건축물용도변경허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2013년경부터 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 지상 ○층 ○○, ○○호(이하 ‘이 사건 건물’)에서 노래연습장을 운영하는 자로, 2018. 6. 8. 피청구인에 대하여 이 사건 건물을 근린생활시설(일반음식점)에서 위락시설(유흥주점)으로 변경하는 내용의 용도변경허가신청(이하‘이 사건 신청’이라고 한다)을 하였다. 피청구인은 2018. 6. 19. 이 사건 건물이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하‘국토계획법’이라고 한다) 제76조, 같은 법 시행령 제71조 및 ○○시 도시계획조례(이하‘이 사건 조례’라고 한다)에 의거, 일반상업지역에서 위락시설의 경우 공원·녹지 또는 지형지물에 따라 주거지역과 차단되거나 주거지역으로부터 50미터 이상 떨어져 있어야 입지가능하다는 규정에 부적합하다는 이유로 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 근거인 ○○시 도시계획조례 제23조 8호 별표9에 따르면, 일반 상업지역 내에서 공원·녹지 또는 지형지물에 의해 주거지역과 차단된 경우, 주거지역으로부터 50m이상 떨어진 대지인 경우 위락시설을 건축할 수 있다. 이 사건 건물이 주거지역으로부터 50m이내에 위치하고 있는 것은 사실이나, 이 사건 건물과 주거지역 사이에는 도로(○○ : 15∼20m)가 개설되어 있어 주거지역과 시각적·공간적·청각적으로 차단되어 있다.‘지형지물’은 건축물과 같이 단순히 시각적인 차단만을 요하지 않고 공원·녹지·하천·도로 등에 의하여 지역 간을 공간적으로 분리하여 접근의 곤란성이나, 시각적·청각적 측면에서의 영속적인 차단기능을 수행할 수 있는 시설이며, 지형지물로부터의 차단은 단순히 사전적 의미에 국한하지 않고 공간적으로 분리하는 것 역시 함축적 차단수단의 지형지물이라고 할 수 있다. 결국 위 도로는 지형지물에 포함된다고 할 것이므로 이 사건 처분은 도시계획조례를 위반한 위법한 처분이다. 2) 이 사건 도시계획조례에서 지형지물의 의미를 명확히 규정하고 있지 않으나, 국토계획법시행령 제55조 제5항은 연접개발과 관련하여 도로·하천·공원 등을 “지형지물” 이라고 규정하고 있고, 산지관리법 시행규칙 제18조 제5항 역시 도로 또는 20m 이상 하천, 공원 등 지형지물에 의한 분리 등 용어를 사용하므로 도로가 지형지물에 해당함은 명백하다. 3) 한편 경기도 행정심판위원회의 재결례(○○경행심○○)에 의하면“도로는 공원이나 녹지와 마찬가지로 지역의 연속성을 차단하는 지형지물로 봄이 상당하다고 할 것이고, 국토계획법시행령 제55조 제5항 제1호 가목에서 도로·하천·공원 등 지형지물이라고 표현되어 있는 점을 고려할 때 일반적으로 도로를 지형지물로 봄이 사회일반의 관념에 부합한다고 보아 도로를 도시계획조례 제69조의 지형지물에 포함하지 아니하여 용도변경허가신청을 반려한 것은 국토계획법 및 도시계획조례에 의한 건축제한의 법리를 오해하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있고, 이를 지적하는 청구인의 주장은 이유 있다.”라고 하는바, 이 사건 처분은 위와 같은 재결의 기속력에 반하는 것이다. 4) 이 사건 처분은 평등의 원칙 및 자기구속의 원칙을 위반한 것이다. 이 사건 건물과 주거지역 사이에 개설된 도로는‘지형지물’에 해당함에도 불구하고,‘지형지물’에 대한 구체적인 유형에 대한 언급 없이 막연하게 공원·녹지 또는 지형지물에 따라 주거지역과 차단되지 않았다는 이유로 이 사건 신청을 반려한 것이므로 위법하다. [보충서면] 5) 피청구인 주장과 같이 도로를‘지형지물’로 규정한 국토계획법 시행령 제55조 제5항은 삭제되었지만, 위 조항이 폐지되었다고 하여 지형지물이란 용어의 정의까지 달라지는 것은 아니다. 피청구인은 현행 국토계획법에서 지형지물에 대한 규정이 없다고 하여 지형지물을 판단함에 있어 단순히 주거지역과의 차단(시각적 차단) 여부만을 고려한다고 하였으나, 그렇다면 녹지(완충녹지, 연결녹지, 경관녹지) 역시 주거지역과의 시각적인 차단이 되는 시설로 볼 수 없는 것이다. ‘지형지물’은 건축물과 같이 단순히 시각적인 차단만을 요하지 않고 공원 녹지 하천·도로 등에 의하여 지역 간을 공간적으로 분리하여 접근의 곤란성이나, 시각·청각 측면에서의 영속적 차단기능을 수행할 수 있는 시설이며, 지형지물로부터의 차단은 단순히 사전적 의미에 국한하지 않고 공간적으로 분리하는 것 역시, 함축적 차단 수단의 지형지물이라고 할 수 있다. 6) 이 사건 건물은 8층으로 도로에 접한 주거지역의 건물이 2층이라는 점을 감안하면, 수직 측면에서 시각·청각·공간적으로 완전하게 차단되었음을 알 수 있다. 그렇기 때문에 단순히 15m 도로가 있다는 사실만 가지고 주거지역과 위락시설이 지형지물에 따라 차단되었다고 단정하는 것은 아니며, 같은 견지의 피청구인 주장은 이유가 없는 것이다. 7) 피청구인은 이 사건 건물에 청소년들이 이용하는 교육연구시설인 학원이 입점하고 있어 주거교육환경을 보호할 필요가 있다고 주장하나, 사실조사결과 4층(69.29㎡), 5층(266.75㎡), 6층(96.41㎡)에 학원이 입점한 것은 사실이나, 학원으로 쓰는 바닥면적의 합계가 500m'미만(432.45㎡)로 이는 교육연구시설이 아닌 제2종 근린생활시설이며, 교육환경법제8조에 의하여 교육환경보호 구역이 설정되거나 고시된 사실도 없는 지역임을 확인하였다. 참고로 청소년보호법 제2조 5호 가목 5) 에 의하면, 노래연습장 역시 위락시설(유흥주점)과 동일하게 청소년 유해업소로 취급하고 있는 상황으로 볼 때, 피청구인의 주장대로라면, 이 사건 건물에는 노래연습장조차도 입점할 수 없을 것이나 노래연습장은 별도의 규제가 없이 운영하고 있다. 나. 피청구인 주장 1) 국토계획법 제76조, 같은 법 시행령 제71조 및 ○○시 도시계획조례 제23조 규정에 의거 일반상업지역 안에서 위락시설(공원·녹지 또는 지형지물에 따라 주거지역과 차단되거나 주거지역으로부터 50미터 이상 떨어져 있는 대지에 건축하는 것은 제외)은 원칙적으로 입지가 불가하다. 2) 청구인은“도로”가 지형지물의 범주에 포함된다고 주장하며, 그 근거로 국토계획법 시행령 55조 제5항 제1호 가목 등을 예로 들고 있으나, 위 조항은 2011. 3. 9. 삭제되었다. 3) 현행 국토계획법 제2조에는“지형지물”에 대하여 규정을 두고 있지 아니하며, 국토계획법 시행령 [별표9] 제1호 나목 및 ○○시도시계획조례 제23조에서‘공원·녹지 또는 지형지물에 따라 주거지역과 차단’이라는 문언으로 볼 때,‘지형지물’을 판단함에 있어서는 주거지역과의 차단 여부를 고려하여야 할 것이다. 국토계획법 제36조 제1항 제1호 가목에서 주거지역을 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 지정된 지역으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표 9 제1호 나목에서 일반상업지역 안에서 위락시설을 건축하는 경우 주거지역으로부터 원칙적으로 일정한 거리를 두도록 한 취지는 주거지역에 거주하는 주민의 안녕을 저해하거나 건전한 생활환경 또는 교육환경이 악화되는 등 위락시설의 건축에 따라 위락시설이 거주지역에 미치는 부정적인 영향을 최소화하려는 것이라 할 것이며, 이러한 취지에 비추어 볼 때 지형지물이 그 사이에 있어서 위락시설에 대한 접근을 제한하거나 위락시설과 주거지역 사이를 시각적·청각적인 측면에서 상당한 정도로 차단하는 등 위락시설과 주거지역 간에 일정한 거리를 둔 경우와 같은 효과가 있는 경우로 보아야 할 것이다. 이 사건 대지가 위치한 일반상업지역과 가까운 주거지역의 건축물 현황을 살펴보면 다수의 단독주택 및 근린생활시설이 위치해 있는 제1종일반주거지역(○○택지지구)과 폭원 15미터의 도로를 사이에 두고 있으며, 주변 근거리 횡단보도로 접근이 가능한 위치에 입지하고 있으므로 접근성·시각적·청각적 측면에서 주거지역과 일반상업지역의 위락시설 사이에 단순히 15m 도로가 있다는 사실만으로는 주거지역과 위락시설이 지형지물에 따라 차단된 경우에 해당된다고 단정할 수 없다 할 것이다. 4) 더욱이, 이 사건 건축물에는 청소년들이 이용하는 교육연구시설(학원)이 입점해 있고 “주거지역”이 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 지정된 지역이라는 점을 감안하여 본다면 그와 같은 주거·교육환경을 보호하고자 행한 이 사건 처분에는 위법·부당함이 전혀 없으므로 청구인의 주장은 이유가 없다. 5) 참고로 이 사건 처분 전인 2017. 12. 5. 청구인이 용도변경 허가 거부처분에 대하여 이의신청을 하여‘민원처리에 관한 법률’ 제34조에 따라 민원조정위원회 심의를 한 결과 위 이의신청을 기각하였다. 3. 이 사건 심판청구의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14.> 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 ③ 제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14.> ④ 시설군은 다음 각 호와 같고 각 시설군에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 1. 자동차 관련 시설군 2. 산업 등의 시설군 3. 전기통신시설군 4. 문화 및 집회시설군 5. 영업시설군 6. 교육 및 복지시설군 7. 근린생활시설군 8. 주거업무시설군 9. 그 밖의 시설군 【건축법 시행령】 제14조(용도변경) ⑤ 법 제19조제4항 각 호의 시설군에 속하는 건축물의 용도는 다음 각 호와 같다. <개정 2008. 10. 29., 2010. 12. 13., 2011. 6. 29., 2014. 3. 24., 2016. 2. 11., 2017. 2. 3.> 4. 문화집회시설군 가. 문화 및 집회시설 나. 종교시설 다. 위락시설 라. 관광휴게시설 7. 근린생활시설군 가. 제1종 근린생활시설 나. 제2종 근린생활시설(다중생활시설은 제외한다) 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) ① 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. ② 제37조에 따라 지정된 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 조례로 정할 수 있다. <개정 2011. 4. 14.> ③ 제1항과 제2항에 따른 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다. ④ 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등을 변경하는 경우 변경 후의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등은 제1항과 제2항에 맞아야 한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제71조(용도지역안에서의 건축제한) ①법 제76조제1항에 따른 용도지역안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한(이하 "건축제한"이라 한다)은 다음 각호와 같다. <개정 2014. 1. 14.> 8. 일반상업지역안에서 건축할 수 없는 건축물 : 별표 9에 규정된 건축물 [별표 9] <개정 2016. 11. 1.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270889"></img> 【(구)국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】(2011. 3. 9. 대통령령 제22703호로 일부개정되기 전의 것) 제55조(개발행위허가의 규모) ⑤해당 개발행위가 제1항에 따른 개발행위허가의 규모에 적합한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제4항에 따라 산정한 개발행위면적이 제1항에 따른 개발행위허가의 규모를 넘어서는 경우에도 개발행위를 허가할 수 있다. <개정 2004.1.20, 2005.1.15, 2005.9.8, 2007.4.19, 2008.9.25, 2009.7.7, 2010.4.29> 1. 다음 각 목의 요건을 갖춘 경우. 다만, 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 지역여건상 다음 각 목의 요건을 적용하는 것이 불합리하다고 인정하는 경우에는 해당 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 요건을 완화할 수 있다. 가. 개발행위허가의 대상인 토지가 개발행위가 완료되었거나 개발행위허가 등에 의하여 개발행위가 진행중이거나 예정된 다른 토지와 고속국도·일반국도 또는 너비 20미터 이상의 도로·하천·공원 등 지형지물에 의하여 분리될 것 【○○시 도시계획조례】 제23조(용도지역 안에서의 건축제한) 영 제71조제1항 및 영 제78조제1항에 따라 용도지역 및 자연취락지구 안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 다음 각 호와 같다. 8. 일반상업지역 안에서 건축할 수 없는 건축물 : 별표 9 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270891"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 청구인은 2013년경부터 이 사건 건물에서 노래연습장을 운영하는 자로, 2018. 6. 8. 피청구인에 대하여 이 사건 건물을 근린생활시설(일반음식점)에서 위락시설(유흥주점)로 변경하는 내용의 용도변경허가신청을 하였다. 나) 피청구인은 2018. 6. 19. 이 사건 건물이 국토계획법 제76조, 같은 법 시행령 제71조 및 ○○시 도시계획조례에 의거, 일반상업지역에서 위락시설의 경우 공원·녹지 또는 지형지물에 따라 주거지역과 차단되거나 주거지역으로부터 50미터 이상 떨어져 있어야 입지가능하다는 규정에 부적합하다는 이유로 이 사건 신청을 반려하는 처분을 하였다. 2) 건축법 제19조 제2항, 제4항 제4호, 같은 법 시행령 제14조 제5항 제7호, 같은 항 제4호 다목 등에 따르면 근린생활시설로 사용승인을 받은 건축물의 용도를 위락시설로 변경하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 제2항에 따르면 건축물의 건축 행위로서 개발행위를 하려는 자는 시장 등의 개발행위허가를 받아야 하고, 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에도 이와 같다. 한편 같은 법 제 제76조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제8호에 따른 [별표9]에 따르면 일반상업지역으로 용도가 지정된 지역 안에서는 건축법 시행령 별표 1 제16호의 위락시설은 설치할 수 없으나, 다만 공원·녹지 또는 지형지물에 따라 주거지역과 차단되거나 주거지역으로부터 도 시·군 계획조례로 정하는 거리 밖에 있는 대지에 건축하는 것은 제외한다. 구 국토계획법 시행령(2011. 3. 9. 대통령령 제22703호로 일부개정되기 전의 것) 제55조 제5항 제1호 가목에는“고속국도·일반국도 또는 너비 20미터 이상의 도로·하천·공원 등 지형지물”이라는 문구가 규정되어 있었으나, 위 제55조 제5항 전체가 시행령 개정으로 삭제되었다. 3) 이 사건 건물과 주거지역 사이에 있는 도로가 ○○시 도시계획조례 제23조 8호 별표9에 기재된‘지형지물’에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 가) 먼저 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제5항에‘너비 20미터 이상의 도로·하천·공원 등 지형지물’이라는 규정이 있으므로, 이 사건에서도 도로를 지형지물로 보아야 하는지 여부에 관하여 보건대, 위 시행령 조항은 현재 삭제되었을 뿐 아니라 위 시행령에 규정된‘너비 20미터 이상의 도로·하천·공원 등 지형지물’에서의‘지형지물’은‘개발행위의 규모’의 산정요소로 규정된 것일 뿐 이 사건과 같이 ‘위락시설과 주거지역의 차단’여부를 결정하는 개념으로 규정된 것이 아니므로, 그와 같은 규정을 근거로‘지형지물’이라는 개념에는 반드시‘도로’가 포함되는 것이라고 단정할 수도 없다. 나) 위와 같은 불확정개념에 사건의 구체적인 사실관계가 해당하는지 여부는 입법취지와 목적에 따라 달리 판단되어야 하는 것이고, 이는 처분청의 재량판단의 영역에 속한다 할 것이다. 따라서 처분청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 이 사건 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당되는 것인지 여부를 보건대, 위 조항의 입법 목적은 주거지역에 거주하는 주민들의 건전한 생활환경 내지 교육환경에 부정적인 영향을 미치는 것을 막고자 하는 것이라는 점,‘지형지물’에 해당하는지 여부는 주거지역과의 거리가 50미터 이상 떨어져있는 것과 마찬가지로 볼 수 있을 정도의 차단효과가 있는지 여부로 결정하여야 한다는 점 등을 고려하면 이 사건에서의 폭 15미터 도로는 주거지역에 거주하는 주민들의 건전한 생활환경 내지 교육환경에 부정적인 영향을 미치는 것을 막을 수 있을 정도의 지형지물로 보기 어렵다 할 것이고, 처분청의 이와 같은 판단이 재량권의 일탈이나 남용에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 다음으로 이 사건 처분이 재결의 기속력에 반하는 것인지에 관하여 보건대, 재결의 기속력이란 당해 사건의 당사자인 행정청을 적극적, 소극적으로 기속하는 효과를 의미할 뿐이므로 경기도 행정심판위원회의 재결(○○경행심○○)을 이유로 이 사건 처분이 재결의 기속력에 반한다고 볼 수는 없을 뿐 아니라 위 사건과 구체적 사실관계를 달리하는 사안에서의 처분이므로 이러한 처분이 자기구속의 원칙 및 평등의 원칙을 위반하였다고 볼 수도 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.