건축법위반 이행강제금부과처분 무효확인청구

1. 사건개요 피청구인은 2014. 9. 22. 청구인에게 위반건축물 시정명령 이행촉구를 하였으나 직접 송달되지 않아 공시송달 공고를 거친 후 2015. 3. 17. 이행강제금을 부과(이하 ‘이 사건 처분’)하였다. 이 사건 처분도 직접 송달되지 않아 공시송달되었다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○○에서 부동산임대업 등을 영위하는 법인이고, 피청구인은 청구인이 ○○시 ○○구 ○○로 ○○○(이하 ‘이 사건 토지’) 지상에 무허가 위법건축물을 건축하였고 이에 따른 시정명령을 이행하지 않았다는 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 2009. 1. 8. 이 사건 토지 및 그 지상건물을 취득하고 이후 현재까지 소유하고 있다. 그리고 현재 청구인의 대표자인 박○○은 기존 대표자였던 이○○로부터 2012. 10.경 청구인에 대한 지분을 모두 인수하였고 현재 청구인의 대표자로 재직 중이다. 청구인의 대표자인 박○○은 청구인에 대한 지분을 인수한 후인 2012. 10.경부터 2013. 4.경까지 이 사건 토지 내 지상건물에서 영업 중이던 ‘○○○’라는 레스토랑을 잠시 운영하였으나 그 이후로 2015. 9.경까지는 이 사건 토지 내 지상건물을 공실인 채로 유지하였다. 그러던 중 2015. 9. ‘○○○○’이라는 업체에 임대를 주어 2016. 8.까지 운영하였고 2016. 10. 15.경부터 현재까지는 ‘○○○커피숍’이라는 업체에서 임차인으로서 운영 중이다. 3) 위와 같이 청구인은 이 사건 토지 내 지상건물을 2013. 4. 경 이후로 공실로 비워두고 있다가 2015. 9.경 이후부터 제3자에게 임대하여 운영하여 왔는바 전적으로 여러 임차인이 세입자로서 영업을 해온 관계로 청구인이 직접 이 사건 토지 및 지상건물 관리를 해오지는 않았다. 또한 이 사건 처분의 원인인 위법건축물 중 일부는 청구인이 이 사건 토지를 매수하기 전부터 설치되어 있던 것이며 특히 대표자 박○○이 청구인에 대한 지분을 인수하기 전부터 설치되어 있었다. 결국 청구인이 이 사건 토지 및 지상건물을 모두 제3자에게 임대한 2013. 4. 이후로는 비록 청구인 사무소 소재지가 이 사건 토지이기는 하나 더 이상 업무를 해오지 않았던 관계로 피청구인의 시정명령 통지서를 정상적으로 송달받을 수 없었다. 그러던 중 청구인의 대표자 박○○은 2016. 9.경 임차인으로부터 시정명령 있었다는 사실을 알게 되었다. 이에 박○○은 피청구인에게 항변하였으나 피청구인은 송달이 정상적으로 이루어지지 않음은 인정하면서도 공시송달로 처리를 했기 때문에 적법한 처분이라고 하였다. 이에 청구인은 2016. 9.말경 위법건축물을 시정명령에 따라 철거하였다. 4) 피청구인이 최초 청구인에게 시정명령을 할 당시인 2014. 7. 31. 시정명령 통보서에는 송달주소가 ‘경기도 ○○시 ○○고 ○○로 ○○○’로 되어 있으며 그 이후 시정명령 이행촉구, 이행강제금 사전통지 등에도 송달주소는 같다. 그러나 앞서 본 바와 같이 청구인은 2013. 4.부터 2015. 9.까지 해당 주소에서 업무를 하지 않아 송달을 받을 수 없었다. 5) 건축법 제79조 제4항 등에 의하면 위법건축물 시정명령을 할 경우 위법건축물의 출입구 등 일반이 보기 쉬운 장소에 위반건축물 표시를 하여야 한다. 이를 통하여 피청구인은 청구인으로 하여금 위반건축물 시정명령이 있었음을 알게 하여야 할 것인데 피청구인은 이 의무를 이행하지 않아 청구인은 시정명령이 있었다는 사실을 알지 못하였다. 6) 행정절차법 제14조 제1항에 의하면‘송달받을 자’의 범위에 ‘대표자나 대리인’이 포함되어 있으므로 청구인과 같이 법인에게 송달할 때 법인 사무소 소재지로 송달이 불가할 경우 응당 대표자 박○○의 주소지로 송달하여야 할 것인바 이를 하지 않았으므로 적법한 우편송달 효력은 없다. 7) 대법원 판례 및 행정심판 재결례에 비추어 볼 때 피청구인이 청구인을 상대로 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 하고 그에 따른 송달을 하기 위해서는 선량한 관리자로서의 주의를 다하여 법인등기부등본을 확인한 후 대표자인 박○○ 주소지로 송달을 하였어야 할 것이고, 대표자인 박○○의 주소지로의 송달도 불능이거나 주소를 알 수 없는 경우에 한하여 공시송달을 하여야 한다. 그러나 피청구인은 만연히 청구인 사무소 소재지로의 송달만을 한 후 곧바로 공시송달을 한 바 이는 부적법한 공시송달로 무효이다. <보충서면 1> 8) 청구인이 2013. 4. 이후부터 2015. 9. 까지 이 사건 토지 내 지상건물이 공실이었다고 주장한 부분은 착오가 있었던 것을 밝힌다. 그러나 당시 점유자(세입자)가 시정명령 사실을 인지하고 있었다는 것은 사실이 아니다. 피청구인은 점유자가 시정명령을 알았다는 근거로 최초 시정명령(2014. 7. 31.)이후에 이루어진 위반건축물 시정명령 정정통보를 들고 있으나, 피청구인의 위반건축물 시정명령 정정통보는 피청구인이 최초 현황조사를 잘못하여 이루어진 것일 뿐 청구인이나 점유자가 시정명령 사실을 인지한 후 이를 이행하였기 때문에 이루어진 것이 아니다. 9) 또한 건축물대장 상의 기재만으로 시정명령이 있었다는 것을 알았다고 주장하는 것은 논리의 비약이다. 10) 건축법 제79조 제4항에 기한 위반건축물 표지 설치의무는 재량권이 없는 의무규정이므로, 이를 이행하지 아니한 것은 위법하다. 나. 피청구인 주장 1) 가. 청구인은 위반건축물 시정명령 통보사항을 인지하고 있었다. 「행정절차법」제14조 제1항 규정에 의거, 송달받을 자의 건물등기사항증명서 및 건축물대장을 확인한 후 이 사건 주소지로 각 처분통지서를 발송하였으며 이행강제금 부과 처분까지 주소 변동사항이 없었기에 이 사건 주소지로 지속적으로 송달하였다. 청구인은 이 사건 주소지 내 지상건물을 2013. 4.경 이후로 공실로 비워두고 있다가 2015. 9.경 이후부터 제3자에게 임대하여 운영하여 왔는바, 청구인이 직접 이 사건 주소지 및 지상건물에 상주하면서 관리를 해오지 않았다고 주장하나, 피청구인이 청구인의 건축물에 위법사항이 있다는 민원사항에 따라 현장조사 실시 당시(2014. 7. 28.), ’○○○○한우‘라는 상점이 운영 중(을 제7호증)이었으며, 2014. 7. 31. 시정명령(을 제1호증) 이후 위반면적 및 층수 정정을 위해 2014. 8. 29. 다시 현장 조사하여 위반사항을 정정(을 제2호증) 통보하였다. 최초 시정명령을 인지하지 못하였다는 청구인의 주장과 달리, 시정명령(2014. 7. 31.) 이후 면적 및 위반층수 정정(2014. 9. 2.)이 이루어진 것은, 시정명령 통보서를 송달 받지 않았다면 이루어질 수 없는 절차이므로 그 당시 점유자는 위반사항을 인지하고 있었던 것이다. 또한, 「건축법」위반사항이 발생할 경우 시정명령을 할 수 있는 대상은 「건축법」제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) 규정에 의거 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자로, 점유자였던 ‘○○○○한우’ 영업주는 위반사항에 대해 인지하였기에 시정명령을 이행할 수 있었다. 2) 나. 시정명령 통보와 함께 건축물대장에 위반내용을 기재하였다. 「건축법」제79조 제4항에 의거 피청구인은 2014. 7. 31. 위반건축물 시정명령 통보와 동시에 건축물대장에 위반내용 및 정정사항을 기재(을 제8호증)하였고, 위반건축물 표지판 설치 관련해서는, 해당 건축물이 점유자가 운영하는 일반음식점인 점을 고려하였을 때 표지판을 설치하는 것은 이중처벌에 해당하여 오히려 점유자의 권리를 과도하게 침해할 우려가 있어 타당하지 않다고 판단하였던 것이다. 참고로, 「건축법」제79조 제4항에서 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 표지를 그 위반 건축물이나 그 대지에 설치하여야 한다는 내용이 있었으나, 위반 건축물 표지를 설치하는 것은 중복규제이며 실제 운영에 어려움이 있다는 이유로 2016. 1. 19.(제13785호) 삭제되었다. 3) 2013. 4월부터 공실이었다는 청구인의 주장은 사실이 아니다. 청구인은 2013. 4.경 이후로 2015. 9.경까지 이 사건 주소지 내 지상건물을 공실인 채로 유지하여 왔다고 주장하나, 영업신고를 관할하는 부서에 확인한 결과 지속적으로 영업신고(을 증제7호)를 득한 사업장이 있었던 것으로 확인되었고, 영업신고를 위해 건축물대장을 발급한 점유자(사업자)는 해당 건축물대장에 기재된 위반내용을 충분히 인지할 수 있었으므로, 청구인이 2016. 9.경 위반사실을 인지하였다는 것은 사실이 아닌 것이라 판단된다. 4) 이와 같은 점을 고려하였을 때 공시송달로 한 이 사건 처분이 무효가 될 만큼 하자가 중대·명백한 것은 아니라 할 것이다. <보충서면 1> 5) 피청구인은 민원사항에 따라 청구인의 건축물을 현장조사하였다. 점유자의 동의가 없었다면 내부 현장 확인이 불가능했을 것이다. 당시 점유자(○○○○한우)를 만났기 때문에 피청구인은 2015. 7. 24. 폐업한 업소의 명함을 받았던 것이다. 또한 피청구인의 위반건축물 시정명령 정정은 최초 현장조사에 잘못된 부분이 있어 이루어지는 것인데 위반사항에 대한 어떠한 이의가 없다면 피청구인은 위반사항 정정을 위한 자발적인 현장조사를 진행하지 않는다. 따라서 시정명령 이후 위반사항 정정이 이루어진 것으로 볼 때 최초 시정명령 처분서를 송달 받았고 점유자(세입자)를 비롯하여 청구인 또한 위반사항을 인지한 것으로 판단된다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【행정절차법】 제14조(송달) ① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. ② 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원·피용자(被傭者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 이 조에서 "사무원등"이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다. <개정 2014.1.28.> ③ 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 2. 송달이 불가능한 경우 【건축법】 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23., 2016.1.19.> 【건축법 시행규칙】 제40조(위반건축물의 표지 및 관리대장) ①법 제79조제4항에 따른 위반건축물의 표지는 별지 제28호서식에 따르며, 일반이 보기쉬운 건축물의 출입구마다 설치하여야 한다. <개정 1999.5.11., 2008.12.11.> ②영 제115조제2항에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 별지 제29호서식의 위반건축물관리대장을 작성·관리하고, 영 제115조제1항에 따른 실태조사결과와 시정 조치등 필요한 사항을 기록·관리하여야 한다. <개정 1999.5.11., 2007.12.13., 2011.6.29., 2014.10.15.> ③ 제2항의 위반건축물관리대장은 전자적 처리가 불가능한 특별한 사유가 없으면 전자적 처리가 가능한 방법으로 작성·관리하여야 한다. <신설 2007.12.13.> [전문개정 1996.1.18.] 나. 판 단 1) 인정사실 가) 청구인은 2009. 12. 3. 매매를 원인으로 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 취득하였다. 나) 청구인의 본점 주소지는 2010. 6. 22.부터 현재까지 ‘경기도 ○○시 ○○구 ○○로 ○○○ (○○동)’이다. 다) 피청구인은 위 나)항 기재 주소지로 이 사건 처분을 발송하였으나 송달불능되자 공시송달하였다. 2) 「행정절차법」은 “송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소 등"이라 한다)로 한다. 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우와 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 3) 이 사건의 쟁점은 공시송달에 의하여 송달된 이 사건 처분이 적법한지 여부이므로, 이에 대하여 살펴본다. 기록에 의하면 피청구인은 이 사건 불법건축물에 대한 시정명령과 이 사건 처분을 피청구인의 본점 주소지에 각 발송하였으나 모두 송달불능이 되자, 행정절차법 제14조 제4항에서 “송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우” 또는 “송달이 불가능한 경우”에 해당되는 것으로 판단하여 구보에 공고하는 방법으로 각 공시송달한 사실이 인정된다. 그러나 이 사건과 같이 법인에 대한 행정처분을 발송함에 있어 통상적으로 법인등기부를 확인하면, 본점 주소지 이외에 대표자의 주소를 확인할 수 있는데, 기록에 첨부된 청구인의 법인등기부를 살펴보면, 청구인의 본점 주소지 이외에 청구인의 대표자인 사내이사 박○○의 주소지로 ○○○○시 ○○구 ○○로○○길 ○○, 이동 ○○○○호(○○동, ○○○○○), 지동 ○○○○호(○○동, ○○○○○, 2015. 2. 13. 주소변경)가 각 확인된다. 따라서 비록 청구인의 본점 주소지에 대한 송달이 불능이 되었다고 하더라도, 피청구인이 본점 주소지 이외에 위와 같이 통상적으로 확인이 가능한 주소가 있음에도 이를 확인함이 없이 행정절차법에 따라 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다면 이는 행정절차법에서 정한 공시송달의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이어서, 이 사건 처분은 효력이 없다고 할 것이다(이 사건 처분의 전제가 되는 시정명령의 공시송달 역시 같은 이유로 송달의 효력이 없다). 4. 결 론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 재결한다.