 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 대한 재량권의 일탈 남용에 대한 심사는 비례 평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다고 하고 있다(대법원 2001.2.9.선고 98두17593판결, 대법원 2005.7.14.선고 2004두6181 판결등 참조) 5) 이 사건 토지는 「○○시 도시계획조례」가 정하는 최대경사도 20도를 초과하고 있지만, 행정청의 재량권 행사를 위한 참작 사유의 하나인 점, 최대 경사도 규제는 안전성 및 재해방지를 위한 취지인 점 등을 고려할 때, 단지 경사도를 초과한다는 점만으로 개발행위허가 신청 불허가 처분을 할 수 없다고 할 것이다. 6) 그리고 이 사건 토지 주위 인접 필지 대부분이 이미 개발행위허가가 이루어져 건물 등이 신축된 점, 이 사건 토지는 2006. 10.경 매입시 이미 형질변경허가를 받은 상태였고, 그 이후에도 개발행위허가를 받을 수 있으리라고 예상된 점, 개발행위 허가를 받지 못하면 사실상 이 사건 토지는 다른 용도로 전혀 이용가치가 없는 점, 피청구인이 개발행위허가를 하더라도 안전성 및 재해방지에 아무런 문제가 없는 점 등을 고려할 때 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 신뢰회복과 형평의 원칙에 반한다고 할 것이다. 7) 또한 법원은 주택건설사업계획 승인불가 처분 취소사건에 대하여 경사도가 조례규정을 초과한다는 이유로 이루어진 주택건설사업계획 승인불가 처분은 이로 인해 달성하려는 공익보다 불허가 처분 당사자가 입게 될 불이익이 더 크며, 비례 평등의 원칙에도 위배되어 위법하다고 판시한 바 있고(부산지방법원 2012.6.2.선고 2011구합 6630판결) 이 사건 불허가 처분도 관계 법규의 준수 등 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 더 크며, 그 대책을 수립할 수 있었음에도 불구하고 한 개발행위 불허는 위법 부당하며 권한을 넘어선 월권행위이며, 「○○시 도시계획조례」 제23조 제1항제2호에 의한 시도시계획자문위원회의 자문을 거치지 않고 재량권을 일탈한 불허가처분인 것이다. 8) 청구인이 개발행위허가를 신청한 이 사건 토지는 바로 인접하여 주거지역이 밀집하여 있고, 주거 및 생활환경을 고려하여 볼 때 이 사건 토지 상태를 그대로 보존할 때 주변에 거주하는 주민들의 주거환경에 나쁜 이미지를 줄 수가 있으므로 개발행위를 통해 다세대 주택을 건축하게 되면, 건설폐기물 임시보관 또는 건축자재 적치장도 아니고 도시경관을 저해할 사업계획이 아니며, 오히려 미관이 더 향상되어 안전성에 전혀 문제가 없으며, 오히려 재해방지에 도움이 될 것이다. 이 사건 개발행위와 관련 주민들의 반대나 민원도 없다. 9) 이 사건 토지는 개발행위 허가 신청부지 상부 비탈면에 모암들이 산재하여 산림의 상태가 안정적이라고 할 수는 없으나, 토사유출이나 산사태가 발생할 가능성이 낮은 지역임에도 개발을 하지 않음으로 인하여 시간이 가면 갈수록 재해가 발생할 수도 있고, 위쪽·아래쪽에도 도로가 개설되어 있어 여타 보호할 만한 수목이나 문화재 등도 전무한 곳으로 현재 상태로 보존할 가치가 없어 자연경관을 훼손하지도 않는다고 할 것이다. 10) 따라서, 이 사건 토지상에 친환경적으로 다세대 주택을 건축하고 하는데 경사도가 약간 초과하였다는 사유로 한 불허가처분은 제반사항을 전혀 고려하지 않은 행정재량권을 심히 일탈한 부당한 처분이다. <보충서면, 2015. 10. 8.> 1) 피청구인은 답변서에서 청구인이 이 사건 토지를 매입하기 이전인 2003. 7. 3. 경 토지형질변경을 득하여 2005. 6. 31. 효력을 상실한 것이라고 판단 주장하고 있으나, 청구인이 확인한 바에 따르면 청구인이 매수한 이후인 2010. 3. 29. 허가기간 만료로 효력 상실한 것이며, 그때는 이미 「○○시 도시계획조례」가 시행되고 있었다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2015. 5. 27. 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 산○○-○○번지 상 다세대주택(9세대) 부지조성 목적의 개발행위(산지전용)허가(714㎡, 부지682㎡, 도로32㎡)를 신청하였으며, 피청구인은 관련부서 협의 및 국토계획법 및 「산지관리법」등 관련법을 종합적으로 검토한 결과, 신청지의 평균경사도가 21도36분28초로서 경사도 규정에 저촉되어 개발행위(산지전용)허가를 불허가 처분하였다. 2) 청구인은 이 사건의 토지는 「○○시 도시계획조례」가 정하는 최대경사도 20도를 초과하고 있지만, 최대경사도 규제는 안전성 및 재해방지를 위한 취지인 점 등을 고려할 때 단지 경사도를 초과한다는 점만으로 개발행위(산지전용)허가 신청 불허처분을 할 수 없으며, 이 사건 토지 주위 인접필지 대부분이 이미 개발행위허가가 이루어져 건물 등이 신축되었고, 이 사건 토지를 2006. 10. 경 매입시 이미 토지형질변경허가를 받은 상태였고, 그 이후에도 ‘개발행위허가를 받을 수 있다’라고 예상하였으며, 개발 외 다른 용도로 전혀 이용가치가 없고 개발행위허가를 하더라도 안전성 및 재해방지에 아무 문제가 없다고 주장하나, 3) 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등) 제3항에서 규정하는 세부사항이란 동법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준) 제1항 별표 1의2와 같으며, 제1호가목(3)에 따라 표고·경사도·임상 등에 대하여 도·시군계획조례가 정하는 기준에 적합하도록 하고 있고, 「○○시 도시계획조례」 제23조에 의거 개발행위 시 신청지의 경사도를 20도 미만으로 규정하고 있는 바, 신청지의 평균경사도 조사서 상 신청지의 평균경사도가 21도36분28호로서 경사도 규정에 저촉되며, 또한 이 사건 토지는 2003. 7.경 산림의 형질변경허가를 득하였으나, 형질변경기간은 2003. 7.~2005. 6. 31.으로 이미 효력이 상실되었다. 4) 또한 이 사건 개발행위허가로 건축하고자 하는 다세대주택은 「○○시 도시계획조례」제23조제1호2항에 의한 시도시계획위원회의 자문을 통하여 개발행위가 가능한 건축물에 해당되지 않으므로, 살펴본 바와 같이 이 사건 개발행위(산지전용)허가 불허가 처분은 국토계획법,「○○시 도시계획조례」 및 「개발행위허가 운영지침」(국토교통부 훈령)등에 의거 적법하게 처리된 사항이고, 청구인의 주장은 타당하지 않으므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. <보충자료, 2015. 10. 22.> 1) 이 사건 토지는 2003.7. 경 산림의 형지변경허가를 득하였고, 형질변경기간은 2003. 7.~ 2005. 6. 31.이었으나, 기간 내 목적사업 미이행으로 2010. 3. 29. 산지전용허가의 효력소멸(실효) 통지한 사항으로 허가기간을 2010. 3. 29.로 볼 수 없으며, 「○○시 도시계획조례」 시행 이후에 형질변경허가를 받았다고 판단할 수 없다. 2) ○○시 도시계획조례 제23조(개발행위 허가의 기준) 제1항제2호에서는, 시도시계획위원회의 자문을 거치는 건축물은 지역자체센터, 파출소, 지구대, 소방서, 우체국, 방송국, 보건소, 공공도서관, 건강보험공단사무소 등 공공업무시설로서 같은 건축물에 해당 용도로 쓰이는 바닥 면적의 합계가 1천 제곱미터 미만으로 제한하고 있는 바, 청구인의 개발행위(산지전용) 허가 목적은 ‘다세대주택 부지조성’으로, 위와 같은 공공업무시설에 해당되지 않는다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【산지관리법】 제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.> 제17조(산지전용허가 등의 기간) ① 제14조에 따른 산지전용허가 또는 제15조에 따른 산지전용신고에 의하여 대상 시설물을 설치하는 기간 등 산지전용기간은 다음 각 호와 같다. 다만, 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 하려는 자가 산지 소유자가 아닌 경우의 산지전용기간은 그 산지를 사용·수익할 수 있는 기간을 초과할 수 없다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.> 1. 산지전용허가의 경우: 산지전용면적 및 전용을 하려는 목적사업을 고려하여 10년의 범위에서 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 따라 산림청장등이 허가하는 기간. 다만, 다른 법령에서 목적사업의 시행에 필요한 기간을 정한 경우에는 그 기간을 허가기간으로 할 수 있다. ② 제14조에 따른 산지전용허가를 받거나 제15조에 따른 산지전용신고를 한 자가 제1항에 따른 산지전용기간 이내에 전용하려는 목적사업을 완료하지 못하여 그 기간을 연장할 필요가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 산림청장등으로부터 산지전용기간의 연장 허가를 받거나 산림청장 또는 시장·군수·구청장에게 산지전용기간의 변경신고를 하여야 한다. <개정 2012.2.22.> 제20조(산지전용허가기준 등) ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <개정 2010.12.7.> [별표 4] 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준(제20조제6항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270005"></img> 【국토의 계획과 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14.> 1. 시가화 용도 : 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도 : 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도 : 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270007"></img> 【○○시 도시계획조례】 제23조(개발행위허가의 기준) ① 영 별표 1의2 제1호가목(3)의 규정에 의하여 시장은 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다.〈개정 2004·10·15, 2007·6·4, 2008·6·5, 2009·1·9, 2009·12·29, 2012·11·16, 2014·4·1〉 2. 경사도가 20도미만인 토지(경사도 산정방식은 별지 제2호서식에 의한다) 다만, 「건축법 시행령」별표 1 제3호바목, 제14호가목, 제23호부터 제25호까지의 건축물의 건축을 위한 토지 중 시도시계획위원회의 자문을 거친 경우에는 제외한다. 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. ④ 허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 【건축법시행령】 별표 1 <개정 2014.11.28.> 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련) 3. 제1종 근린생활시설 바. 지역자치센터, 파출소, 지구대, 소방서, 우체국, 방송국, 보건소, 공공도서관, 건강보험공단 사무소 등 공공업무시설로서 같은 건축물에 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 1천 제곱미터 미만인 것 14. 업무시설 가. 공공업무시설: 국가 또는 지방자치단체의 청사와 외국공관의 건축물로서 제1종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것 23. 교정 및 군사 시설(제1종 근린생활시설에 해당하는 것은 제외한다) 가. 교정시설(보호감호소, 구치소 및 교도소를 말한다) 나. 갱생보호시설, 그 밖에 범죄자의 갱생·보육·교육·보건 등의 용도로 쓰는 시설 다. 소년원 및 소년분류심사원 라. 국방·군사시설 24. 방송통신시설(제1종 근린생활시설에 해당하는 것은 제외한다) 가. 방송국(방송프로그램 제작시설 및 송신·수신·중계시설을 포함한다) 나. 전신전화국 다. 촬영소 라. 통신용 시설 마. 그 밖에 가목부터 라목까지의 시설과 비슷한 것 25. 발전시설 발전소(집단에너지 공급시설을 포함한다)로 사용되는 건축물로서 제1종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 개발행위(산지전용) 허가신청서 불허가 통지서, 개발행위허가신청서, 사업계획서, 산지전용허가 효력소멸(실효) 통지서, 신청지 현황 등을 살펴본 바 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2006. 10. 18. ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○-○○(임, 825㎡)를 소유권이전등기하고, 2015. 5. 27. 이 사건 토지 714㎡에 대하여 다세대주택(9세대) 부지 조성을 위한 개발행위(산지전용) 허가 신청하였다. 나) 피청구인은 청구인의 개발행위(산지전용)허가 신청에 대하여 이 사건 토지의 경사도가 21도36분28초이므로 「○○시 도시계획조례」 제23조제1항제2호의 규정에 의거, 허가제한 경사도 20도를 초과한다는 사유로 2015. 6. 12. 청구인의 개발행위허가신청을 불허가 처분하였다. 다) 이 사건 토지는 2003. 7. 9. 당시 토지소유자 ○○○에게 2003. 7.~ 2005. 6. 31. 기간을 정하여 피청구인으로부터 산림형질변경허가 하였으나, 개발되지 않고 있던 중 피청구인은 2010. 3. 29. ○○○에게 허가기간 만료 및 목적사업 미이행을 사유로 산지전용허가 효력소멸(실효) 통지한 사실이 있다. 라) 이 사건 토지는 당초 관리지역으로 「산지관리법」의 적용을 받았으나(경사도 25도 이하), 2009년 계획관리지역으로 세분화되면서 토지형질변경 허가에 대하여 국토계획법의 적용을 받게 되었다.(경사도 20도 미만) 마) 이 사건 토지의 주변 토지들은 2010년 전후하여 개발행위가 이루어졌고, 이 사건 토지 상하는 6m도로와 접하고, 양 옆으로는 공동주택, 다가구주택 등 건물이 건축된 토지와 인접하고 있다. 2) 「산지관리법」 제14조, 제17조의 규정에 의하면, 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 산지전용허가에 의하여 대상 시설물을 설치하는 기간 등 산지전용기간은 산지전용면적 및 전용을 하려는 목적사업을 고려하여 10년의 범위에서 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 따라 산림청장등이 허가하는 기간이며, 다만, 다른 법령에서 목적사업의 시행에 필요한 기간을 정한 경우에는 그 기간을 허가기간으로 할 수 있고, 산지전용허가를 받은 자가 산지전용기간 이내에 전용하려는 목적사업을 완료하지 못하여 그 기간을 연장할 필요가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 산림청장등으로부터 산지전용기간의 연장 허가를 받아야 한다. 국토계획법 제56조제1항제2호에 의하면, 개발행위(토지의 형질변경 등)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제58조제1항, 제3항의 규정에는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’등 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 하며, 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 하고 있다. 또한 국토계획법 시행령 제56조 별표1의2 개발행위허가기준 1. 분야별검토사항에는‘토지의 형질변경 또는 토석 채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시ㆍ군계획조례(특별시·광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도·시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것.’을 규정하고 있고, 「○○시 도시계획조례」 제23조제1항 제2호에는 영 별표 1의2 제1호가목(3)의 규정에 의하여 시장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있으며, 경사도가 20도 미만인 토지로 다만, 「건축법 시행령」별표 1 제3호바목, 제14호가목, 제23호부터 제25호까지의 건축물의 건축을 위한 토지 중 시도시계획위원회의 자문을 거친 경우에는 제외한다고 규정하고 있다. 3) 피청구인은 이 사건 토지의 경사도가 ○○시 도시계획조례에서 정한 개발제한 범위를 초과하며, 이 사건 처분이 인용될 시 유사 허가신청 및 민원이 발생할 것이라고 주장하는 바 살펴본다. 가) 국토계획법에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법에 의한 건축허가와 국토계획법에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은 법시행령 제56조 제1항[별표 1의2] 의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항제2호의 ‘토지의 형질변경허가’는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 금지요건에 해당하는지 여부를 판단할 때 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조). 그리고 재량행위에 대한 사법심사를 할 때 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자적인 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 , 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 또한 국토계획법의 목적은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 데에 있으며, 「산지관리법」은 산지(山地)를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적으로 한다. 나) 이 사건에서 살피건대, 이 사건 토지는 지목이 임야이나 주변 토지들이 모두 개발되어 주택 등 건축물이 들어선 지역 한가운데 단독 필지로 남겨져 이미 산지로서 기능을 상실한 사실을 알 수 있고, 이러한 이유가 청구인의 관리 소홀에서 비롯되었다기보다는 피청구인이 주변 토지에 대해 개발행위허가 등을 한 사실이 더 큰 원인이 된 것으로 보이는 점, 피청구인이 이 사건 토지에 대해 2003. 7. 3. 토지 형질변경허가를 한 사실이 있는 점, 이 사건 토지를 산지로 유지시킨다고 하더라도 청구인이 산림의 기능에 맞게 관리할 수 있을 것으로 기대하기는 어려우며 나대지로 방치됨으로써 도시미관을 해칠 뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용이라는 공익적 측면에서도 바람직하지 않은 결과를 초래할 수도 있는 점 등 이 사건 토지가 가지고 있는 특수성에 비추어 보면 청구인에 대해 개발행위를 허가 한다고 하더라도 국토계획법이나 「산지관리법」의 취지에 반한다고 보이지 않는다. 그럼에도 불구하고 피청구인의 조례에서 정한 기준에 경사도가 약 1도 정도 초과한다는 이유만으로 이 사건 토지의 특수성을 고려하지 않은 채 일반적인 산지와 동일하게 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 재량권의 범위를 벗어난 부당한 처분이라고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.