건축법위반 이행강제금 부과처분 등 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인들은 경기도 ○○시 ○○로○○○번길 ○○에 소재하는 ○○빌리지(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)에 거주하는 자들로, 2020. 11. 3.부터 같은 해 11. 7.까지 이 사건 건축물의 방수공사를 위해 옥상 조경시설을 철거하였다. 나. 피청구인은 이 사건 건축물에 대한 현장조사 결과 「건축법」 제42조를 위반하여 옥상조경면적을 확보하지 않고 훼손한 사실을 확인하고 2021. 2. 16. 청구인들에게 위반건축물 시정명령 처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 같은 해 3. 26. 1차 시정명령을 한 후 같은 해 3. 29. 건축물대장에 이 사건 건축물의 위반사항을 표시하였으며, 같은 해 5. 18. 2차 시정명령을 하였음에도 시정이 없자 같은 해 9. 16. 청구인들에게 이행강제금 부과 처분 사전통지 및 시정촉구를 거쳐 2022. 5. 30. 「건축법」 제80조에 따라 이행강제금 1,652,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인들 주장 1) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성 가) 청구인들은 누수 피해로 인하여 불가피한 공사를 진행하였음 이 사건 처분의 원인이 되는 사실인 이 사건 건축물의 조경 관련 공사를 진행한 것은 사실이다. 옥상 정원으로 인한 5층 입주 세대의 누수 문제가 끊이지 않았고, 이를 해결하기 위하여 2017. 10. 24.부터 같은 해 10. 26.까지 8,000,000원을 들여 방수공사를 1차로 진행하였다. 하지만 2020년 여름철부터 특히 강우가 많았던 2021년 여름까지 도저히 정상적인 생활을 할 수 없는 세대가 존재하였고, 이러한 불가피한 사유로 인해 화단을 제거할 수밖에 없었던 정당한 사유가 존재한다. 당시 2020년 11월까지도 누수가 멈추지 않았고 공사를 결정하기까지 누수탐지 전문가에게 의뢰하여 누수 사실을 확인하고 옥상에 위치한 조경으로부터 누수가 이어졌다는 사실을 알게 되어 공사를 진행하게 되었다. 누수로 인하여 피해 상황이 상당하였음은 입증자료로 제출한 누수피해 동영상으로 충분히 확인 가능한데, 어떠한 재산적 이익을 위한 공사도 아니었고, 누수 피해로 고통을 받는 세대를 위한 공사였기에, 불가피한 공사였음을 위원회에서 판단해 주기를 바란다. 처분의 원인이 되는 사실을 부정하는 것은 아니나, 당시 공사를 진행할 수밖에 없었던 정당한 사유가 존재하므로, 부디 모든 사정을 고려하여 이 사건 처분에 대해 다시 한번 판단해 주기를 바란다. 나) 조경의 원상복구로 얻을 공익보다 현 상태를 유지할 공익이 더욱 클 것임 조경으로 인한 피해 세대의 누수 피해는 감히 형용할 수 없을 정도로 습한 환경이 지속되어 곰팡이가 발생하는 등 피해 세대주와 세대 구성원의 건강에도 큰 영향을 미치고 있었다. 당시 빌라 대표인 김○○은 해당 민원을 방관할 수 없었고 적법한 절차를 거쳐 해당 공사를 시행할 수밖에 없다고 판단하여 전 세대의 의견을 취합하였으며 공사 반대의 의견도 분명 존재하였으나, 민주적인 절차를 거쳐 피해 세대를 보호하는 것이 더 중요하다고 판단되어 공사를 진행하게 된 것인데, 불법건축물로서 이행강제금까지 부과된 상황이다. 옥상의 누수를 방관할 수도 없는 상황이었고, 조경을 제거하여야 누수가 멈추게 될 상황이었으며, 누수는 옥상 및 바로 아래의 ○층 세대만의 문제가 아니라 다른 거주자들의 바닥 타일에도 누수로 인한 물이 스며들어 있는 상황이었다. 즉, 누수는 빌라 주민 전체의 생존권과 행복추구권을 위협하는 하자로서 지체 없이 대응하여야 했던 상황이었으며, 누수로 인한 곰팡이 피해 세대 중에서는 영유아가 먹고 자고 생활하고 성장하는 곳이기도 한 만큼 그 심각성이 매우 컸다. 하지만 관계 법령이 오히려 국민, 시민, 주민의 행복을 해치고 다시 곰팡이와 같이 살아야 하는 환경으로 원상복구 하라는 것은 헌법에 따른 법률 제정 목적과 취지에도 반하는 것이어서, 이 사건 심판청구를 통하여 구제받고자 한다. 누수의 문제는 심각한 민원이자 헌법에서 보장하는 생존권과 행복추구권의 문제로서 반드시 보수가 필요했었던 상황임을 강조하고자 하며 방수공사로 인하여 ○층 세대의 피해가 없어진 점에 비추어 보면 공익을 위해서도 반드시 필요했던 공사라고 사료된다. 이러한 제반 상황이 참작되지 않은 이 사건 처분의 위법성과 부당성을 발견하여 정의로운 비교 형량으로 청구취지에 따른 재결을 해주기를 바란다. 다) 소결 청구인들의 이 사건 건축물 옥상에 방수공사가 필수적이었던 점, 방수(누수) 공사 후 곰팡이 피해가 해결된 점, 이 사건 처분의 목적에 따라 조경을 원상복구 한다면 다시 곰팡이 피해가 우려되고 이를 헌법과 법률로 보장하는 국민, 시민, 주민의 생존권, 행복추구권을 오히려 박탈하는 처분으로서 위원회에서 다시 판단되어야 할 것이다. 2) 결론 따라서 이 사건 처분은 위법하고 부당하므로 청구취지에 따른 재결이 반드시 이루어져야 한다. 【보충서면】 3) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 건축법규에 의거하여 옥상 조경면적이 반드시 확보되어야 한다는 주장에 대하여 「건축법」 제1조의 목적은 건축물의 대지 구조 설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하기 위함이다. 공공복리의 증진은 당연 건축물에서 생활을 하거나 여러 활동을 하는 시민 또는 국민의 복리 향상일 것이며, 입법자는 이러한 의도로 위와 같은 법률의 제정 목적을 정하였을 것이다. 하지만 이러한 법률규정을 그대로 따랐다가는 오히려 공공복리가 심히 저하되는 상황에서도 피청구인은 이 사건 처분이 합법하고 타당하다고 주장하는데, 이 사건 처분의 근거는 누구를 위한 법률이며 누구의 공공복리 증진을 위한 것인지 알 수 없는 처분임에도 합법적이고 타당하다고 주장하고 있다. 현재로서는, 옥상 조경으로 인한 누수가 확실한 가운데 이를 다시 원상복구한다면 다시 누수가 시작되어 여러 세대에 큰 피해가 갈 것이 우려되는 상황이며, 그 피해자는 어린 아이부터 시작하여 건장한 성인, 그리고 노약자까지 미치게 된다. 피청구인이 주장하는 건축법규에 따라 모든 것을 원상회복하게 된다면, 「건축법」과 다른 관계 법령에서 목적으로 규정하는 공공복리의 증진은 과연 실현되는 것인지도 의문이다. 적어도 국민을 위한 행정이라는 그 입법자의 의도에 맞추어서 탄력적이고 재량적으로 그 절차나 처분이 이루어져야 할 터인데, 사람들이 죽어 나가는 처분과 상태가 합법이고 타당하다는 주장은 청구인들 외에도 모두의 공공복리 저하를 정당화하는 처분이라고 할 것이다. 마지막으로, 「행정심판법」은 이렇게 위법하고 부당한 처분으로부터 구제받을 수 있는 절차와 제도를 마련하여 청구인들 외 모두를 구제할 수 있는 결정을 할 수 있는 기관으로 행정심판위원회가 이 사건 처분이 유지되어 얻을 수 있는 공익과 청구취지에 따른 재결로 얻을 수 있는 공익을 비교 형량하여 합리적이고 이상적인 결정을 할 것이라 믿어 의심치 않는다. 따라서 피청구인의 주장은 오히려 공공복리를 저해하는 이 사건 처분을 유지하자는 주장으로서, 청구인들이 전보다 건강하게 살아갈 수 있는 환경에서 생활할 수 있도록 청구취지와 같은 재결이 절실하다고 할 것이다. 나) 조경을 훼손한 위반사항이 명백하고 원상복구되지 않았다는 주장에 대하여 조경의 원상회복은 집에 누수를 견디며 살아가라는 살인적인 처분으로밖에 받아들여지지 않는다. 누수로 인한 피해가 상당함을 이미 앞서 제출한 심판청구서와 함께 증거를 전부 제출하였고, 조경을 제거한 후에야 누수 피해가 사라지고 오히려 건물의 안정성 또한 확보된 상황이다. 또한, 옥상 조경은 건축물의 주요 기능으로서 작용하기보다는 미관상 부분을 향상하는 데에 있어, 조경이 없다고 하더라도 건물 자체의 안정성을 해치지는 않는다. 관계 법령에서 규정하고 있는 공공복리의 증진이 오히려 청구인들에게 피해를 입히고 있는 상황에서 원상복구를 한다고 하여 어떠한 공공복리를 증진할 수 있는지 의문인 상황에서, 과연 피청구인의 답변이 합법이고 타당한지 판단해 주기를 바란다. 누수탐지 전문 업체에 따르면, 문제의 화단에 발생한 균열로 인해 화장 아래 세대의 피해가 있었고 기간이 상당했던 점, 그리고 그 누수의 원인이 화단 바닥 크랙으로 확인되는 점, 화단 철거 후에는 우레탄 바닥이 부풀어 상당한 물이 고여있었던 점을 확인할 수 있고, 무엇보다 추후 화단을 다시 원상복구 하게 되더라도 나무뿌리가 다시 옥상을 파고들 가능성이 높으며, 콘크리트면 상당 부분이 부서져 균열이 더욱 심해질 것이라는 소견도 존재한다. 피청구인이 그저 기속적인 행정절차와 법과 원칙에 따라 다시 원상복구를 하여 아래 세대는 물론 건물 전체의 안정성까지 해치는 것을 원하는 것인지, 그리고 그것이 과연 국민의 안전과 행복을 위하여 노력하여야 하는 행정행위인지 묻고 싶다. 법률이라는 것은 입법자에 의하여 제정되고 입법자는 국민의 투표로부터 당선된 자들이 결정하는 것으로, 법률이라는 것은 국민을 위해 있는 것이어서, 그 법률이 국민의 공공복리를 저해한다면, 정의로운 심판을 통하여 다시 판단되어야 할 것이다. 다) 시정기간이 주어졌음에도 불구하고 시정되지 않아 일시적 훼손을 넘어선 상황으로 판단된다는 주장에 대하여 청구인들은 충분한 시간을 가지고 본안 절차를 밟을지, 원상회복을 할지 수많은 고민을 하였고, 자문 의견도 받았다. 이 사건 건축물의 누수는 신축하고서 1년이 채 되지 않아 발생하였는데, 방수공사를 떠나 노후화를 걱정할 여지가 없었던 상황으로 조경 문제가 아닌 건축물 자체의 하자까지 우려되는 상황이었다. 이러한 상황에서, 이 사건 처분에 따라 원상회복을 하는 경우 이전과 같은 누수 피해가 발생할 것이 분명하였고, 조경 제거 후에야 정상적인 삶이 가능한 세대를 무시하고 다시 원상회복은 할 수 없었다. 그렇기에 청구인들 전부가 옥상 조경으로 인한 피해자는 아니지만, 피해 세대와 거주자 모두를 위하여 이행강제금까지 부담하면서도 본안 절차에 성실하게 임하는 것이다. 일시적 훼손의 상태를 넘어설 수밖에 없었던 이유도, 피해 세대의 피해를 간과할 수 없었고, 추후 지속적인 누수로 인한 건물 전체의 안정성 문제 또한 고려함에 따라 현 상황에 이르게 된 것이다. 그저 기속적인 행정절차와 법의 집행이 국민의 공공복리에 역으로 다가와 현 상황과 같은 처분이 이루어지기도 하기에 현명한 입법자는 이 사건 청구와 같은 절차를 마련해 놓은 것이고, 이러한 장치를 통해 청구인들과 같은 사람들이 구제받을 수 있는 것이다. 위에서 주장하였듯이, 이 모든 상황을 비교 형량하였을 때, 건축 관계 법령이 공공복리의 증진을 추구함에도 불구하고 이 사건 처분이 그대로 유지된다면 오히려 청구인들의 공공복리가 저해되는 상황임을 위원회에서 알아주기를 바란다. 따라서 이 사건 처분에 따라 원상복구를 하면 오히려 공공복리가 저해된다는 상황을 다시 한번 강조하고자 한다. 라) 소결 이 사건 처분이 공공복리 증진을 위한 결정이라고 하나, 오히려 이 사건 처분이 유지되어 얻을 수 있는 공익보다 청구취지에 따른 재결로 얻을 수 있는 공익이 현저히 큰 상황에서, 피청구인의 어떠한 주장도 이유 없다고 할 것이다. 4) 결론 따라서 이 사건 처분은 청구인들에게 위법하고 부당하므로 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 건축물의 현황 이 사건의 원인이 된 건축물의 현황을 정리하면 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830699"></img> 2) 청구인 주장에 대한 답변 가) 「건축법」상 이행강제금 제도는 위반건축물 위반행위 근절에 취지가 있음 현행법은 건축법규를 준수하지 않는 불법건축행위 등 현행법 위반행위에 대해 허가 또는 승인을 취소하거나 건축주 등에게 공사중지명령, 건축물의 해체ㆍ사용중지 등 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고, 해당 시정명령의 실효성을 높이기 위하여 금전적 부담이라는 심리적 압박을 통하여 의무이행을 유도하는 이행강제금 제도를 두고 있다. 최근 이행강제금 제도의 실효성을 확보하기 위하여 상습적 위반에 대한 이행강제금 가중범위 확대 및 가중의무화 등 현행법 개정이 이루어져 왔음에도 불구하고, 여전히 위반건축물 위반행위가 근절되지 않고 지속적으로 발생하고 있어 이에 대한 제도개선이 필요하다는 지적이 제기되고 있다. 나) 이 사건 건축물의 위반건축물 등재는 건축법규 및 「행정절차법」상 적법함 「건축법」 제79조제4항 및 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제1항에서는 허가권자가 시정명령을 하는 경우에 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다는 허가권자의 의무규정을 두고 있다. 그리고 「행정절차법」 제21조(처분의 사전통지)에 따라 의견 제출 기한을 30일 이상 부여하였고, 처분 사전통지서에 정해진 기한 내에 위반사항이 해소되지 않을 경우에는 건축물대장에 위반사항이 등재됨을 고지하였다. ‘위반건축물 시정명령 처분 사전통지(2021. 2. 16.)’, ‘1차 시정명령(2021. 3. 26.)’ 처분 후에 ‘위반건축물 등재(2021. 3. 29.)’의 처분 과정은 건축법규 및 「행정절차법」상 적법하다. 다) 이 사건 건축물은 옥상 조경면적이 확보되어야 하는 시설물임 「건축법」 제42조에 따라 면적이 200㎡ 이상인 대지에 건축하는 경우 지방자치단체의 조례에 따라 조경하여야 하며, 확보하여야 하는 전체 조경면적의 2분의 1은 옥상에 설치 가능한데, 옥상에 설치한 조경면적의 3분의 2만큼만 조경면적으로 인정하도록 되어 있다. 「부천시 건축 조례」 제23조에 따라 연면적 1,000㎡ 이상 2,000㎡ 미만의 건축물인 경우 대지면적의 10% 이상을 조경면적으로 확보하여야 한다. 이에 따라 이 사건 건축물 옥상에는 「건축법」 및 「부천시 건축 조례」에 따라 신축 당시 옥상조경이 설치되었다. 따라서 건축물의 소유자 또는 관리자는 「건축법」 제42조에 따라 건축물의 대지ㆍ구조 ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전 기능 환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법령의 입법 취지에 따라 「건축법」 및 「부천시 건축 조례」에서 제시된 면적 이상의 조경면적을 유지하여야 할 의무가 있으며, 이를 위반하였을 경우 시정명령 및 이행강제금 부과 등의 행정처분을 받게 된다. 라) 이 사건 처분과 관련 원상복구를 위한 1년 이상의 시정명령 기회를 제공하였음 유선상으로 접수된 옥상 조경 훼손 민원신고에 따라 2021년 2월 이 사건 건축물의 옥상조경 훼손 여부를 확인한 결과 옥상 조경구간을 훼손한 사실이 확인되어, 2021. 2. 16. 위반건축물 시정명령 처분 사전통지를 하였고, 한 달 이상의 기간이 흐른 뒤인 같은 해 3. 26. 위반건축물 1차 시정명령 처분을 하였다. 허가권자는 「건축법」 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정 기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주에게 상당한 이행기한을 정하여 통보하고, 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하고 있다. 시정명령 당시 「건축법」 제80조 및 「부천시 건축 조례」 제44조에 따라 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 시정명령이 이행될 때까지 1년에 1회의 이행강제금이 반복 부과됨을 알렸다. 그러함에도 1년 이상의 상당한 기간이 경과한 2022년 5월 말까지도 원상복구가 되지 않아 2022. 5. 30. 위반건축물 이행강제금 부과의 이 사건 처분을 하게 되었다. 마) 침수ㆍ침습 등 옥상 누수의 부정적 결과를 이유로 조경을 훼손할 수 있는 법적 근거는 존재하지 않음 건축물의 노후화, 시공 하자 등으로 인해 옥상 조경으로부터 누수, 침습이 발생할 경우 통상적인 보수 절차는 옥상 조경을 철거하고 방수, 방습, 방근 등을 위해 지붕층 바닥을 재시공한 후 철거 전의 옥상 조경 면적과 동일한 면적으로 옥상 조경을 재조성하는 방식으로 진행되므로 일시적인 조경 훼손이 있을 수 있다. 그러나 일시적인 조경 훼손 후 건축주 등 관리인은 피청구인의 적발 여부와 상관없이 건축물 원상복구 의무가 있다. 바) 이 사건 처분은 부당하거나 공익을 해치지 않음 이행강제금 제도는 위반건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속하여 부과함으로써 건축물의 안정과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 2002. 8. 16.자 2002마1022 결정 참조). 청구인은 1년 이상의 상당한 기간에 걸친 시정명령과 이행강제금 부과 처분에도 현재까지 훼손된 옥상 조경을 원상복구 하지 않고 위반상태를 유지하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 법에서 정한 공공복리의 증진과 건축물의 안전과 기능, 미관을 위한 행정행위임을 밝힌다. 3) 결론 가) 청구인은 이 사건의 경우 부득이하게 옥상 조경을 훼손한 것이며 다시 옥상 조경을 원상복구할 경우, 침수 침습이 발생하게 되어 누수피해가 다시 발생할 수 있다며 이행강제금을 부과하는 이 사건 처분과 건축물대장에 위반건축물로 등재한 처분이 부당하다고 주장하고 있다. 나) 그러나 건축 관련 법규에 의거, 반드시 확보되어야 하는 옥상조경의 면적을 확보하지 않고 조경을 훼손한 위반사항이 명백하고, 위반사항이 원상복구되지 않았기에 건축법령에 따라 적법하게 이 사건 처분을 하게 되었다. 아울러 이 사건 처분의 절차 중 1년 이상의 상당한 기간을 두어 시정할 수 있도록 시간이 있었음에도 시정되지 않았으므로 청구인들이 이 사건 처분의 부당함을 주장할 수는 없다. 다) 이에 따라 피청구인은 건축법령 위반사항에 대하여 「건축법」 제79조, 제80조 및 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」에서 정하는 바에 따라 소유자에게 시정명령 처분 사전통지ㆍ시정명령ㆍ위반건축물 등재ㆍ이행강제금 부과 처분 사전통지ㆍ이행강제금 부과의 순서로 처분한 것이어서, 이는 「건축법」 및 관련 법령에 적합한 행정처분이었으며 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없는 것이므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제42조(대지의 조경) ① 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다. 다만, 조경이 필요하지 아니한 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여는 조경 등의 조치를 하지 아니할 수 있으며, 옥상 조경 등 대통령령으로 따로 기준을 정하는 경우에는 그 기준에 따른다. ② 국토교통부장관은 식재(植栽) 기준, 조경 시설물의 종류 및 설치방법, 옥상 조경의 방법 등 조경에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용ㆍ어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. 【건축법 시행령】 제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수) ① 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에서“대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다. 2. 법 제42조에 따른 대지의 조경에 관한 사항을 위반한 경우 ② 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. ③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토교통부령으로 정한다. ■ 건축법 시행령 [별표 15] 이행강제금의 산정기준(제115조의2제2항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830701"></img> 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2제1항제2호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 2. 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 3. 위반면적이 30제곱미터 이하인 경우(별표 1 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정하며, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물은 제외한다) 4. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물의 구분소유자가 위반한 면적이 5제곱미터 이하인 경우(별표 1 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정한다) 5. 법 제22조에 따른 사용승인 당시 존재하던 위반사항으로서 사용승인 이후 확인된 경우 6. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제9조에 따라 같은 조 제1항 각 호에 따른 기간(같은 조 제3항에 따른 환경부령으로 정하는 규모 미만의 시설의 경우 같은 항에 따른 환경부령으로 정하는 기한을 말한다) 내에 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하려는 배출시설(처리시설을 포함한다)의 경우 6의2. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제10조의2에 따라 같은 조 제1항에 따른 기한까지 환경부장관이 정하는 바에 따라 허가신청을 하였거나 신고한 배출시설(개 사육시설은 제외하되, 처리시설은 포함한다)의 경우 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2제1항제2호에서 “대통령령으로 정하는 비율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 1. 제1항제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 【조경기준】(국토교통부고시 제2021-1778호) 제3조(정의) 이 기준에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다. 10. "옥상조경"이라 함은 인공지반조경 중 지표면에서 높이가 2미터 이상인 곳에 설치한 조경을 말한다. 다만, 발코니에 설치하는 화훼시설은 제외한다. 제4조(조경면적의 산정) 조경면적은 식재된 부분의 면적과 조경시설공간의 면적을 합한 면적으로 산정하며 다음 각 호의 기준에 적합하게 배치하여야 한다. 1. 식재면적은 당해 지방자치단체의 조례에서 정하는 조경면적(이하 "조경의무면적"이라 한다)의 100분의 50 이상(이하 "식재의무면적"이라 한다)이어야 한다. 2. 하나의 식재면적은 한 변의 길이가 1미터 이상으로서 1제곱미터 이상이어야 한다. 3. 하나의 조경시설공간의 면적은 10제곱미터 이상이어야 한다. 제12조(옥상조경 면적의 산정) 옥상조경의 면적은 다음의 각호의 기준에 따라 산정한다. 1. 지표면에서 2미터 이상의 건축물이나 구조물의 옥상에 식재 및 조경시설을 설치한 부분의 면적. 다만, 초화류와 지피식물로만 식재된 면적은 그 식재면적의 2분의 1에 해당하는 면적. 또한, 초화류와 지피식물이 식재된 상부에 태양광 발전설비를 병행 설치한 경우 식재면적의 2분의 1에 해당하는 면적을 조경면적으로 인정하나, 태양광 발전설비 하단의 영구음지 부분은 조경면적 산정시 제외한다. 2. 지표면에서 2미터 이상의 건축물이나 구조물의 벽면을 식물로 피복한 경우, 피복면적의 2분의 1에 해당하는 면적. 다만, 피복면적을 산정하기 곤란한 경우에는 근원경 4센티미터 이상의 수목에 대해서만 식재수목 1주당 0.1제곱미터로 산정하되, 벽면녹화면적은 식재의무면적의 100분의 10을 초과하여 산정하지 않는다. 3. 건축물이나 구조물의 옥상에 교목이 식재된 경우에는 식재된 교목 수량의 1.5배를 식재한 것으로 산정한다. 제15조(식재토심) ① 옥상조경 및 인공지반 조경의 식재 토심은 배수층의 두께를 제외한 다음 각호의 기준에 의한 두께로 하여야 한다. 1. 초화류 및 지피식물 : 15센티미터 이상 (인공토양 사용시 10센티미터 이상) 2. 소관목 : 30센티미터 이상 (인공토양 사용시 20센티미터 이상) 3. 대관목 : 45센티미터 이상 (인공토양 사용시 30센티미터 이상) 4. 교목 : 70센티미터 이상 (인공토양 사용시 60센티미터 이상) ② 새로운 녹화공법이 개발되어 토양 소재나 관수 방법 등이 제1항의 식재토심 규정과 맞지 않다고 조경기술사 등 관련 전문가의 검토의견이 제시될 경우 제1항의 식재토심 규정을 적용하지 아니할 수 있다. 제16조(관수 및 배수) 옥상조경 및 인공지반 조경에는 수목의 정상적인 생육을 위하여 건축물이나 구조물의 하부시설에 영향을 주지 아니하도록 관수 및 배수시설을 설치하여야 한다. 제17조(방수 및 방근) 옥상 및 인공지반의 조경에는 방수조치를 하여야 하며, 식물의 뿌리가 건축물이나 구조물에 침입하지 않도록 하여야 한다. 제18조(유지관리) 옥상조경지역에는 이용자의 안전을 위하여 다음 각호의 기준에 적합한 구조물을 설치하여 관리하여야 한다. 1. 높이 1.2미터 이상의 난간 등의 안전구조물을 설치하여야 한다. 2. 수목은 바람에 넘어지지 않도록 지지대를 설치하여야 한다. 3. 안전시설은 정기적으로 점검하고, 유지관리하여야 한다. 4. 식재된 수목의 생육을 위하여 필요한 가지치기ㆍ비료주기 및 물주기 등의 유지관리를 하여야 한다. 【부천시 건축 조례】 제23조(대지안의 조경) ① 법 제42조에 따라 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식수 등 조경에 필요한 조치를 하여야 한다. 1. 연면적(같은 대지안에 두동 이상의 건축물이 있으면 이들 연면적의 합계로 한다. 이하 이 조에서 같다)이 2천제곱미터 이상인 건축물: 대지면적의 15퍼센트 이상. 다만, 5천제곱미터 이상으로 사업승인대상 공동주택은 20퍼센트 이상 2. 연면적이 1천제곱미터 이상 2천제곱미터 미만인 건축물: 대지면적의 10퍼센트 이상 3. 연면적이 1천제곱미터 미만인 건축물: 대지면적의 5퍼센트 이상 4. <삭제 2013.05.13.> 5. 그 밖에 면적 200제곱미터 이상 300제곱미터 미만인 대지에 건축하는 건축물은 대지면적의 5퍼센트 이상 ③ 제1항에 따른 식수 등 조경에 필요한 면적(이하 “조경면적”이라 한다)의 산정은 다음 각 호의 정하는 바에 따른다. 1. 온실로 전용되는 부분의 조경면적(채광을 하는 지붕의 수평투영 면적으로 한다) 및 지표면으로부터 2미터 이상의 옥외ㆍ옥상부분의 조경면적은 3분의 2에 해당하는 조경면적을 산입할 수 있으며, 해당대지의 조경면적 기준의 2분의 1을 초과할 수 없음 2. 건축물의 주된 도로변에 조경을 위한 정자목(흉고직경 20센티미터 이상 교목으로서 수고 4미터 이상인 경우로 주변환경이 수목의 성장에 지장이 없는 경우에 한정한다)을 독립식재한 경우에는 수목당 7제곱미터로 산정한 면적을 조경면적에 산입할 있으나, 인공지반조경의 경우 토심이 1.5미터 이상 확보되어야 함 3. 제2호에 따른 수목 식재시 조경에 필요한 면적으로 인정되는 면적은 3주를 초과할 수 없음. 다만, 사업승인대상 아파트는 제외한다. 제44조(이행강제금의 부과) ① 법 제80조제1항 단서에 따라 연면적 60제곱미터 이하의 주거용 건축물인 경우와 법 제80조제1항제2호 중에서 주거용 건축물로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 위반행위의 경우에는 이행강제금 산정액의 2분의 1을 부과한다. 1. 영 제115조의2제1항제1호부터 제4호까지에 해당하는 경우 ② 법 제80조의2제1항 단서에서 “조례로 정하는 기간”이란 최초 시정명령이 있었던 날로부터 1년 이내를 말한다. ④ 법 제80조제5항에 따라 최초 시정명령이 있는 날을 기준으로 1년에 1회에 한정하여 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. ⑤ 법 제80조제2항에 따라 조례로 정하는 비율은 100분의 20으로 한다. 【건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙】(국토교통부령 제882호) 제3조(건축물대장의 기재) 「건축법 시행령」(이하 “영”이라 한다) 제25조제3호에서 “국토교통부령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 건축물의 증축ㆍ개축ㆍ재축ㆍ이전ㆍ대수선 및 용도변경에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항이 변경된 경우 2. 건축물의 소유권에 관한 사항이 변경된 경우 3. 법 및 관계 법령에 따른 조사ㆍ점검 등에 따른 건축물의 현황과 건축물대장의 기재내용이 일치하지 않는 경우 제8조(위반건축물의 기재) ① 허가권자는 법 제79조제4항에 따라 시정명령을 할 때마다 건축물대장에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 1. “위반건축물”이라는 표시 2. 위반일자 3. 위반내용 4. 시정명령한 내용 ② 제1항제1호의 “위반건축물”의 표시는 별지 제1호서식ㆍ제3호서식ㆍ제5호서식 및 제7호서식의 첫째면 장번호란 위에 하여야 한다. ③ 건축물대장의 변동사항란에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 1. “위반건축물”이라는 표기를 한 사실 2. 제1항제2호 내지 제4호의 내용 3. 제1항의 위반내용이 시정되거나 관계 법령 등의 변경으로 적법하게 된 경우 그 내용 ④ 제3항제3호의 경우에는 제2항의 “위반건축물”의 표시를 삭제하여야 한다. 【부천시 사무위임 조례】 제2조(위임사항) ② 부천시장(이하 “시장”이라 한다)의 권한에 속하는 사무 중 동장에게 위임하는 사항은 별표 1과 같다. [별표 1] 시 사무의 동 위임사항(제2조제2항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830703"></img> 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 공사계약서, 견적서, 출장보고서, 위반건축물 시정명령 처분 사전통지서, 시정명령 처분서, 처분 사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 경기도 ○○시 ○○로○○○번길 ○○에 소재하는 ○○빌리지라는 명칭의 이 사건 건축물에 거주하는 자들이다. 나) 청구인들은 2017. 10. 24. 5층 입주 세대의 누수 문제로 1차 방수공사를 진행하였으나, 2020년 여름 이후 강우량이 많아져 정상적인 생활이 힘든 세대가 발생함에 따라 2020. 11. 3.부터 같은 해 11. 7.까지 이 사건 건축물 옥상의 조경시설이 5층으로의 누수 발생 원인임을 파악하여 방수공사를 위해 조경시설을 철거하였다. 다) 피청구인은 2021. 2. 10. 이 사건 건축물에 대한 옥상 조경 위반사항을 확인하기 위해 출장하여 현장조사를 실시한 결과 법규상 반드시 확보되어야 하는 옥상 조경면적을 확보하지 않고 훼손한 위반사항을 확인하였다. 라) 피청구인은 2021. 2. 16. 청구인들에게 이 사건 건축물의 공용부분인 옥상에 조성된 조경을 무단으로 철거하였으므로 이를 원상복구 등의 시정조치 처분 예정이라는 내용으로 위반건축물 시정명령 처분 사전통지를 하였다. 마) 청구인들은 세대별로 2021. 2. 22.부터 같은 해 3. 19.까지 피청구인에게 ‘옥상이 있는 줄도 몰랐고 옥상 누수가 심하다는 이유로 방수공사를 했었으나 여전히 누수가 있어 타 업체에 의뢰하여 화단 내부 방수가 제대로 되지 않아 누수가 생긴다는 진단을 하였기에, 화단 철거가 부득이하다고 판단한 동대표가 임의로 공사를 진행하였고, 철거 진행 중인 사실을 알게 된 주민이 동대표에게 임의로 공사를 진행한 것에 항의하자 공사 진행 도중 주민들 의견수렴과 동의 절차를 진행하였으며, 다수 주민이 동의했고 이미 공사비를 지불했기에 어쩔 수 없다며 공사를 계속 진행하였음. 심한 누수가 발생한 화단의 방수를 위한 불가피한 조치였다고는 하나 동대표가 임의로 공사를 시작했고 일부 주민의 반대가 발생하니 28세대 중 20세대의 동의를 얻어 공사를 속행한 것인바, 반대한 소수의 가구에도 처분의 책임이 있는 것은 불합리한 처사라 생각됨. 원상복구가 아닌 시정명령이라면 과한 금액이 소요되지 않는 원만한 해결책을 제시해준다면 신속한 해결이 가능하리라 생각됨’이라는 취지의 내용으로 의견을 제출하였다. 바) 피청구인은 2021. 3. 26. 청구인들에게 이 사건 건축물의 공용부분인 옥상에 조성된 조경 면적 48㎡를 훼손하여 「건축법」 제42조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제79조에 따라 위반사항을 같은 해 4. 30.까지 원상복구(자진시정) 하라는 내용으로 위반건축물 1차 시정명령을 하였다. 사) 피청구인은 2021. 3. 29. 건축물대장에 이 사건 건축물의 위반사항과 시정명령 처분 사실을 표시하였다. 아) 피청구인은 청구인들이 원상복구 등을 자진 시정하지 않자 2021. 5. 20. 청구인들에게 「건축법」 제42조 위반사항을 같은 해 6. 25.까지 원상복구(자진시정) 하라는 내용으로 2차 시정명령을 하였다. 자) 피청구인은 청구인들의 시정조치가 없자 2021. 9. 17. 청구인들에게 같은 해 10. 23.까지 자진철거(원상복구) 등 시정하지 않을 경우 철근콘크리트조인 이 사건 건축물의 훼손된 옥상 조경 면적 99.43㎡에 해당하는 이행강제금 3,416,000원을 부과 예정이라는 내용으로 처분 사전통지 및 시정촉구를 하였다. 차) 피청구인은 2022. 4. 26. 청구인들에게 위반면적을 99.43㎡에서 48㎡로 변경하여 이행강제금 부과예정액을 1,652,000원으로 정정하였음을 통지하였다. 카) 피청구인은 2022. 5. 30. 청구인들에게 시정명령 미이행을 이유로 「건축법」 제80조에 따라 이행강제금 1,652,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 본안 판단에 앞서 청구인들의 이 사건 심판청구 중 건축물대장상 위반건축물 표시를 취소해달라는 부분에 대하여 그 적법 여부를 살펴본다. 「행정심판법」 제2조 및 제3조제1항에 따르면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있는데, “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하여 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위이며, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 행정처분이 될 수 없다. 이 사건의 경우와 같이 건축물대장에 「건축법」 위반 사실을 기재하는 것은 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고, 「건축법」 위반 사실 표기 여부에 따라 위법 여부가 좌우되거나, 「건축법」상의 시정명령이나, 이행강제금 부과에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니므로, 그 기재나 기재말소 행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계나 소유자의 법적 지위에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니라 할 것이다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96누5612 판결, 헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 99헌마602 결정 참조). 따라서 피청구인이 건축물대장에 이 사건 건축물에 대한 「건축법」 위반 사실을 기재한 것은 변동사항을 표시하는 사실행위일 뿐 행정처분에 해당하지 아니하므로, 이 사건 심판청구 중 건축물대장상 위반건축물임을 등재한 행위를 취소해달라는 부분은 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 한 부적법한 청구라고 할 것이다. 3) 청구인들은 이 사건 건축물 옥상에 방수공사가 필수적이었던 점, 방수(누수) 공사 후 곰팡이 피해가 해결된 점, 이 사건 처분의 목적에 따라 조경을 원상복구 한다면 다시 곰팡이 피해가 우려되고 이를 헌법과 법률로 보장하는 국민, 시민, 주민의 생존권, 행복추구권을 오히려 박탈하는 처분이라는 취지로 주장한다. 「건축법」 제42조제1항에 따르면 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 하지만, 조경이 필요하지 아니한 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여는 조경 등의 조치를 하지 아니할 수 있고, 옥상 조경 등 대통령령으로 따로 기준을 정하는 경우에는 그 기준에 따르며, 같은 법 제42조제2항에 따르면 국토교통부장관은 식재(植栽) 기준, 조경 시설물의 종류 및 설치방법, 옥상 조경의 방법 등 조경에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있다. 「조경기준」(국토교통부고시 제2021-1778호) 제12조에 따르면 옥상조경의 면적은 ① 지표면에서 2미터 이상의 건축물이나 구조물의 옥상에 식재 및 조경시설을 설치한 부분의 면적으로 하되, 초화류와 지피식물로만 식재된 면적은 그 식재면적의 2분의 1에 해당하는 면적으로 하고, 초화류와 지피식물이 식재된 상부에 태양광 발전설비를 병행 설치한 경우 식재면적의 2분의 1에 해당하는 면적을 조경면적으로 인정하나, 태양광 발전설비 하단의 영구음지 부분은 조경면적 산정시 제외하며, ② 지표면에서 2미터 이상의 건축물이나 구조물의 벽면을 식물로 피복한 경우, 피복면적의 2분의 1에 해당하는 면적으로 하는데, 피복면적을 산정하기 곤란한 경우에는 근원경 4센티미터 이상의 수목에 대해서만 식재수목 1주당 0.1제곱미터로 산정하되, 벽면녹화면적은 식재의무면적의 100분의 10을 초과하여 산정하지 않고, ③ 건축물이나 구조물의 옥상에 교목이 식재된 경우에는 식재된 교목 수량의 1.5배를 식재한 것으로 산정한다. 그리고 「조경기준」 제16조 및 제17조에 따르면 옥상조경 및 인공지반 조경에는 수목의 정상적인 생육을 위하여 건축물이나 구조물의 하부시설에 영향을 주지 아니하도록 관수 및 배수시설을 설치하여야 하고, 옥상 및 인공지반의 조경에는 방수조치를 하여야 하며, 식물의 뿌리가 건축물이나 구조물에 침입하지 않도록 하여야 한다. 「건축법」 제79조제1항에 따르면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 「건축법」 제80조제1항 및 같은 법 시행령 제115조의2제2항 [별표 15]에서는 허가권자가 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면, 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 용도변경을 한 건축물의 경우 용도변경을 한 부분의 시가표준액의 100분의 10에 해당하는 금액의 이행강제금을 부과하도록 정하고 있다. 한편, 「건축법」 제80조의2제1항제2호에서는 ‘그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경’할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제80조제2항에서는 ‘허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 100의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가중하여야 한다’라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제115조의3제2항에서는 ‘법 제80조제2항에서 “영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다. 1. 임대 등 영리를 목적으로 법 제19조를 위반하여 용도변경을 한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 2. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 신축 또는 증축한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 3. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 다세대주택의 세대수 또는 다가구주택의 가구수를 증가시킨 경우(5세대 또는 5가구 이상 증가시킨 경우로 한정한다) 4. 동일인이 최근 3년 내에 2회 이상 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우 5. 제1호부터 제4호까지의 규정과 비슷한 경우로서 건축조례로 정하는 경우’라고 규정하고 있다. 살피건대, 청구인들이 거주하는 이 사건 건축물은 「건축법」 제42조에 따라 필수 조경시설을 옥상에 설치한 건축물로 파악되는데, 「건축법」의 목적은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함에 있는바, 비록 이 사건 건축물의 누수 문제가 옥상 조경시설에 의한 것으로 조사되었더라도 방수 조치가 완료된 후 「건축법」상 요구되는 필수 조경면적을 다시 갖추어 안전뿐만 아니라 환경ㆍ미관도 향상시켜야 하는 것이어서, 청구인들이 방수 조치를 위해 주민동의 절차를 거쳐 이 사건 건축물의 옥상 화단을 철거하였더라도 방수 조치가 완료되었으면 국토교통부고시인 「조경기준」에 따라 뿌리가 누수에 영향을 주지 않는 식물종을 식수하고 수로의 유수 방향을 조절하는 등의 방법으로 누수가 더 이상 되지 않도록 점검한 후 다시 설계대로 옥상 조경면적을 갖추어야 「건축법」의 목적을 달성할 수 있다고 할 것이다. 피청구인은 청구인들에게 시정명령 처분 사전통지 및 의견제출 절차와 1차 및 2차 시정명령을 거쳐 이 사건 처분을 하기에 이르렀는데, 피청구인으로서는 「건축법」과 국토교통부고시 등 관계 법규에 따라 훼손된 조경면적이 어떠한 형태로든 설계대로 제대로 다시 갖추어졌는지를 확인하려는 것일 뿐이어서, 피청구인이 2021. 2. 16. 시정명령 처분 사전통지 같은 해 3. 26. 1차 시정명령 처분을 한 후 2022. 5. 30. 청구인들에게 행한 이 사건 처분에 이르기까지 상당한 시일을 자진하여 시정조치 할 수 있는 기간으로 부여하였다고 보이는바, 이 사건 처분이 가혹하여 위법ㆍ부당하다거나 재량권을 일탈ㆍ남용했다는 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 이 사건 건축물을 건축물대장에 위반건축물로 표시(등재)한 것의 취소를 구하는 부분은 부적법한 청구여서 각하하기로 하고, 청구인의 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.