건축법위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 000-0번지 지상 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자이다. 피청구인은 위반건축물 신고 민원 접수를 받고, 2016. 11. 16. 및 같은 해 12. 9. 2회에 걸쳐 이 사건 건축물을 현장 조사하여 허가나 신고 없이 무단으로 용도변경, 가구분할 및 증축한 사실을 적발하고, 같은 해 12. 28. 처분 사전통지를 거쳐, 2017. 4. 27. 1차 시정명령, 같은 해 9. 22. 2차 시정명령, 2021. 4. 29. 3차 시정명령을 하였으나, 청구인은 이를 시정하지 않았다. 이에 피청구인은 2021. 6. 3. 청구인에게 이행강제금 41,910,000원 부과처분에 대한 사전통지를 하였고 청구인의 의견을 수렴하여, 위반행위시기를 1995년경으로 변경하고, 옥상층의 경우 시정조치를 이행한 사실을 확인하여, 이행강제금을 재산정한 후, 청구인에게 같은 해 6. 11. 처분 사전통지를 하고, 같은 해 6. 22. 이행강제금 4,127,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 신의성실 원칙에 반하는 처분이다. 이 사건 건축물은 사용승인 때부터 위법 건축물이었다. 따라서 이 사건 건축물을 건축한 건축주가 아닌 현재 이 사건 건축물 소유자인 청구인에게 이 사건 처분을 하는 것은 신의성실 원칙에 반한다. 이 사건 건축물은 1995. 3. 14. 건축허가, 1995. 3. 15. 착공, 1996. 5. 1.에 준공 및 사용승인을 받았다(갑 제2호증). 그리고 건축물 사용승인에 앞서 ○○도시가스(주)(현재는 ○○에너지서비스(주)로 바뀜)로부터 제출받은 1995. 10.부터 1995. 11.까지 가정용 가스배관 및 계량기 등 시설을 지하 2세대, 지상 1층 2세대, 2층 2세대, 3층 1세대 등 도합 7세대에 대한 시설을 설치완료 하였다는 “자체검사기록표” 및 “도시가스 시설공사 안전점검 결과통보서”에서 이미 각층별 세대분리 공사를 하였음이 증명된다(갑 제3호증). 이는 당초 건축허가와 달리 지층, 1층 및 2층에 대한 용도변경 및 무단 대수선을 하였음에도 불구하고 피청구인이 사용승인, 즉 준공허가를 해주었다는 의미이다. 이러한 위법행위에 대하여 피청구인은 현장점검이나 확인도 없이 합법한 건축물인 것처럼 사용승인을 하였는바, 청구인으로서는 그 위법 사실을 알 수가 없었고, 그래서 2014. 11. 30. 이 사건 건축물 매매계약을 체결하였음은 물론 2015. 2. 12. ○○제일새마을금고에 근저당 설정까지 하였다. 이후 무단 용도변경 및 대수선 등 위법행위를 한 지 21년이 지난 시점에서, 그리고 피청구인의 사용승인 행정처분 이후 20년 7월이 지난 시점인 2016. 12. 27. 피청구인은 “시정명령 및 건축물대장 기재 사전통지서”를 통하여 건축법 위반에 대한 시정명령을 통보해 왔다(갑 제4호증). 이는 위법 건축물을 합법 건축물로 건축되었음을 승인하는 사용승인 처분을 한 후 20년이 지난 시점에 갑자기 불법이라고 시정명령 및 건축물대장 기재 사전통지를 한 것으로 「행정절차법」제4조 위반이다. 2) 형평성에 반한다. 피청구인은 2016. 12. 27. “시정명령 및 건축물대장 기재 사전통지서”, 2017. 4. 27. “건축법위반 건축물 시정명령”, 2017. 9. 22. “건축법 위반건축물 시정촉구 명령”, 2021. 4. 29. “건축법 위반건축물 시정촉구”, 2021. 6. 3. “이행강제금 부과처분 사전통지서”, 2021. 6. 11. “이행강제금 부과처분 사전통지서(내용정정)”, 그리고 2021. 6. 22. “이행강제금 부과(건축법 위반)”를 통보해 왔다. 피청구인은 최초 불법행위 적발연도를 2016년으로 기록하고 있으나, 불법행위 자체는 건축물 사용승인 당시부터 불법행위는 존재하였다. 또한 청구인이 청구인 거주지역구 출신 ○○시의원 최○성으로 하여금 위법건축물의 문제점과 이행강제금 부과에 대한 부적절성 관련 피청구인에게 확인을 부탁한 결과 피청구인은 이번 2021년도 이행강제금 부과는 2016년부터 2021년까지 위법행위에 대해 적발은 되었으나, 이행강제금을 단 한 차례도 부과된 적이 없는 세대 건축물 소유주(「건축법」제2조(정의) 제1항 제12호의 “건축주”와 구분하기 위해 “건축물 소유주”라 한다.)와 신규 발생 위법 건축물에 한하여 부과하였다고 답변한 사례를 본다면 그동안 시정명령 및 이행강제금 부과처분이 행정편의에 의하여 주먹구구 형태로 부과 또는 미 부과되었음을 증명하고 있다. 또한 청구인이 거주하고 있는 경기 ○○시 ○○구 ○○동 일원 다가구주택 건축물들은 근본적으로 주차장을 확보하기 어려운 주위 여건으로 대수선 등 위법행위를 유발할 수밖에 없는 제도적인 문제점과 피청구인의 행정권(또는 직권) 남용에 의거 대부분의 주민들을 범법자로 만들고 있다. 일대 대부분의 주택들은 현실적으로 위법건축물로서 ‘운(運)이 나쁜’ 건축물 소유주는 위법건축물로 적발되어 원상복구 또는 이행강제금을 부과받는다는 의식이 팽배하며, 이는 곧 행정의 형평성 원칙에 위반되는 행정행위라 할 수 있다. 그 사례로 청구인이 거주하고 있는 ○○시 ○○구 ○○동 일원의 다가구주택에 대한 대략적인 조사결과에서도 대부분 건축물 준공(사용승인) 당시부터 무단 용도변경 내지는 무단 대수선을 한 주택들로 나타났다(갑 제5호증). 또한 「건축법」제108조(벌칙)에 의하면 “도시지역에서 제11조(건축허가) 제1항, 제19조(용도변경) 제1항 등을 위반하여 건축물을 건축하거나 대수선 또는 용도변경을 한 건축주 및 공사 시공자는 3년 이하의 징역이나 5억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 적시 되어 있으며, 또한 같은 법 제111조(벌칙) 제1호에는 “제14조에 따른 신고 또는 신청을 하지 아니하거나 거짓으로 신고하거나 신청한 자는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정되어 있다. 그러나 현재까지 무단 대수선 또는 무단 용도변경 등 위법행위를 한 건축주 또는 공사시공사를 처벌 한 적은 없으며, 반대로 현재 건축물(주택)을 소유하고 있다는 이유만으로 건축물 소유주에게만 행정처분을 하는 것은 형평성 위반 및 원인자부담원칙에도 부합되지 않는다. 3) 법적용에 있어 차별이 있다. 「건축법」제2조(정의) 제1항 제9호의 “대수선”이란 “건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.”고 적시(摘示)하여 1세대가 거주해야 하는 1, 2층에 칸막이를 설치하여 2세대가 거주함에 있어서 본조에 규정되어 있는 “대수선”이 아닌 단순한 칸막이 추가설치에 불과한 것으로, 즉 1세대가 거주하는 것이 원칙이지만 거주공간을 셰어(share)하는 셰어하우스(share house)와 동일한 개념이다. 그러면 현재 정책적으로 ‘셰어하우스는 맞고, 일명 칸막이 설치한 다가구 주택의 2세대 거주행태는 맞지 않다.’는 것은 법적용 오류 의미가 될 수 있으며, 특히 (역세권) 청년주택의 경우 ‘차량미운행자 및 미소유자를 대상’으로 입주자 모집을 조건으로 각 거주 세대별 주차 공간이 없이 집단거주시설인 임대아파트를 분양하고 있는 자체가 현재 청구인의 다가구주택과의 법적용의 형평성 및 영세입주자들을 차별한다는 문제가 대두될 수밖에 없다. 4) 이행강제금 산식(算式)에서 위법 면적의 오류를 범하고 있다. 청구인의 1층과 2층의 경우 “무단 대수선”이라는 위법행위로 적발하고 있다. 실례로 1층의 경우 2세대가 거주한다면 당초 1세대는 입주가 합법적이므로 이에 해당하는 2분의1에 해당하는 공간은 위법이 아닌 합법적인 공간이며, 나머지 2분의1은 위반 공간이 될 것이다. 그러나 피청구인은 전체를 위법한 무단 대수선으로 처분하였다. 즉 위법공간에 해당하는 이행강제금은 무단 세대분리한 부분에 적용되어야 한다. 5) 계약갱신청구권은 임대인 입장에서 세입자를 임의로 계약을 종료하고 퇴거시킬 수 없다. 위법건축물이라고 신고 또는 적발되어 시정명령 또는 이행강제금부과 처분을 받는다고 하더라도 「주택임대차보호법」제6조(계약의 갱신) 제1항과 제2항에서는 “임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 2개월 전까지의 기간에 임차인에게 갱신거절(갱신거절)의 통지를 하지 아니하거나 계약조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 끝난 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간이 끝나기 2개월 전까지 통지하지 아니한 경우에도 또한 같다.”고 하면서, “제1항의 경우 임대차의 존속기간은 2년으로 본다.”고 규정되어 있기 때문에 이를 시정하고자 노력해도 적어도 기본 임대차계약기간 2년 및 계약갱신청구권에 의한 임대차기간 2년을 합하여 도합 4년의 기간이 필요하다. 행정의 공정력 확보라는 차원에서도 위 같은 법이 시행된 2020. 12. 10. 이후 시점인 2021. 4. 29.에 건축법 위반건축물 시정촉구 및 원상복구 통보한 공문은 적어도 4년의 유예기간을 부여하는 것이 당연하다고 생각된다. 6) 코로나 사태로 생활경제는 이미 바닥을 헤매고 있으면서 1세대 당 15평에도 미치지 못하는 좁은 공간에서 생활하는 영세 세입자들을 길거리로 내모는 위법건축물 이행강제금 부과는 중단되어야 한다. 청구인의 주택에 임차인으로 입주한 세대는 보증금 4백만 원, 월 43만 원의 임대료를 부담하고 거주하고 있다(갑 제6호증). 대부분의 세입자들은 영세한 생활을 영위하는 분들로서 원상복구라는 이름으로 세입자들을 내보내게 된다면 이분들은 이곳을 벗어나 다른 곳으로 이사를 갈 곳이 없다. 하루 벌어 하루를 살아가는 어려운 세입자들에게 또 다른 부담으로 작용할 수 있으며, 특히 위법건축물로 등재됨에 따라 은행에서 전세자금 대출이 불가하며, 기존에 입주한 세입자도 전세자금대출 갱신이 거부되어 전세불안정이 사회 이슈로 부각되고 있는 현 시점에서 세입자들의 주거 안정성이 훼손됨은 물론 불안한 생활을 하고 있는 실정임을 고려하여 행정 편의적 이행강제금 부과는 반드시 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 건축법 위반건축물 신고 민원이 접수됨에 따라 청구인 소유의 이 사건 건축물에 대하여 2016. 11. 16.과 2016. 12. 9. 2회에 걸쳐 출장 조사한 결과, 허가나 신고 없이 무단 용도변경, 무단 가구 분할 및 증축하여 사용하고 있음을 확인하여 위법 사항에 대하여 2016. 12. 28. ‘시정명령 및 건축물대장 기재 사전통지서(분당구건축과-28379호)’를 발송하였다. 이후 「건축법」 제79조 및 제80조 규정에 따라 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간’을 고려하여 3회에 걸쳐(1차 2017.4.27. / 2차 2017.9.22. / 3차 2021.4.29.) 원상복구를 명령했음에도 청구인이 이를 이행치 않았기에, 2021. 6. 3. 이행강제금 부과(금 41,910,000원) 처분에 대하여 사전 통지하였다. 이후 청구인이 제출한 의견서(행위년도 증빙자료) 내용을 일부 반영하여 위반 행위시기 변경(2016년→1997년)에 따른 시가표준액을 재산정하여 이행강제금 감액(금7,521,000원) 및 옥상층 무단증축 원상복구에 따른 이행강제금을 4,127,000원으로 감액하여 2021. 6. 11. 사전 통지 절차를 거쳐 2021. 6. 22. 이행강제금 4,127,000원을 최종 부과하였다. 2) 이 사건 건축물 사용검사필증 교부 당시 제출된 ‘건축물 사용승인신청서 및 사용승인서’(을제1호증)에는 지하층 대피소와 각 층 1가구씩 총 3가구로 기재된어 있고, 공사감리 완료보고서 상 ‘「건축법」상 적법’한 것으로 기재되어 있었기에 사용승인때부터 위법사항이 있었다는 청구인의 주장은 이유 없다. 당시 「건축법(1996. 1. 6. 시행)」 제18조(건축물의 사용승인), 제23조(현장조사·검사 및 확인업무의 대행) 및 같은 법 시행규칙(1996. 1. 18. 시행) 제21조(현장조사ㆍ검사업무의 대행) 규정에 따라‘현장조사ㆍ검사 및 확인 업무를 대행’하는 자(○○○건축사사무소 건축사 ○○○)가 제출한 「건축물의 사용승인을 위한 검사조서」(을제2호증)에 근거하여 적법하게 사용검사필증을 교부한 것이다(1996. 5. 1.). 3) 「건축법」 제80조 제1항에서 ‘허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다’고 규정하고 있어, 피청구인은 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간’을 고려하여 3회에 걸쳐(1차 2017.4.27. / 2차 2017.9.22. / 3차 2021.4.29.) 원상복구를 명령하였으나 청구인이 이행하지 않아 2021. 6. 22. 이 사건 처분을 하였다. 「건축법」 제80조 제5항의 ‘최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방지차단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과·징수할 수 있다.’는 것은 이행강제금 반복 부과의 시기 및 횟수에 관한 규정이므로, 장기간이 지난 후 행정처분한 행위는 권한남용에 해당한다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 「건축법」 제79조 제1항에서 ‘허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주 등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 공사 진행 중인 건축물의 위법사항을 적발한 경우에는 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인 등에게 시정명령을 할 수 있으나, 피청구인이 당해 건축물의 위반사항을 적발하게 된 2016년도에는 사용승인 후 사용 중인 건축물이었기에 당시 「건축법」(2016. 12. 23. 시행) 제35조(건축물의 유지·관리) 규정에 따라 건축물의 유지·관리 책임이 있는 소유자에게 원상복구토록 명령하였다. 5) 다가구주택의 가구 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 행위를 대수선으로 포함시켜 임의적인 가구 증가에 따른 구조 안전상의 문제를 점검할 수 있도록 하는 한편, 주차장법 등 관련 법령 위반행위를 사전에 방지하기 위하여 건축법시행령이 개정되는 등 다가구주택의 무단 가구 분할로 인한 안정성 및 주차부족 문제에 따라 관련 규정이 강화되고 있는 추세이다. 청구인 스스로 입증한 대로(을증제4호) 전기 및 가스의 개별 계량기를 갖춘 독립된 세대가 거주하는 공간으로 분리시킨 해당 행위가 ‘대수선’이 아닌 단순한 칸막이 추가 설치에 불과한 것이라 주장하는 것은 이유가 없다. 6) 피청구인은 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간’을 고려하여 2017. 4. 27. 최초 시정명령부터 2021. 6. 22. 이행강제금 부과까지 충분한 기간을 부여하였다. 4년 이상의 충분한 이행기간을 부여했음에도 청구인은 위반건축물에 지속적으로 임대차계약을 진행하였으므로, 이행강제금 부과로 인해 세입자들의 주거안정성이 훼손되었다는 청구인의 주장은 「건축법」 제79조(위반건축물 등에 대한 조치)의 견지에서 본 사건의 본질과는 관련이 없다. 7) 해당 위반건축물이 위치한 경기도 ○○시 ○○구 ○○0동 일대는 그동안 행해진 다가구주택의 불법 가구 분할로 인해 주차공간 부족, 쓰레기불법투기 등 여러 가지 민원이 발생하고 있으며, 이에 주민들 스스로가 불편을 호소하고 불법 건축행위를 신고하고 있는 상황이다. 이에 따라 신고서가 접수된 위반행위에 대하여는 철저한 현장 조사를 거쳐 형평성 있는 행정처분이 진행되고 있다. 「건축법」 제79조 및 제80조 규정에 의거 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간’을 부여하여 시정명령 하였음에도 이행하지 아니하였기에 이행강제금을 부과한 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 절차와 관련 법령을 따른 행정처분이므로, 청구인의 행정심판 청구를 기각하여 주기 바란다. 8) ○○동 000-0번지 사건 건축물의 건축물대장에는 3개 층에 각 한 가구씩 ‘3가구’라고 표시되어 있다. 청구인은 2015. 2. 12. 이 사건 건축물의 소유권이전등기를 마쳤고, 이때 청구인이 건축물대장에 기재된 위 내용을 인지하지 못했을 리가 없다. 따라서 위반건축물 매매와 관련한 문제는 전 소유주와 민사로 다퉈야 할 사안이고 그것을 피청구인 탓으로 돌리는 것은 받아들일 수 없다. 9) 현 소유주에 대한 처분이 부당하다는 주장에 대해 위반 건축물의 소유주에게 이행강제금을 부과하는 것과 위반 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ감리자 등을 형사고발하는 것은 별개의 문제이다. 적발 시점 당시 「건축법」(2016. 12. 23. 시행) 제35조(건축물의 유지·관리) 규정에 따라 건축물의 유지·관리 책임이 있는 청구인에게 같은 법 제79조에 의해 원상복구 하도록 명령하였고, 이를 이행치 않아 같은 법 제80조에 따라 이행강제금을 부과한 것이므로, 적법한 행정처분이다. 10) 위반사항과 이행강제금 산정이 잘못됐다는 주장에 대해 시정명령은 최초 적발 당시인 2016년의 「건축법」에 따라 ‘무단대수선’으로 표기한 것이다. 이후 청구인의 행위시점 증빙자료를 검토하여 가스 및 전기가 1995~96년에 인입된 것을 확인하고, 이행강제금 부과 시에는 당시 「건축법」(시행 1995. 6. 23., 법률 제4816호) 제26조(건축물의 유지ㆍ관리) 제1항 위반으로 적발하여, 같은 법 시행령(시행 1995. 3. 23., 대통령령 제14548호) [별표15] 제3호 ‘과세시가표준액의 100분의 3에 해당하는 금액’을 부과하였다. 또한 현재 지하층 대피소를 다른 용도로 사용할 수 있으나, 이는 적법한 용도변경 절차를 거쳐서 건축물대장에 표시변경을 한 후에 사용해야 하는 것이다. 이 사건 건축물의 건축물대장에는 지층이 여전히 ‘대피소’라고 기재된 상태로 ‘다가구주택’으로의 변경 없이 사용되고 있으므로, 현 소유주에게 기재내용을 바꾸지 않은 책임을 물어야 한다. 따라서 현행 건축법 제19조(용도변경) 제3항 위반을 적용했다. 11) 불법사항은 존재하고, 그로 인해 수년간 부가적 수익을 얻었으나, 책임을 질 수는 없다는 청구인의 주장은 받아들여질 수 없다. 이러한 문제점이 점차 커지다 보니, 2020. 1. 31. 국토교통부에서는 ‘쪼개기주택 등 불법건축물 단속 철저 및 단속요령’을 통해 ‘다가구주택 등에서의 쪼개기주택 사례는 임대인의 임대수익을 담보로 좁은 주거면적·소음·주차·방범문제 등 주거권 침해와 임차인의 재산권 침해로 이어질 수 있으므로, 철저한 단속 및 시정조치와 함께 이행강제금을 통해 경제적 이익을 환수하여 불법행위 유인을 근절토록 이행강제금 가중 및 지속부과’등 단속강화를 추진하는 골자의 단속요령을 시달하였다. 이상에서 살펴본 바와 같이 본 사건의 대상물인 불법건축물 현 소유자인 청구인에 대한 행정처분 과정에 위법·부당한 사항이 없으며, 관련법령에 따른 적법한 행정처분이므로 청구인의 행정심판 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】[시행 1996. 1. 6.] [법률 제4919호, 1995. 1. 5., 일부개정] 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1995ㆍ1ㆍ5> 10. “대수선”이라 함은 건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 제8조 (건축허가) ①도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역과 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자와 기타 구역안에서 연면적 200제곱미터이상이거나 3층이상인 건축물을 건축(增築의 경우에는 그 增築으로 인하여 당해 建築物의 延面積이 200제곱미터이상이 되거나 3層이상이 되는 경우를 포함한다) 하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.<개정 1993ㆍ8ㆍ5, 1995ㆍ1ㆍ5> 제14조 (용도변경) 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다. 제26조 (건축물의 유지·관리) ①건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물ㆍ대지 및 건축설비를 항상 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분과 관계법령이 정하는 기준에 적합하도록 유지ㆍ관리하여야 한다. ②삭제 <1995ㆍ1ㆍ5> 제69조 (위반건축물등에 대한 조치등) ①시장ㆍ군수ㆍ구청장은 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “建築主등”이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다. 【건축법 시행령】[시행 1996. 3. 1.] [대통령령 제14920호, 1996. 2. 22., 타법개정] 제2조 (정의) ①이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1994ㆍ5ㆍ28, 1994ㆍ12ㆍ23, 1995ㆍ2ㆍ2, 1995ㆍ12ㆍ30> 6. “대수선”이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 것으로서 증축ㆍ개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 가. 내력벽의 벽면적을 30제곱미터이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것 나. 기둥을 3개이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것 다. 보를 3개이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것 라. 지붕틀을 3개이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것 마. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 해체하여 수선 또는 변경하는 것 바. 주계단ㆍ피난계단 또는 특별피난계단을 해체하여 수선 또는 변경하는 것 사. 미관지구안에서 건축물의 외부형태 또는 담장을 변경하는 것 제121조 (이행강제금의 부과) ①법 제83조제1항제2호의 규정에 의한 이행강제금의 산정기준은 별표15와 같다. ②제120조의 규정은 이행강제금의 부과 및 이의절차등에 관하여 이를 준용한다. 【성남분당지구 도시설계 변경 1차 승인】1993. 8. 성남 분당지구 도시설계 시행 지침(상업, 주거 <연립, 단독용지>, 공공건축물) 제2장 단독주택용지 제60조 ③ 다가구 주택을 건설하고자 하는 경우에는 1필지 당 총 가구수는 3가구를 초과할 수 없다. 【건축법】[시행 2021. 8. 7.] [대통령령 제31100호, 2020. 10. 8., 일부개정] 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9, 2011.9.16, 2012.1.17, 2013.3.23, 2014.1.14, 2014.5.28, 2014.6.3, 2016.1.19, 2016.2.3, 2017.12.26, 2020.4.7> 9. "대수선"이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14.> 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 ③ 제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. <개정 2019. 4. 23., 2019. 4. 30.> ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 5. 28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 1. 19.> ⑤ 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대한 실태를 파악하기 위하여 조사를 할 수 있다. <신설 2019. 4. 23.> ⑥ 제5항에 따른 실태조사의 방법 및 절차에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2019. 4. 23.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011. 5. 30., 2015. 8. 11., 2019. 4. 23.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 100의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가중하여야 한다. <신설 2015. 8. 11., 2019. 4. 23., 2020. 12. 8.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. <개정 2014. 5. 28., 2015. 8. 11., 2019. 4. 23.> ⑥ 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013. 8. 6., 2015. 8. 11., 2020. 3. 24.> 【건축법 시행령】[시행 2021. 8. 7.] [대통령령 제31100호, 2020. 10. 8., 일부개정] 제3조의2(대수선의 범위) 법 제2조제1항제9호에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축ㆍ개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다. <개정 2010. 2. 18., 2014. 11. 28.> 1. 내력벽을 증설 또는 해체하거나 그 벽면적을 30제곱미터 이상 수선 또는 변경하는 것 2. 기둥을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 3. 보를 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 4. 지붕틀(한옥의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다)을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 5. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 6. 주계단ㆍ피난계단 또는 특별피난계단을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 7. 삭제 <2019. 10. 22.> 8. 다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 9. 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료(법 제52조제2항에 따른 마감재료를 말한다)를 증설 또는 해체하거나 벽면적 30제곱미터 이상 수선 또는 변경하는 것 [전문개정 2008. 10. 29.] 제115조의2 (이행강제금의 부과 및 징수) ① 법 제80조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다. <개정 2011. 12. 30., 2020. 10. 8.> 1. 법 제22조에 따른 사용승인을 받지 아니하고 건축물을 사용한 경우 2. 법 제42조에 따른 대지의 조경에 관한 사항을 위반한 경우 3. 법 제60조에 따른 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 4. 법 제61조에 따른 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 5. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(별표 15 위반 건축물란의 제1호의2, 제4호부터 제9호까지의 규정에 해당하는 경우는 제외한다)로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조 제1항 제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. ③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013. 3. 23.> [전문개정 2008. 10. 29.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025561"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 시정명령 처분서, 이 사건 처분서, 건축물대장 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 청구인은 이 사건 건축물의 소유자이다. 나) 이 사건 건축물은 청구 외 성○○이 건축한 건축물로 1996. 5. 1. 사용승인을 받았는데, 건축물 대장 상 지하 1층, 지상 3층으로 각 용도와 면적은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025555"></img> 다) 피청구인은 위반건축물 신고 민원을 접수받고 2016. 11. 16. 및 같은 해 12. 9. 2회에 걸쳐 현장조사를 하여 이 사건 건축물이 허가나 신고 없이 용도변경, 가구분할 및 증축한 사실을 적발하고, 같은 해 12. 28. 처분 사전통지를 거쳐, 다음과 같은 내용의 2017. 4. 27. 시정명령, 같은 해 9. 22. 시정명령 촉구를 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025553"></img> 라) 청구인이 시정명령을 이행하지 않자, 피청구인은 2021. 4. 29. 청구인에게 다음과 같이 재차 시정명령을 하였으나, 청구인은 이를 시정하지 않았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025551"></img> 마) 이후에도 시정조치가 이루어지지 않자, 피청구인은 2021. 6. 3. 청구인에게 위반행위시기를 2006년으로 보아 이행강제금 41,910,000원 부과처분에 대한 사전통지를 하였으나, 이후 위반행위시기에 대한 청구인의 의견을 수렴하여 위반행위시기를 2006년에서 1995년으로 변경하고, 또 청구인이 옥상층에 대한 시정명령을 이행한 것을 확인하여 옥상층에 대한 이행강제금을 제외하여 이행강제금을 재산정한 후, 최종 이행강제금 4,127,000원 부과처분에 대한 사전통지를 2021. 6. 11. 청구인에게 하고, 같은 해 6. 22. 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025557"></img> 바) 1995년 이 사건 건축물에 대한 표준세액은 172,000원이다. 2) 가) 이행강제금 제도는 위반건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는데 그 입법 취지가 있고( 대법원 2002. 8. 16.자 2002마1022 결정 참조), 위반건축물의 소유자 등이 위반행위자가 아니더라도 행정청은 그에 대하여 시정명령을 할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결 등 참조). 따라서 이 사건 건축물의 위법사항의 행위자가 청구인이 아니고, 청구인이 그러한 사실을 모른 채 이 사건 건축물의 소유권을 이전받았다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 청구인에게 한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 나) 가사 실제로 이 사건 건축물 주변의 주택들 중 상당수가 불법건축물이며, 그와 같은 모든 불법건축물에 대해 시정명령 및 이행강제금 부과가 이루어지지 않았다고 하더라도, 불법 앞의 평등 요구는 인정되지 아니하므로 이 사건 처분이 형평에 부합하지 않는다는 청구인의 주장은 이유 없다. 다) 그리고 허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 대수선을 한 건축물에 대한 이행강제금의 산정기준은 해당 건축물 전체의 시가표준액의 100분의 10에 해당하는 금액이므로(「건축법 시행령」 [별표15] 제1호), 이 사건 건축물의 각 층 구조를 2가구로 변경한 행위가 대수선에 해당할 경우 구조변경으로 추가된 가구에 해당하는 부분에 대하여만 이행강제금이 부과되어야 한다는 청구인 주장은 이유 없다. 라) 그러나 이 사건 처분의 전제가 된 2017. 4. 27.자 시행 시정명령서(을 제5호증), 2021. 4. 29.자 건축법 위반건축물 시정촉구서(을 제7호증)의 각 기재내용에 의하면, 이 사건 건축물의 1층 및 2층 부분을 각 1가구에서 2가구로 변경한 행위에 대한 위반내용은 ‘무단대수선’ 또는 ‘불법대수선’이며, 법적 근거는 ‘「건축법」 제11조 위반’, 행위연도는 ‘1996년’으로 명시되어 있다. 즉, 피청구인은 청구인이 이 사건 건축물의 1층 및 2층 부분을 허가 없이 ‘대수선’하였음을 전제로 위법사항을 시정하라는 취지의 시정명령을 하였고, 청구인이 이를 시정하지 아니함에 따라 이 사건 처분을 하기에 이른 것으로 확인된다. 한편, 이 사건 처분서(을 제11호증)의 기재내용에 의하면 해당 위반내용이 ‘불법가구분할’로 표기되어 있으나, 이행강제금 부과 산출내역(정 제2호증)의 기재에 의하면 행위연도는 ‘1995년’으로, 위반내용은 여전히 ‘무단대수선’으로 기재되어 있음이 확인된다. 이와 같은 시정명령서, 이행강제금 부과 산출내역 및 이 사건 처분서의 기재내용을 종합하면, 이 사건 처분은 1995년경 이 사건 건축물의 1층 및 2층 부분에 이루어진 가구분할이 대수선에 해당함을 전제로 한 것이라고 보아야 하므로 이 사건 처분이 적법하려면 해당 행위 당시의 법령에 따라 이를 허가의 대상이 되는 대수선행위로 볼 수 있어야 할 것이다. 이와 관련하여 피청구인은 “청구인의 행위시점 증빙자료를 검토하여 가스 및 전기가 1995~1996년에 인입된 것을 확인하고 이행강제금 부과 시에는 당시 「건축법」(시행 1995. 6. 23.,법률 제4816호) 제26조(건축물의 유지·관리) 제1항 위반으로 적발”하였다고 주장하나, 허가를 받지 아니하고 한 대수선행위와 건축물의 유지·관리의무 위반행위는 행위의 유형과 근거법규를 달리하여 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 시정명령 후 그 이행이 되지 아니하였음을 요건으로 하는 이행강제금부과처분에서 처분사유를 임의로 변경할 수 없다고 할 것이므로 받아들일 수 없다. 살피건대, ① 이 사건 가구분할행위 당시인 1995년경 <Object ContinueSentence="true" Index="13" Type="FootNote"/> 시행되던 「구 건축법」(1995. 12. 30. 법률 제5139호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제1항 제10호는 대수선에 관하여 건축물의 ‘주요구조부에 대한’ 수선 또는 변경이라고 정의하고 있는바, 이는 그 문리해석상 주요구조부 자체에 대한 수선 또는 변경을 의미하는 것으로 해석되는 점, ② 위 건축법 규정의 위임에 근거하여 대수선의 범위를 구체적으로 규정한 「구 건축법 시행령」(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제1항 제6호 가목, 마목은 벽면의 대수선에 관하여 ‘내력벽의 벽면적을 30제곱미터이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것’, ‘방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 해체하여 수선 또는 변경하는 것’을 규정하고 있을 뿐 가구 내부의 칸막이벽을 증설하는 것을 포함하고 있지 아니함이 명백하다는 점 등의 사정을 종합하면, 청구인이 이 사건 건축물의 1층과 2층에 있는 가구의 내부에 칸막이벽을 설치하여 가구를 분할한 행위가 대수선에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 1995년경 행해진 이 사건 건축물 건축주의 가구분할행위에 관하여 대수선 허가가 없었음을 이유로 피청구인이 이 사건 건축물을 위법건축물로 보아 그에 대해 시정명령을 하고 나아가 이행강제금을 부과하는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.