개발행위허가 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2017. 4. 20. 피청구인에게 ○○시 ○○동○○○번지외 4필지[4,342㎡, 도시계획시설(학교)부지, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다]에 가설건축물(임시창고, 사무소) 부지조성을 위한 개발행위(토지형질변경)허가 신청을 하였고, 이에 피청구인은 신청사항 보완요청 및 회신, 유관부서 협의, ○○시 도시계획위원회 자문 등의 절차를 거쳐 2017. 9. 13. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 및 개발행위허가 운영지침에 의거 ①계획 대상지는 주거지역 안쪽에 위치하며 가설건축물 설치 시 기존 도로변에서 컨테이너의 적재 높이가 약 5m차이가 발생하여 주거지역 주변의 자연 경관이 차폐되고 주거지역의 미관 및 경관을 저해하며, ○○○ 주거지역이 대규모 물류창고 지역으로 변질되는 결과를 초래하게 되는 사항으로 주거 지역의 본질인 쾌적한 주거환경을 저해하며, ②교통과 관련하여 기존 도로는 현재 주·정차가 가능한 사항으로 가설건축물(임시창고) 운영을 위한 대형차량 또는 물류차량의 통행으로 인하여 기존 도로에 주정차된 차량과의 교통 혼잡 발생 및 보행자 안전사고 우려 등 교통영향이 악화되어 이에 따른 주거민들의 불편이 예상된다는 사유를 들어 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자들의 관계 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○번지 외 9필지(7,522㎡)의 임차인으로서 그 중 아래 표에서 보는 것처럼 ○○○번지 외 4필지 4,342㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다)에 대해 2017. 4.경 가설건축물(임시창고, 사무소) 부지조성을 목적으로, 개발행위허가 신청을 한 자이고(사업기간 : 허가일로부터 36개월), 피청구인은 청구인의 위 신청에 대해 2017. 9. 13. 개발행위허가 불허가 처분을 한 자이다. 2) 장기 미집행 되고 있는 이 사건 부지 이 사건 부지가 속한 ○○○지구는 2001년 개발제한구역이 해제[건설교통부 고시 제2001-○○○호(2001. 10. 22.)]됨에 따라 경기도 고시 제2001-○○○○호(2001. 11. 2.)로 용도지역이 자연녹지지역에서 제1종일반주거지역으로 변경되었으며, 이 사건 부지는 학교시설 확보를 위하여 도시계획시설(학교 용지)로 지정되었으나, 위 해제 및 변경이 있는 때로부터 16년 이상이 지나는 동안, 이 사건 부지는 장기 미집행 도시계획시설 용지로 남아 있었을 뿐, 사실상 토지의 소유 및 사용이 제한된 버려진 토지에 가까웠다. 이에 이 사건 부지 인근 마을 주민들은 2015. 1. 21. 경기도○○○○○교육지원청에 장기미집행 도시계획시설(학교)의 지정해제를 요청하였고, 위 교육청에서는 2015. 1. 28. 위 요청을 검토하여 “현재 ○○ 지역 내 학생의 지속적인 감소 추세로 동 부지에 대한 학교신설 요인이 발생하지 않는 바, 도시계획시설(학교)의 해제가 필요할 것으로 판단된다.”고 회신 하였고, 위 주민들의 2016. 10. 25. 장기미집행 도시계획시설(학교)의 지정해제 재촉구 요청에 대해서도 위 회신내용과 동일하게 회신하였으며, 회신 당시에도 ○○○지역의 개발사항에 대한 ○○시청의 협의요청은 없었다. 다시 말해, 경기도○○○○○교육지원청 역시 현재 ○○시 지역 내 학생의 지속적인 감소 추세로 장기 미집행되고 있는 이 사건 부지에 대한 학교신설 요인이 발생하지 않아 도시계획시설(학교)의 해제가 필요할 것으로 보고 있었던 것이다. 이에 청구인은 이 사건 부지에 가설건축물(임시창고, 사무소)을 설치하여 토지의 효율가치를 높이고 더 나아가서는 지역경제 발전에 기여하고자 2017. 4.경 피청구인에게 이 사건 부지에 대한 개발행위허가 신청을 하였다. 3) 개발행위허가(토지형질변경)신청에 대한 보완알림 및 보완서류의 제출 이에 대해 피청구인은 이 사건 부지에 대한 도시계획시설 해제는 하지 않은 채, 2017. 6. 1. “도시계획위원회 자문 등에 부합하는 개발행위 허가 서류 및 자문 신청 자료를 제출”하여 달라는 공문을 청구인에게 보내왔고, 청구인은 위 공문 내용에 부합하는 보완서류를 제출하였으며, 2017. 6. 21. 피청구인의 보완서류 추가 요구에 대해서도, 이를 보완하여 피청구인에게 서류를 제출하였다. 즉, 청구인은 이 사건 부지 공사계획도에 대형차량의 출입으로 인한 통행인 및 차량에 위해가 되지 않도록 공사계획도 상 도로에 접하는 선으로 폭 4m 이상의 보도를 확보하였으며, 가설 건축물이 경사지형에 설치되기 때문에 우수 피해 방지계획, 우기 시 토사유출로 인한 안전사고 대책의 일환으로, 우수관 설치, 집수정[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]설치, 보강토옹벽설치(0.5 ~ 3.5m) 등을 계획하였다. 그 이외에도 청구인은 이 사건 부지 가설건축물 조성에 있어 대지경계선에 EGI휀스 및 잣나무(H : 2.0m, W : 1.0m)를 설치하여 소음 및 환경오염을 최소화하고, 미관상으로도 문제가 없게 하는 계획을 세웠으며, 도시계획시설인 학교를 준공하게 될 경우 가설건축물에 대해 아무런 조건 없이 자진 철거 및 원상복구 할 것을 확약하는 확약서도 제출하였다. 4) 피청구인의 이 사건 처분 그럼에도 불구하고, 피청구인은 2017. 9. 13. ①주거지역의 미관 및 경관 저해, ②○○○주거지역의 대규모 물류창고 지역 변질 우려, ③교통혼잡 및 보행자 안전사고 발생 우려 등의 사유로 이 사건 불허가 처분을 하였다. 그러나 이러한 처분은 아래와 같이 ①불허가 처분의 근거가 존재하지 않거나 불명확하고, ②불허가 사유 역시 이 사건 부지의 실제 사실과 다르며, ③청구인과 동일한 상황에 있는 신청인은 개발행위 허가를 해 주었음에도 합리적 이유 없이 청구인의 신청은 불허가 하였는바, 평등원칙에 위배되고, ④비례의 원칙에도 위배되는 등 재량권을 일탈·남용한 위법, 부당이 있으므로 취소되어야 한다. 5) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 피청구인의 이 사건 처분은 처분의 근거가 존재하지 않거나 불명확해 절차상 위법이 존재한다. 피청구인은 청구인의 개발행위허가 신청에 대해 불허가 사유를 제시하고 있기는 하나, ‘「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 「개발행위허가 운영지침」에 의거’하여 불허가 한다고만 되어 있을 뿐, 구체적으로 위 법률 내지 지침의 어느 조항을 위반하였는지에 대한 설명은 전혀 없는바, 불허가 사유 역시 추상적인 표현으로만 일관하고 있다. 이는 행정절차법 제23조 처분의 이유제시 및 동법 시행령 제14조의2 규정에 명백히 반하는 것으로, 처분의 이유 제시는 행정절차법 제23조에서 규정하고 있다. 이유제시제도는 특히 처분절차의 본질적 구성요소로서 처분을 받은 국민이 그 처분의 이유를 손쉽고 명확하게 이해하여 그에 따른 권리를 행사하거나 의무를 이행할 수 있을 뿐 아니라, 불복수단을 강구하기 위하여 필요한 제도로서, 처분의 이유 제시는 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분(불이익처분)이 주로 그 대상이 되나, 신청에 대해 이를 거부하는 경우나 신청내용 중 일부만을 인정하는 처분의 경우에도 이유제시가 필요하며, 그 정도는 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 등의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다. 법적근거는 근거법령의 제명과 조항을, 사실상의 이유는 당해 처분에 대하여 구체적인 근거법령을 적용하게 된 경위를 육하원칙에 따라 제시하여야 하지만, 피청구인은 이 사건 처분의 구체적인 조항을 전혀 제시하고 있지 않을 뿐만 아니라 그 사유 역시 추상적인 것에 불과할 뿐이다. 청구인은 현재 개발행위허가가 왜 불허가 된 것인지, 그 근거가 무엇인지조차 알지 못하고 있는 상황이다. 그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 및 동법 시행령 제14조의2에 명백히 위반되는 절차적 하자가 존재한다. 나) 피청구인이 밝힌 이 사건 처분 사유는 사실과 다르다. 즉, 피청구인은 이 사건 부지에 대한 사실을 오인한 채 이 사건 처분을 하였다. (1) 피청구인은 “계획 대상지는 주거지역 안쪽에 위치하며, 주거지역 주변의 자연경관이 차폐되고 주거지역의 미관 및 경관을 저해하며, ○○○ 주거지역이 대규모 물류창고 지역으로 변질되는 결과를 초래하게 되는 사항”을 불허가 사유로 밝히고 있지만, 이 사건 부지는 주거지역 안쪽에 위치하고 있지 않은바, 도로를 경계로 인근 주거지역과 분리되어 있다. 도로를 경계로 도로 좌측에는 주거지역으로 주택이 밀집해 있으나, 도로 우측은 사실상 버려진 이 사건 부지 외 임야와 밭이 전부이다. 주거지역의 안쪽에 위치해 있지도 않을 뿐만 아니라 주거지역과는 독립적인 형태의 공간으로 존재하고 있다. 다음으로 주거지역 주변의 자연 경관이 차폐되고 주거 지역의 미관 및 경관을 저해한다는 사유 역시 사실과 다른바, 이 사건 부지 주변의 사진을 보면, 처음부터 주거지역의 미관 및 경관이 존재하고 있었는지가 의심스러울 만큼, 관리가 전혀 되지 않고 있는 상태인 반면, 청구인이 제출한 사업계획서에 따라 이 사건 부지에 가설건축물을 설치할 경우, 대지 경계선에 EGI휀스 및 잣나무(H : 2m, W : 1m)를 설치하여 소음 및 환경오염을 최소화하고 도로상에 설치되는 가설건축물은 2층으로 설치계획을 수립하여 미관상으로도 문제가 없으며, 가설건축물 설치로 관리되지 않고 방치되던 토지가 관리되고, 또 쓰레기장으로 쓰이던 도로 주변 지역의 경관이 개선될 것이다. 마지막으로, ○○○ 주거지역이 대규모 물류창고 지역으로 변질되는 결과를 초래한다는 사유 역시 사실과 다르다. 현재 이 사건 부지 주위에는 이미 가설건축물들이 많이 들어서 있는 상황으로, 청구인의 개발행위신청 및 이에 대한 허가만으로, 대규모 물류창고 지역으로 변질된다고 보기는 어려우며, 더구나, 청구인은 이 사건 부지에서 가설건축물(임시창고, 사무소) 사용 기간을 허가일로부터 36개월이라고 명시하였으며, 사업기간 완료 후 30일 이내 원상복구계획도 제출하였다. 덧붙여, 청구인은 만약 도시계획시설 학교를 설치할 경우 가설건축물(임시창고, 사무소)에 대해서는 아무런 조건 없이 자진 철거 및 원상복구 할 것을 확약하였다. (2) 피청구인은 불허가 사유로 “기존 도로에 주정차 된 차량과의 교통 혼잡 발생 및 보행자 안전사고 우려 등 교통영향이 악화되어 이에 따른 주거민들의 불편이 예상된다.”는 점을 들고 있지만, 청구인은 교통혼잡 발생 및 보행자 안전사고를 방지하기 위해, 도로에 접하는 선으로 폭 4m이상의 보도를 확보하는 방안을 마련하여 공사계획도를 제출하였으며, 이 사건 부지는 주거지역과 분리되어 있는데다 이 사건 부지 진입로에서부터 국도의 입구까지의 거리는 250여m 정도라 사실상 교통 혼잡이 발생할 가능성이 거의 없으며, 있다고 하더라도 미미한 수준에 불과하다. 다) 피청구인의 이 사건 처분은 평등원칙에 위배된다. 어떠한 행정조치가 평등의 원칙에 반하는 것인가는 차별취급에 합리적인 이유가 있는가의 여부에 달려 있다. 합리적인 이유 없이 동일한 사항을 다르게 취급하는 것은 자의적인 것으로서 평등원칙에 위반되고(대법원 1972. 12. 26. 선고 72누194 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 99두2611 판결 등 참조), 상대방의 사정이 다른 경우에는 다르게 취급하는 것이 정당화될 수 있지만, 비례성을 결여한 과도한 차별취급은 합리적인 차별이 아니므로 평등의 원칙에 반하는바, 이 사건 부지 근처에는 청구인과 동일한 상황임에도, 청구인과는 다르게 개발행위허가신청을 받아 가설건축물들이 들어선 곳이 있다. 즉, 임차인이 학교용지로 되어 있는 곳을 임차한 후, 가설건축물 개발행위허가 신청을 하여 승인을 받은 사실이 있으나, 피청구인은 청구인의 개발행위허가 신청에 대해서는 거부하였는바, 개발행위허가를 받았던 전례와 다른 사항이 거의 없음에도 뚜렷한 이유 없이 이 사건 처분을 한 것은 명백히 평등원칙에 위반되는 것이며, 청구인에게 너무나 부당한 처분이다. 라) 이 사건 처분으로 청구인이 입는 불이익은 이 사건 처분에 따른 공익보다 더 크다. 청구인은 청구인과 동일한 상황에서 이미 개발행위허가를 받은 전례가 존재하기 때문에 청구인도 허가를 받을 수 있을 것이라고 생각했고, 그래서 이 사건 부지의 가설건축물 설치를 위해 수많은 금전, 시간, 노력을 쏟아 부었다. 이 사건 부지를 포함한 토지 임대보증금 136,800,000원을 지급하였고, 이 사건 처분으로 인해 허가를 받지 못하는 현 상황에서도 계약서 내용에 따라 월 임대료로 5,000,000(vat별도)을 내고 있다. 그리고 이 사건 부지의 개발행위허가 신청과 관련해 유영측량설계공사에 관련 내용을 의뢰한 비용, 피청구인의 보완서류 요청에 대한 의뢰비용, 가설건축물 설치와 관련된 공사 관련 비용 등 많은 돈을 투자한 상태이다. 그 외에도 청구인은 개발행위허가 신청 및 보완서류 제출 등과 관련해 수많은 시간을 투자하고 노력을 기울였음에도 불구하고, 피청구인은 구체적인 기준이 아닌 막연하고 추상적인 기준, 사유에 의해 이 사건 처분을 하였다. 그 사유가 공익을 위한 것인지 여부도 명확히 밝혀지지 않았고 공익을 위한 것이라고 하더라도 그 공익이 청구인의 침해되는 사익보다 크다고 볼 수도 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 비례원칙에 위반하였다고 할 것이고, 이는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이거나 청구인에게 지나치게 불이익한 부당한 처분이라고 할 것이다. 마) 재량권 행사의 한계 재량권이 인정된 취지는 행정의 대상이 되는 사실은 매우 다양하므로 구체적인 상황에 맞는 합목적적이고 구체적 타당성이 있는 행정권의 행사가 가능하도록 하기 위한 것이지만, 행정청에 재량권이 부여된 경우에도 재량권은 무한정한 것은 아니며, 법적 한계가 있다고 할 것이고, 재량권이 법적 한계를 넘은 경우에는 그 재량권의 행사는 위법한 것이 될 것이다. 이 사안의 경우도, 피청구인에게 재량권이 인정되기는 하지만, 무한정 인정되는 것은 아님에도 피청구인은 구체적 사정에 대한 고려를 충분히 하지 않았고(재량의 해태), 법 규정 위반, 사실오인, 평등원칙, 비례원칙 등의 위법 사유가 존재한다. 이는 피청구인이 가진 재량권을 남용·일탈한 것이고, 그로 인해 청구인에게 가혹한 결과를 발생시켰다. 6) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 피청구인은 답변서에서 ①이 사건 부지가 장기미집행도시계획 시설 부지이긴 하나 개발행위허가 불허가 처분과는 별개의 사항이고, 이 사건 개발행위 허가신청(가설건축물 신축) 말고 다른 종류의 토지활용 방안이 있다고 판단되며, ②전체 주거지역 현황을 기준으로 했을 때, 이 사건 부지는 주거지역 안쪽에 위치하고 있고, ③도로변으로부터 구릉지 중간을 단절시키며 설치되는 150개의 가설건축물은 보행자의 위화감 조성, 주거 지역의 경관을 저해할 것으로 보이며, ④이 사건 개발행위허가 신청을 허가할 경우 난개발 및 대단위 창고부지로 변질되는 상황이 초래될 수 있을 것으로 판단될 뿐만 아니라, ⑤이 사건 부지 일원 도로 구간은 도로 폭이 협소하여 청구인이 신청한 개발행위허가가 승인되어 가설건축물이 설치될 경우 교통혼잡이 예상되고, 보행자의 안전사고도 우려되며, ⑥이 사건 부지 와 인근 부지의 개발행위허가(가설건축물에 대한)는 대상지의 입지조건이 명백히 다른 만큼 평등원칙에 위반되는 것도 아니고, ⑦그 외 비례원칙에도 위반되지 않으므로, 피청구인이 청구인의 개발행위허가 신청을 불허가 한 행위에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 주장하지만, 피청구인의 이러한 주장은 아래와 같이 사실과 다르고, 평등원칙에도 위배되며, 피청구인이 들고 있는 막연한 위험성 내지 결과 발생가능성은 객관적이고 구체적인 근거 없이 전적으로 추상적인 결과만을 강조한 것에 해당하므로, 이를 이유로 이 사건 부지에 대한 개발행위허가신청을 불허가 한 처분은 청구인을 포함한 이 사건 토지 소유자의 재산권을 극도로 제한하는 것으로서 비례원칙에도 위반된다. 나) 국토계획법 제64조 제2항에서 ‘특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설 결정의 고시일로부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 제85조에 따라 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획에 포함되지 아니한 도시·군계획시설 부지에 대하여는 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질변경을 허가할 수 있다.’고 규정하고 있으며, 같은 법 제56조제4항에서는 ‘건축법에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·중축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능)’을 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있는 행위로 규정하고 있다. 또한, 건축법 제20조 제1항, 제2항에서는 ‘도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 시장등은 해당 가설건축물의 건축이 ①국토계획법 제6조, ②4층 이상인 경우, ③구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우, ④그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우가 아니면, 허가를 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 이 사안은 도시계획시설이자 장기 미집행 중인 이 사건 부지에 청구인이 가설건축물을 설치하려고 개발행위허가를 신청한 것으로, 국토계획법상 개발행위허가와 관련된 규정은 불확정 개념을 사용하는 경우가 적지 않고, 전문적이고 정책적인 판단을 요하는 개념 등이 있어 행정청의 재량이 개입할 여지가 많다.[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]그런데, 건축법 제20조에서 ‘도시·군계획시설 및 도·시군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 시장등의 허가를 받아야 한다.’고 규정하고 있고, ‘일정한 요건을 갖춘 경우 허가를 하여야 한다.’고 명시적으로 규정하고 있는 만큼 각 법률 규정의 내용, 법률 사이의 관계 등을 고려해 보았을 때, 이 사안의 경우는 국토계획법상 개발행위허가 규정이 아닌, 건축법 제20조가 적용되는 경우이다. 건축법 제20조 제2항의 요건을 충족할 경우, 반드시 가설건축물 건축을 허가해 주어야 하는 기속행위인 것이다. 이 사안은 ①국토계획법 제64조가 적용되는 경우로서, 위 관련 규정에 비추어 동 조항에 위반되는 경우가 아니고, ②가설건축물은 2층으로 구성되어 있으므로 4층 이상의 요건에 위반되지 않으며, ③구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여서도 피청구인의 요구에 따라 이를 보완하는 등 청구인은 그 범위를 준수하였으며, ④아울러 그 밖에 건축법 및 다른 법령의 제한규정을 위반한 경우도 아니었다. 그렇다면, 피청구인은 기속행위인 건축법 제20조 제2항에 의거 청구인에게 동법 제1항에 따른 가설건축물 허가를 해 주었어야 함에도 불구하고 피청구인은 이에 대한 고려는 전혀 없이, 막연히 이 사건 불허가 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위 법률 규정 등에 위반되는 것으로서 위법하다. 다) 가사, 이 사건 부지에 가설건축물을 건축함에 있어 국토계획법 제58조 등의 개발행위허가 기준이 적용된다고 하더라도 청구인의 개발행위허가 신청은 위 기준을 만족하고 있으므로, 이를 불허가한 이 사건 처분은 사실을 오인한 위법, 재량권을 일탈한 위법이 존재한다. (1) 이 사건 처분의 관련 근거 및 기준 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 들고 있는 근거 및 기준은 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 같은 조 제3항, 같은 법 시행령 제56조 제1항 별표1의2 목차 1 분야별 검토사항 중 (라)항목의 주변지역과의 관계, 개발행위허가 운영지침 중 제1장 제2절 으의, 제2장 개발행위허가 절차 중 허가기준 검토, 제3장 개발행위허가 기준 중 주변지역과의 관계, 기반시설 등으로 보인다. (2) 이 사건 부지 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획 이 사건 부지는 도시계획시설(학교)용지이지만 장기 미집행되고 있는 부지로서, 사실상 관리가 전혀 되고 있지 않은 상태로, 이 사건 부지를 포함한 지역은 ○○시 승격이 이루어진 1986년 이후 30년이 넘는 기간 동안 공공개발계획이 실현된 사실이 없으며, 민간 주도로 주택조합 결성 등의 방법으로 재개발이 시도된 적이 수차례 있기는 하지만 모두 무산된 지역이다. 앞으로도 재개발은 불가능한 지역으로 판단되며, ○○○○○교육지원청 회신에서도 볼 수 있듯 현재 ○○ 지역 내 학생의 지속적 감소추세로 도시계획시설(학교)의 해제가 필요한 지역이다. 이 사건 부지 인근에는 청구인과 마찬가지로 피청구인에게 개발행위허가 신청을 하여 이를 허가받아 가설건축물을 설치하여 사용하는 부지가 존재한다. 피청구인은 이 사건 부지의 토지주가 인근의 다른 토지를 과수원으로 활용하고 있으므로, 가설물 설치가 아닌 과수원 경작 등 다른 종류의 토지활용 방안이 있다고 판단하고 있으나, 이는 용도지역 변경이 되기 전 오랫동안 재산권 행사를 제한당한 이 사건 토지주에게 또 다른 제한을 부과하는 것과 다름없으며, 청구인의 재산권 행사를 지나치게 제한하는 것으로 타당하지 않은 판단이다. 한편, 이 사건 부지는 용도상 제1종 일반주거지역에 속하나, 이 사건 부지를 포함한 지역은 주택들이 거의 없는 상태이다. 이는 청구인, 피청구인이 제시한 이 사건 부지 주변의 사진 및 지도를 보더라도 쉽게 확인이 가능한 사항으로, 도로를 경계로 주거가 밀집한 지역과 이 사건 부지가 포함된 지역(주거가 거의 없는 지역)을 확연히 구분할 수 있다. 그렇다면, 단지 제1종 주거지역이라는 이유만으로 이 사건 부지의 위치를 주거지역 안쪽을 평가할 수는 없을 것이다. 이처럼 청구인의 가설 건축물 설치와 관련된 개발행위허가 신청은 주변지역의 토지이용실태 및 계획에 비추어 보더라도 전혀 위배되는 것이 아니다. (3) 주거지역의 경관, 미관에 대하여 이 사건 부지 주변의 사진을 보면, 처음부터 주거지역의 미관 및 경관이 존재하고 있었는지가 의심스러울 만큼 관리가 전혀 되지 않고 있는 상태였고, 이 사건 부지를 포함한 지역은 주거 밀집지역보다 지대가 높고 도로를 경계로 수령이 오래된 큰 나무들이 울타리 형태를 띠며 관리가 되지 않는 상태로 자라고 있어, 이 사건 개발행위허가 신청 전부터 미관 및 경관이 존재하고 있지 않았을 뿐만 아니라, 존재하고 있다고 보기도 어려운 상태였다. 이러한 상황임에도 피청구인은 확인되지 않은 사실을 과장하여 가설건축물이 보행자에게 위화감을 조성할 수 있으며, 주변 지역의 경관을 저해할 수 있다고 판단하고 있다. 이는 전적으로 피청구인의 독자적인 판단일 뿐, 위 상황에 대한 구체적인 조사 내지 분석은 전혀 없는 상태이다. 따라서 이 사건 처분은 위 사실을 오인한 것으로 위법한 처분에 해당한다. (4) 이 사건 부지는 자연녹지지역, 개발행위제한구역에 둘러싸여 있는바, 난개발 및 대단위 창고부지로 변질되는 상황이 초래된다는 피청구인 주장은 기우에 불과할 뿐이다. 용도지역의 변경은 이 사건 부지를 포함한 일부 지역에 한정되어 이루어졌을 뿐이다. 실제, 이 사건 부지 인근은 여전히 자연녹지지역이며, 이 사건 부지도 토지이용계획상 많은 제한이 있는 상태로, 피청구인이 우려하는 정도의 난개발 및 대단위 창고부지로 변질될 수 있는 환경자체가 아닌 것이다. 더구나 이 사건 가설건축물 신청의 사업기간은 허가일로부터 36개월로 제한적이고, 그마저도 도시계획시설이 설치될 경우, 원상회복하겠다는 확약서, 법률상 규정(국토계획법 제64조 제3항)에 의해 원상회복이 가능한 상태이다. 따라서 피청구인의 우려는 단지 기우에 불과할 뿐, 이와 같은 사실을 전혀 반영하지 않은 판단에 불과하다. (5) 교통혼잡 및 보행자 안전사고 주장 관련 청구인은 교통혼잡 발생 및 보행자 안전사고를 방지하기 위해, 도로에 접하는 선으로 폭 4m이상의 보도를 확보하는 방안을 마련한 공사계획도를 제출하였다. 덧붙이자면, 가설건축물은 다른 업종이나 시설의 설치에 비해 교통유발 원인이 가장 적은 시설로서 최초 가설건축물(컨테이너)을 설치할 경우와 나중에 원상복구를 할 때를 제외하고는 이동사유가 전혀 발생하지 않으며, 위 이동사유마저도 주민과 차량의 이동이 적은 때를 선정하여 짧은 시간에 이루어지게 되므로 교통 혼 잡을 유발하는 요인이 될 수 없다. 더구나 가설건축물 내 적재된 물건은 대형 차량을 이용하여 많은 물건을 이동시키는 것이 아니고, 간헐적으로 소형차를 이용 해 그 이동이 이루어지므로 교통 혼잡을 유발한다고 볼 수도 없다. 보행자의 안전사고 역시 마찬가지이다. 또한 이 사건 부지 진입로에서 국도의 입구까지는 약 250m인데, 그 중 주정차금지구역이 90m이므로 사실상 교통 혼잡이 문제될 수 있는 구간은 160m(250-90)에 불과다[피청구인이 주장하는 거리인 310m를 기준으로 하더라도 220m(310-90)에 불과할 뿐이다]. 그마저도, 피청구인의 주정차단속 및 해당 도로에 대한 관리가 충분히 이루어진다면 위 문제는 해결할 수 있는 부분으로서, 이 사건 가설건축물 신청과 관련하여 제반 문제의 의무가 모두 청구인에게 부과되고, 이에 대한 문제를 모두 청구인이 해결해야 한다는 취지의 피청구인 주장은 그 권리를 남용한 것으로 밖에 볼 수 없다. 따라서, 이 부분 피청구인의 주장 역시 타당하지 않다. (6) 소결 이와 같이, 이 사건 개발행위허가 신청에 국토계획법 등의 개발행위허가 기준 등이 적용된다고 하더라도, 청구인이 한 개발행위허가 신청은 그 기준을 모두 충족하고 있으므로, 피청구인은 이를 허가하였어야 함에도 피청구인은 사실 등을 오인하고 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법한 처분에 해당한다. 라) 평등원칙 위반 피청구인은 이 사건 부지와 인근 부지의 개발행위허가(가설건축물에 대한)는 대상지의 입지조건이 명백히 다른 만큼 평등원칙에 위반되는 것이 아니라는 취지라고 주장하나, 앞서 말씀드린 것처럼 이 사건 부지 역시 국도변과 가까운 곳에 위치하고 있고, 교통 혼잡 및 보행자 안전의 우려가 없는 경우로서, 입지 조건 역시 동일하다. 오히려 피청구인은 인근 부지의 개발행위신청을 허가해 줄 당시 관련부서와의 협의까지 진행하며 보행자 통행로까지 계획하였음에도, 이 사건 부지에 대한 개발행위허가 신청에는 위와 같은 협의 내지 계획조차도 전혀 보이지 않는 등, 동일한 사안임에도 다르게 취급한 것이 피청구인의 답변서에도 드러나고 있는바, 이는 평등원칙에 명백히 위반되는 것이다. 마) 비례원칙 위반 이 사건 부지의 토지주는 이 사건 부지를 포함한 인근 지역의 용도지역이 변경되기 전까지 재산권 행사에 제한을 받아왔고 장기미집행도시계획시설(학교)로 인해서도 계속해서 그 재산권 행사에 제한을 받아 왔다. 이러한 상황 속에서 청구인은 건축법 제20조(내지 국토계획법 제64조)에 따라 피청구인에게 가설건축물 허가 신청을 한 것으로서, 이는 입법 취지 및 목적에 비추어보더라도 일응 합당한 것이었다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 만연히 추상적인 위험성, 추상적인 발생가능성 등에만 의존하여 이 사건 처분을 하였는바, 이는 목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 비례성의 원칙에 위배되는 것으로서, 이 사건 토지주를 포함한 청구인의 재산권을 일방적으로 제한하는 것이다. 7) 결론 이와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 ①행정절차법 제23조 및 동법 시행령 제14조의2에 명백히 위반되는 절차적 하자가 존재하고, ②불허가사유 역시 피청구인이 이 사건 부지 등에 대한 사실(사정)을 오인한 것에 비롯된 위법이 있으며, ③이 사건 부지 인근에 청구인과 동일한 상황의 임차인에 대해서는 개발행위신청을 허가하여 주었음에도 청구인에 대해서는 합리적 이유 없이 거부하였으므로 평등원칙에 반한다. 그리고 ④이 사건은 공공의 이익보다 청구인의 사익 침해가 더 큰 경우에 해당하여 비례원칙에도 위반되는 등 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○번지 외 9필지(7,522㎡)의 임차인으로, 해당지역은 장기미집행 도시계획시설(학교)부지로 토지의 소유 및 사용이 제한된 토지이나, 주민들이 2015년, 2016년도에 경기도 ○○○○○교육지원청에 장기미집행 도시계획시설(학교)의 지정해제를 요청하였고, 관할 교육청으로부터 도시계획시설(학교)의 해제가 필요할 것으로 판단된다는 내용으로 회신 받았으며, 피청구인의 보완 요구에 대하여 ①신청부지 도로에 접하는 경계로 폭4m이상의 보도를 확보하는 공사계획을 수립하고, ②대지경계선에 EGI휀스, 잣나무(H:2m, W:1m) 설치를 계획하여 소음, 환경오염을 최소화하고, 가설건축물의 조감도를 근거로 하여 미관상으로도 문제가 없게 하는 계획을 세웠으며, ③도시계획시설(학교)를 준공하게 될 경우 가설건축물에 대해 조건 없이 자진 철거 및 원상복구 할 것을 확약하는 확약서를 제출하는 등의 보완 조치를 강구하였다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 불허가 처분은 장기미집행도시계획시설(학교)부지에 가설건축물(임시창고, 사무소) 부지조성을 위해 신청한 개발행위에 대하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과「개발행위허가 운영지침」및「○○시 도시계획조례」의 규정에 따라 ○○시 도시계획위원회 자문 등을 통해 도시과-○○○○○호(2017. 9. 13.)로 불허가 사유를 안내하며 처분한 사항으로, 장기미집행시설 해제와 관련하여 주장한 사항에 대하여 부연 설명을 하자면, 대상지인 ○○○지구단위계획구역에 학교시설이 확보되어야 한다는 경기도○○○교육청의 의견(2000. 11. 9.)에 따라 도시계획시설이 결정(구고제2002-○○호, 2002. 2. 5.) 되었으며, 현재 학교 관리 기관인 ○○○○○교육청에서 학교시설 해제의 의견을 제시한 사실, 도시계획시설(학교)부지를 소유하고 있는 토지주 중 1인이 해당 도시계획시설에 대하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제48조의 2 규정에 따라 2017년 1월에 해제 신청을 한 사실이 있으며, 이에 대하여 우리시 도시계획위원회 자문 등을 통해 도시관리계획 측면에서 검토한 바, 대상지는 개발제한구역 대규모 취락의 학교 신설을 위하여 개발제한구역 해제 및 제1종 일반주거지역으로 용도지역이 변경된 토지로 향후 개발 여건에 따라 재개발(아파트) 사업 등을 통해 인구 유입이 예상되는 사항 등에 따라 도시계획시설(학교)은 필요한 것으로 검토되어 해제 입안 신청을 반려하였다. 이처럼 장기미집행도시계획시설 해제와 개발행위허가 신청은 각 다른 행정사항으로 검토되어야 하는 것으로, 장기미집행도시계획시설 해제에 대한 사항은 본 개발행위 불허가 처분과 별개의 사항으로 사료되며, 아울러 청구인은 장기미집행도시계획시설 부지로 사실상 토지의 소유 및 사용이 제한된 버려진 토지라 주장하고 있으나,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조(도시·군계획시설 부지에서의 개발행위) 규정에 따라 가설건축물의 설치와 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경을 신청 할 수 있으며, 이에 따라 관련법 기준 및 지침 등에 따라 검토 후 개발행위를 허가 할 수 있으며, 참고로 이 사건 개발행위 신청 토지와 동일한 토지주의 다른 토지(○○동○○○-○번지 일원)는 도시계획시설부지는 아니나 과수원으로 토지 활용을 하고 있다. 따라서 도시계획시설 부지라 하더라고 지목이 “전”인 토지가 연접되어 있어 과수원 경작 등 또는 다른 종류의 토지활용 방안이 있다고 판단된다. 2) 청구인은 불허가 처분의 처분 근거가 불명확하여 「행정절차법」제23조 및 동법시행령 제14조의 2규정에 따라 절차상 위법이 존재하며, 구체적인 근거 법령을 적용하게 된 경위를 육하원칙에 따라 제시하여야 하며, 또한 그 사유가 추상적이라 청구인은 이 사건 불허가 사유 및 그 근거가 무엇인지조차 알지 못하고 있는 상황이라고 주장하지만, 개발행위 불허가 처분에 대하여 도시과-○○○○○호(2017. 9. 13.)로 관련법률 및 지침에 따라 불허가 사유를 세부적으로 안내 하였으며, 또한 대안도 제시한 바 있어, 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 부지에 대한 사실을 오인한 채 이 사건 처분을 하였다고 각 사유에 대하여 열거하여 주장하고 있어 이에 대하여 살펴본다. 가) 청구인은 우선 도로를 경계로 주거지역과 분리되어 있다고 주장하나, 개발행위 신청 대상지도 용도상 주거지역에 속하며 도로를 기준으로 주거지역과 경계를 나누는 개념이 아닌 전체 주거지역 현황을 바라 볼 때 해당 도시계획도로는 주거생활에 사용되는 기반시설로 개발행위 신청 대상지의 위치가 주거지역 안쪽에 위치하고 있음을 의미하는 바이다. 나) 청구인은 또한 해당 토지 주변의 사진을 근거로 처음부터 주거지역의 미관 및 경관이 존재하고 있었는지가 의심스러울 만큼 관리가 전혀 되지 않고 있는 상태를 언급하며, 개발행위에 따른 EGI휀스와 잣나무(H:2m, W:1m) 설치와 가설건축물 조감도를 근거로 방치되던 토지가 관리되고 미관, 경관이 더 나아졌다고 주장하고 있어 살피건대, 토지는 토지주가 관리 및 책임의 의무가 있음에도 불구하고 오히려 쓰레기가 쌓이게 하는 토지를 관리하지 않고 방치하고 있는 사실은 인정하고 있는 것으로 볼 수 있으며, 해당가설건축물은 기성 컨테이너를 2층 규모로 설치하는 계획으로 그 높이가 약 5m이며, 또한 휀스 및 잣나무 설치로 미관과 경관을 개선한다고 하나 도로변으로부터 구릉지 중간을 단절시키며 설치되는 150개의 가설건축물은 보행자의 위화감 조성을 유발시킬 수 있으며, 주거지역의 경관을 저해할 것으로 이는 실제 컨테이너로 설치된 창고시설을 보면 조감도와는 다른 경관으로 비춰 보일 것으로 경관이 향상되는 사항은 아닐 것이다. 다) 청구인은 ○○○ 주거지역에 기존 가설건축물이 입지되어 있는 상황에서 청구인의 개발행위허가로 대규모 물류창고 지역으로 변질된다고 보기는 어려우며, 해당 부지에 대하여 도시계획시설 학교를 설치할 경우 가설건축물에 대하여 아무런 조건 없이 청구인이 자진철거 및 원상복구 할 것을 확약하는 내용을 근거로 피청구인이 지나치게 과장한 것이라고 주장한다. 살피건대, 국도변에 인접하여 기 설치된 창고 부지 중 ○○동 ○○○-○번지 외 2필지는 청구인과 임대차 계약한 토지주와 동일인으로, 이번 개발행위허가 신청 사항도 창고를 설치하기 위한 것으로 토지주가 임대차 계약을 통해 임차인이 토지 활용을 하는 사항이지만, 기 설치된 창고 부지와 이번 신청한 사항도 도시계획시설(학교)부지에서 창고부지로만 활용을 하고 있는 실정으로 이로 인해 창고부지가 점점 확대될 수 있는 여건이 조성되는 사항이며, 또한 개발행위허가 신청서상의 토지사용승낙서와 청구인이 제출한 계약서 특약사항과 부동산 목록을 보면 차후 잔여부지에 대하여도 가설건축물(창고) 설치를 위한 개발행위허가 신청의 개연성이 잠재적으로 존재하며 이에 따른 난개발 및 대단위 창고부지로 변질되는 상황이 초래될 수 있는 것으로 판단된다. 아울러, 도시계획시설(학교) 설치 시 청구인이 자진철거 및 원상복구를 확약한다고 하는 내용은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조 제3항에 따라 가설건축물의 소유자가 의무적으로 이행하여야 하는 법적 규정사항이다. 라) 청구인은 교통혼잡 발생 및 보행자 안전사고를 방지하기 위해 대상지 도로에 접하는 경계로 폭 4m의 보도를 확보하고, 허가 대상지와 국도의 입구까지의 거리가 250m여 정도에 불과하여 사실상 교통 혼잡이 발생할 가능성이 거의 없으며, 미미한 수준이라 주장하고 있으나, 청구인이 계획한 공사계획도를 보면 개발행위 신청 대상지 앞 경계에만 보도가 확보되는 사항이며 국도에서 대상지까지의 전체 현황을 보면 현재 2차선으로 개설되어 있는 폭 8m의 도로로 주거밀집지역에 따른 도로변 양측으로 상당한 수의 차량이 항시 주정차 되어 실정이며, 개발행위 신청 대상지 일원 도로 구간은 도로 폭이 협소하여 주거지역 안쪽에 위치한 창고 부지의 운영을 위한 대형차량 통행 시 일반운행 차량과의 상호 교행이 어려워 교통혼잡이 예상되고 보행자의 안전사고도 우려되는 상항이다. 마) 청구인은 청구인과 동일한 상황임에도, 임차인이 학교용지로 되어 있는 곳을 임차한 후, 가설건축물과 개발행위허가를 승인받았던 것으로, 개발행위허가를 받았던 전례와 다른 사항이 거의 없음에도 뚜렷한 이유 없이 불허가 처분은 평등원칙에 위반된다고 주장하지만, 도시계획시설(학교)부지와 개발행위허가 신청사항은 동일하다 볼 수 있겠지만, 대상지의 입지조건은 명백히 다른 사항으로, 기 설치된 창고 부지는 국도변에 위치하고 있으며, 진입도로로부터 대상지까지 주정차금지구역으로 정해져 있고, 기 개발행위허가 신청에 따라 관련부서와 협의 의견에 따라 보행자 통행로를 계획한 사항으로, 교통 혼잡 및 보행자 안전에 우려가 없다고 검토되어 허가된 사항인 바, 엄연히 주변지역과의 현황 실정이 다른 사항이다. 바) 청구인은 이 사건의 처분으로 청구인이 입는 불이익은 이 사건 처분을 할 공익보다 더 큰데다 청구인은 청구인과 동일한 상황에서 이미 개발행위허가를 받은 전례가 있어 청구인도 허가를 받을 수 있을 것이라고 생각했으며, 불허가 처분의 사유가 공익을 위한 것인지 여부도 명확히 밝혀지지 않았으며, 공익을 위한 것이라고 하더라도 그 공익이 청구인의 침해되는 사익보다 크다고 볼 수 없어 이 사건의 처분은 비례원칙에 위반하였다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 청구인과 동일한 상황에서 이미 개발행위허가를 받은 전례를 근거로 청구인도 허가를 받을 수 있을 거라는 자의적인 판단으로 개발행위허가를 신청하였지만, 피청구인의 불허가를 통보하는 공문 내용을 보면 창고설치를 위한 개발행위에 대하여 주변지역과의 종합적인 현황을 검토하여 불허가를 한 것으로, 해당 부지에 대한 개발행위허가 자체를 불허가하는 사항은 아닌 것이며, 청구인에게 대안으로 다른 건축계획을 구상하여 재신청하면 재검토하겠다는 내용을 알린바 있다. 또한, 불허가 사유에 밝힌 것과 같이 해당 지역에 거주하는 주민들의 주거 환경의 생활 불편을 감안한 사항으로 이는 공익을 위한 것으로 판단되어야 하며, 이에 따른 공익과 사익을 비교하여 크다 적다 구분하는 것은 적절하지 않는 것으로 판단되며, 재량권 남용·일탈과 비례원칙을 위반하였다고 하나, 개발행위허가 검토를 위하여 관계부서 협의 및 관련법령, 지침과 우리시 도시계획위원회 위원들의 자문을 통해 종합적으로 검토하여 처분한 사항으로 재량권 남용·일탈과 비례원칙을 위반하였다 볼 수 없다. 4) 개발행위허가제는 개발과 보전이 조화되게 유도하여 국토관리의 지속가능성을 제고시키고, 토지에 대한 정당한 재산권 행사를 보장하여 토지의 경제적 이용과 환경적 보전의 조화를 도모하며, 계획의 적정성, 기반시설의 확보여부, 주변 경관 및 환경과의 조화 등을 고려하여 하가 여부를 결정함으로써 난개발을 방지하고 국토의 계획적 관리를 도모하는 제도로, 이 사건 창고설치를 위한 개발행위에 대하여 검토한 결과, 피청구인의 이 사건 처분은 법과 절차에 따라 주어진 재량권 범위 내에서 행사된 것으로 적법한 처분이다. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 [전문개정 2009.2.6] 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 제64조 (도시ㆍ군계획시설 부지에서의 개발행위) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 제85조에 따라 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시·군계획시설의 부지에 대하여는 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 개발행위를 허가할 수 있다. 1. 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경 2. 도시·군계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경 3. 건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(제56조제4항제2호에 해당하는 경우는 제외한다) ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항제1호 또는 제2호에 따라 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에는 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물이나 공작물 소유자의 부담으로 그 가설건축물이나 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제3항에 따른 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 행정대집행에 따라 원상회복을 할 수 있다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다. <개정 2011.4.14., 2013.3.23.> 1. 도시지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 가. 주거지역: 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역 나. 상업지역: 상업이나 그 밖의 업무의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 다. 공업지역: 공업의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 라. 녹지지역: 자연환경·농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271301"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271299"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271295"></img> 제53조 (허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 "대통령령으로 정하는 경미한 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다. 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가 또는 같은 법 제14조제1항에 따른 건축신고 및 같은 법 제20조제1항에 따른 가설건축물 건축의 허가 또는 같은 조 제3항에 따른 가설건축물의 축조신고 대상에 해당하지 아니하는 건축물의 건축 3. 토지의 형질변경 가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등(포장을 제외하며, 주거지역·상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다) 나. 도시지역·자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토·성토·정지·포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다) 다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다) 라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경 【○○시 도시계획조례】 제23조(개발행위허가의 기준) 영 별표 1의2 제1호 가목(3)에 따라 시장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에서만 개발행위를 허가할 수 있다. 다만, 주거·상업·공업지역, 지구단위계획구역에서는 다음 각 호를 적용하지 아니한다. 1. 입목축적의 적용은「산지관리법」을 준용한다. 2. 평균 경사도가 21도 미만인 토지 다만, 경사도가 21도 이상인 토지에 대해서는 위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다 이 경우 경사도 산정방식「산지관리법」을 준용한다. 3. 기준지반고(경사도가 시작되는 평지를 말한다)를 기준으로 50미터 미만에 위치하는 토지 4. 영 별표 1의2 제1호가목 (4)의 (가) 및 (나)에 해당하는 경우 위해방지, 환경오염 방지, 경관 조성, 조경 등에 관한 조치가 포함된 개발행위내용에 대하여 도시계획위원회 심의를 거쳐 개발행위 허가를 완화하여 적용할 수 있다. 제26조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 자문) 시장은 다음 각 호에 해당하는 개발행위는 위원회의 자문을 거쳐야 한다. 다만, 법 제59조에 따라 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 개발행위는 그러하지 아니하다. 1. 면적이 3천제곱미터 이상인 토지의 형질변경(「건축법 시행령」별표1 제1호의 단독주택 및 제2호의 공동주택 건축을 위한 토지는 제외한다) 2. 부피가 1천세제곱미터 이상인 토석채취 3. 물건을 쌓아놓는 면적이 500제곱미터 이상인 토지에 물건을 쌓는 행위 4. 경사도 21도 이상인 토지의 개발행위 【건축법】 제20조 (가설건축물) ①도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우 2. 4층 이상인 경우 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, ○○시고시 제2002-○○호, ○○도시계획결정 입안에 따른 의견 회신, 장기미집행 도시계획시설의 지정해제 재촉구 요청 관련 회신, ○○시 도시계획원회 심의결과서, 개발행위허가(토지형질변경) 신청에 대한 보완 알림, 개발행위(토지형질변경) 자문안, 농지의 타용도일시사용 허가 신청서, 토지 임대차(월세) 계약서, 토지이용계획확인서 및 이 사건 처분서 등에 기재된 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인(임차인)과 청구외 이○○ 외 4인(임대인)은 2017. 3. 31. ○○시 ○○동 ○○○번지 외 9필지(7,522㎡)를 토지임대보증금 136,800,000원, 계약금 15,200,000원, 잔금 121,600,000원, 월 임대료 5,000,000원에 2017. 4. 1.부터 2021. 6. 30.까지 사용하는 내용의 토지임대차 계약을 하였으며, 임대차 대상 부동산 목록은 아래 표와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271297"></img> 나) 청구인은 2017. 4. 20. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ○○○번지 외 4필지[4,342㎡, 장기미집행도시계획시설(학교)부지]에 가설건축물(임시창고, 사무소) 부지조성을 위한 개발행위(토지형질변경)허가 신청을 하였으며, 위 신청 부지는 「국토계획법」상 제1종일반주거지역, 제1종지구단위계획구역(○○○지구)에 포함되며 그 세부내역은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271293"></img> 다) 피청구인은 청구인의 위 개발행위허가 신청에 대하여 유관부서와 협의를 한 후, 2017. 6. 1. 청구인에게 “이 사건 개발행위는 ○○시 도시계획조례 제26조 규정에 의거 도시계획위원회 자문대상으로, 국토계획법 시행령 제57조 및 개발행위허가 운영지침을 참고하여 도시계획위원회 자문 등에 부합하는 개발행위허가 서류 및 자문신청 자료 제출을 요청하는 내용”으로 보완요청을 하였고, 2017. 6. 21. 청구인에게 ①대형차량 출입으로 인한 통행인 및 차량 위해방지를 위해 도로에 접하는 선으로 폭4m 이상의 보도 확보방안 제출, ②가설건축물 설치에 따라 ○○동 ○○○-○번지 이루언의 과수원과 연결되는 현황도로가 단절되므로 이에 따른 방안 제출, ③토지이용계획이 경사 지형으로 계획된바, 우기 시 발생되는 우수에 대하여 공사계획 위치 상 하향지역(○○동 321-○번지 일원)에 대한 위해·피해 방지계획 재검토 후 제출, ④경사 지형에 가설건축물이 설치되는 사항으로 향후 우기 시 토사유출 등으로 인하여 안전사고 등 발생이 우려되는바, 이에 따른 안전대책 재검토 제출, ⑤농지의 타용도 일시사용 허가 신청서 제출, ⑥도시계획위원회 자문에 따라 제출된 계획과 공사계획도면의 종·횡단면도의 계획이 상이한 사항으로 재검토하여 일치된 도면 제출 등의 보완요청을 하면서, 이 사건 개발행위허가는 ○○시 도시계획조례 제26조 규정에 의거 도시계획위원회의 사전 자문대상으로, 위 위원회 자문결과에 따라 허가 유무 등이 결정될 수 있음을 통지하였다. 라) 청구인은 피청구인에게 ① 이 사건 개발행위 신청부지 주변 대지경계선에 EGI펜스, 잣나무 설치, ②도로에 접하는 선에 폭 4m이상의 보도 확보, ③ 우수 대비 위해·피해방지계획, ④보강토옹벽설치, ⑤도시계획시설(학교)를 준공하게 될 경우 가설건축물에 대해 조건 없이 자진 철거 및 원상복구 할 것을 확약하는 등의 보완책을 제출하였고, 2017. 7.경 ○○시 교무동 ○○○-○번지 외 3필지(3,793㎡)에 가설건축물(임시창고, 사무소)을 설치하기 위한 농지의 타용도일시사용 허가신청서를 제출하였다. 마) ○○시 도시계획위원회는 2017. 9. 1. 이 사건 개발행위허가 안건에 대하여 ①주변경관 및 미관 고려한 배치 및 토목구조물 안정성 문제(성토 및 절토부분 안정성 여부), ②주거지역 교통확보 및 보행자 안정성 문제, ③지역적 특성(주거지역) 고려, ④인근에 가설물이 있으므로 신규 가설물 설치는 바람직하지 않음 등의 사유로 개발행위허가 부적정으로 자문하였다. 바) 피청구인은 2017. 9. 13. 「국토계획법」제58조, 같은 법 제64조에 의거 ①가설건축물 설치에 따라 기존도로에서 약 5미터의 높이 차이가 발생되어 구릉지의 자연경관 차폐 및 주거지역의 미관을 훼손하며, ②대상지 앞 진입도로는 주정차가 가능한 사항으로 도로변 양측으로 주거민들의 주정차 된 차량이 있어, 창고 운영 용도를 위한 대형 차량 통행 시 일반운행 차량과 상호 교행이 어려워 교통 혼잡 및 보행자 안전사고 우려 등 이에 따른 주거민들의 불편이 예상되고, ③국도변에 인접하여 기 설치된 창고 부지에 청구인이 추가로 창고(컨테이너)를 설치하게 되면 주거 지역이 창고부지로 변질되는 등 난개발이 예상되고, 주거지역의 쾌적한 주거환경 등 주변 환경 여건을 고려할 필요성이 있다는 사유를 들어 이 사건 개발행위허가 신청을 불허가하였다. 사) 한편, 위 개발행위 신청부지는 2001. 10. 20. 건설교통부 고시 제2001-○○○로 개발제한구역이 해제됨에 따라 2001. 11. 2. 경기도고시 제2001-○○○○호로 용도지역이 자연녹지지역에서 제1종일반주거지역으로 변경되었으며, 피청구인은 이 사건 신청부지가 포함된 ○○○지구단위계획구역에 학교시설이 확보되어야 한다는 경기도○○○교육청의 의견(2000. 11. 9.)을 반영하여 2002. 2. 5. ○○시고시 제2002-○○호로 도시계획시설(학교예정부지)로 결정·고시되었다. 아) 경기도○○○○○교육지원청은 청구외 ○○○ 외 주민들이 제기한 장기미집행 도시계획시설 지정해제 진정에 대하여 2015. 1. 28. 및 2016. 10. 27. 각 2회에 걸쳐 “○○시 ○○동 ○○○-○○번지 일원의 학교예정부지의 도시계획시설 결정 해제는 ○○시 지역의 개발계획, 학생배치여건, 학생수 및 학급당 기준인원 변동추이 등을 종합적으로 검토하여 판단하게 되며, ○○시 지역의 대규모 공동주택개발 및 지구단위개발사업 진행이 없다면 현재 ○○ 지역 내 학생의 지속적인 감소추세로 동 부지에 대한 학교신설 요인이 발생하지 않는바, 도시계획시설의 해제가 필요할 것으로 판단된다.”고 회신하였다. 자) 피청구인은 2017. 4. 11. 청구외인의 장기미집행 도시계획시설(학교) 해제 입안신청에 대하여 “○○○ 재개발 등 인구유입이 예상되고 학교 폐지 시 신규수요에 따른 대체부지가 없으며, 대상지는 개발제한구역 대규모 취락의 학교 신설을 위하여 개발제한구역 해제 및 제1종 일반주거지역으로 용도지역이 변경된 토지로, 시설의 해제에 따른 용도지역 구역에 대한 관리규정 부재 등 지역적 특수성을 감안하여 신청을 반려한다.”고 회신하였다. 2) 「국토계획법」제56조제1항에 따르면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경, 토석의 채취, 토지 분할 등 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제58조제1항 및 제3항, 같은 법 시행령 제56조제1항[별표1의2] 에 따르면, 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루고 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니하여야 하며 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 등의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다. 「○○시 도시계획조례」제26조에 의하면, 시장은 면적이 3천제곱미터 이상인 토지의 형질변경, 부피가 1천세제곱미터 이상인 토석채취, 물건을 쌓아놓는 면적이 500제곱미터 이상인 토지에 물건을 쌓는 행위, 경사도 21도 이상인 토지의 개발행위의 경우 위원회의 자문을 거쳐야 한다. 한편, 「국토계획법」제64조제1항, 같은 조 제2항에 의하면, 시장등은 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 되나, 도시·군계획시설결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 제85조에 따라 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시·군계획시설의 부지에 대하여는 제1항에도 불구하고 ①가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경, ②도시·군계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경, ③건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(제56조제4항제2호에 해당하는 경우는 제외한다)의 개발행위를 허가할 수 있다. 3) 대법원은 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다”(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 등 참조)라고 판시하고 있으며, 청구인은 이 사건 처분에 ① 행정절차법 제23조 및 동법 시행령 제14조의 2에 명백히 위반되는 절차적 하자가 존재하고, ② 불허가 사유 역시 피청구인이 이 사건 부지 등에 대한 사실(사정)을 오인한 것에 비롯한 위법이 있으며, ③ 이 사건 부지 인근에 청구인과 동일한 상황의 임차인에 대해서는 개발행위허가신청을 허가하여 주었음에도 청구인에 대해서는 합리적 이유 없이 거부하였으므로 평등원칙에 위반되고, ④ 이 사건은 공공의 이익보다 청구인의 사적 침해가 더 큰 경우에 해당하여 비례원칙에도 위반되므로 이 사건 처분이 취소되어야 한다고 주장한다. 청구인의 위 ① 주장에 대하여 살피건대, 이 사건 처분서에 불허가사유가 기재되어 있으므로, 청구인의 위 주장은 아무런 이유 없다. 청구인의 위 ② 주장에 대하여 살피건대, 청구인이 제출한 증거만으로는 사실오인 주장을 인정하기에 부족하다. 청구인의 위 ③ 주장에 대하여 살피건대, 청구인이 제출한 증거만으로는 위 주장을 인정하기에 부족한 반면, 피청구인이 제출한 자료에 의하면 청구인의 토지와 기존 허가대상지는 동일한 상황이 아니어서 달리 취급하였고, 따라서 평등의 원칙을 위반하지 않았다는 피청구인의 반론이 타당한 것으로 보인다. 청구인의 위 ④ 주장에 대하여 살피건대, 청구인이 제출한 증거만으로는 공공의 이익보다 청구인의 사적 침해가 더 큰 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 오히려 공공의 이익이 더 크다고 보아 비례의 원칙에 부합하는 것으로 판단하여 청구인의 신청을 불허가한 피청구인의 판단이 타당한 것으로 보인다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 지층 미끄러짐 억제공의 하나이며, 미끄러짐 면 가까이까지 우물을 파서 모은 물을 배수한다. 두 개 이상의 수원, 못, 우물 등으로부터 집수되어 하류로 보내는 우물을 말한다. 2) 판례는 구도시계획법상의 토지형질변경허가(현행 개발행위허가의 일종)를 재량행위로 본다.(대법원 1999. 2. 23. 98두17845)