건축법위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인의 대리인 강○○은 ○○시 □□동 14-13 소재 연면적 459㎡ 제2종근린생활시설을 용도로 하는 2층 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 전 소유자로서, 2011. 8. 5. ㈜가○산업과 이 사건 건축물 중 101호 및 그 옆 공지에 대하여 건물상가 임대차 계약을 체결하였고, 2013. 2. 27. 청구인에게 이 사건 건축물을 증여하였다. 피청구인은 2019. 4. 23. ㈜가○산업이 2007년부터 이 사건 건물의 조경부지에 창고를 불법 증축(45㎡)하고, 조경(29.91㎡)을 훼손한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 현장 확인하였다. 이에, 피청구인은 2019. 6. 25. 청구인에게 처분 사전통지를 거쳐 「건축법」 제14조, 제42조 위반하였음을 사유로 같은 법 제79조에 따라 원상 복구할 것을 시정명령하였다. 피청구인은 2020. 3. 7. 청구인에게 이 사건 위반행위가 시정되지 않자 「건축법」 제80조제3항에 따른 이행강제금 부과 예고를 한 뒤, 같은 해 4. 24. 이행강제금 3,460,840원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 청구인은 2013년 부모로부터 ○○시 □□동 14-13 토지와 2007년 준공된 지상 건물을 증여받아 임대하고 있다. 문제가 된 불법 가설물은 청구인의 부(청구인 대리인, 강○○)와 2011년 8월경 1층 101호와 공지에 대하여 임대차계약을 체결한 ㈜가○산업이 공지에 축조한 것이며, 청구인은 2019. 4. 29. 등기우편을 받고서 피청구인 건축과에서 지적한 것을 알았고, 이로 인해 2020. 4. 27. 피청구인에게 이 사건 처분서를 송달받았다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 청구인은 2019. 4. 29. 피청구인으로부터 ㈜가○산업이 설치한 가설건축물이 불법건축물이라는 내용의 공문을 받고, 바로 공문을 복사해서 ㈜가○산업 직원 김△△에게 전달하여 피청구인과 잘 협의하여 청구인에게 피해가 없도록 조치를 부탁했다. 그랬더니 행위자인 ㈜가○산업 대표가 피청구인 담당자를 잘 안다며, 이야기를 전하겠다고 하였다. 청구인은 피청구인에게 세입자인 ㈜가○산업이 임시로 직접 축조하여 사용하는 것으로, 국내 경기가 개선될 때 까지만 이라도 원상회복 기간을 연장해줄 것을 건의하면서 답변 및 의견서를 제출하였다. 나) 그러나 피청구인은 재차 「건축법」 위반에 따른 행정처분 시정명령 촉구를 하였고, 청구인은 ㈜가○산업에 이를 통지하고, 피청구인에게는 의견서를 제출하면서 행위자는 임차인인 ㈜가○산업이고, 행위년도가 2007년이 아니라 2011년이며, 피청구인이 ㈜가○산업 대표에게도 통지하여 애로사항을 청취해 줄 것을 건의하였으나 피청구인은 사실 관계를 규명하지 않았다. 다) 그 이후 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 하여, 청구인은 이를 ㈜가○산업에 통지하였고, 피청구인에게는 재차 사실관계를 확인해서 임차인인 행위자 ㈜가○산업에 통지해 줄 것을 요구하였다. 그러나 피청구인은 청구인에게만 재차 통지하여 청구인은 2020. 6. 17. 이행강제금을 납부하였다. 3) 피청구인(건축과)의 이 사건 처분은 정확한 사실관계를 확인하지 못한 문제가 있으며, 타 부서(피청구인 도시과)의 행정 처리와도 많은 차이가 있어 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하다. 【보충서면】 4) 피청구인 주장에 대한 답변 가) 피청구인은 이 사건 위반행위 조사 시 부실한 조사로 누가 행위자인지, 어느 시기에 행위가 이루어졌는지에 대한 조사가 전혀 없었다. 청구인은 피청구인이 사실관계를 명확히 조사하여, 청구인과 행위자에게 통보하였다면 원상회복이 빨리 됐을 것이라고 생각하며, 법은 처벌이 능사가 아니라 불법건축물을 줄이고자 하는데 입법의 취지가 있다고 생각한다. 나) 청구인은 피청구인에게 청구인이 ㈜가○산업에 이 사건 건축물을 임대할 당시에는 건축물이 없는 공지였으며, 2011년에 임대계약을 체결하였다는 의견과 행위자가 ㈜가○산업이라는 사실을 여러 차례 알렸지만 피청구인이 재조사 등을 통해 사실관계를 수정 및 시정하지 않아 피청구인의 직무를 유기한 책임이 있다고 생각한다. 다) 피청구인은 청구인에게 300일의 시정기간을 주었기 때문에 이 사건 처분이 타당하다고 하나, 이는 사실을 왜곡하고 있는 것이다. (1) 청구인이 불법을 시인했다는 피청구인의 주장은 사실이 아니며, 행위자에게 피청구인으로부터 불법 건축물로 지적을 받았으니, 해소해 줄 것을 통지한 것이다. (2) 청구인은 피청구인에게 행위자가 운영하는 사업 환경이 녹녹하지 못해 스스로 해결할 기회를 주자는 의견이었으며, 행위자는 현재 ○○시 공공 가로등 보수 유지에 선정된 업체로 ○○시에서 직접 행위자 면담을 통해서 애로사항과 불법건축물에 관한 의견을 청취하고 조치할 수 있었음에도 직무를 유기하고 받아들이지 않았다. (3) 이 사건 처분은 피청구인의 조사 내용이 사실에 근거하지 않았고, 청구인이 수차례 청원성 의견을 제시한 것에 따라 피청구인이 사실 관계를 정확히 조사하고, 행위자를 면담하고, 청구인과 행위자에게 통지하였으면 사전에 사건이 종결될 수도 있었다. 그러나 한 번도 귀 기울이지 않고, 마지막까지 청구인이 한 행위라고 이 사건 처분을 한 것은 법의 취지에 어긋나고, 법의 정당성 및 객관성이 결여된 것이다. 5) 결론 「건축법」 제79조는 불법건축물을 예방하기 위한 취지이며, 이 사건 처분은 법의 취지에도 맞지 않고, 피청구인의 사실조사도 부정확하며, 행위자에게는 원상복구의 기회도 주지 않고 일방적으로 대지의 소유자와 허가된 건축주에게만 한 부당한 처분으로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 및 청구인 주장의 부당성 가) 이 사건 처분의 근거 법령 「건축법」 제79조는 “허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정되어 있으므로, 이 사건 위반행위에 대하여 「건축법」에 따라 건축물 소유자인 청구인에게 이 사건 처분을 한 것이다. 나) 이 사건 위반행위의 시기가 2011년이라는 청구인의 주장에 대하여 이 사건 위반행위는 「건축법」 제14조 및 「건축법」 제42조를 위반한 것이다. 청구인은 “이 사건 위반행위 시기는 2007년이 아니고 2011년이라고 건의했으나 (피청구인이) 사실관계를 규명하지 않았다.”라고 주장하나, 청구인이 2011년 이전에 이미 조경시설을 훼손하여 「건축법」 제42조를 위반한 것은 명백한 것이나, 정확한 위반 시기를 알 수 없어, 피청구인은 청구인에게 최소의 행정처분을 하기 위하여 위반행위 시점을 건축물 사용승인 신고서를 기준으로 적용한 것이다. 청구인의 주장처럼 2011년에 이 사건 위반행위가 있었다고 본다면, 이행강제금 액수 산정은 「지방세법」 제4조제2항에 따라 1㎡당 시가표준액이 220,000원으로 책정되어 2007년을 기준으로 한 이 사건 처분의 액수와 비교하여 오히려 1,483,220원이 더 부과되어 청구인에게 불리한 결과가 될 것이다. 따라서 피청구인은 이 사건 위반행위가 「건축법」 제14조의 위반으로만 볼 수 없다고 판단하여 청구인에게 최소한의 행정처분을 하기 위하여 건축물 사용승인 신고시기인 2007년을 기준으로 하여 이 사건 처분을 하였다. 다) 이 사건 처분의 타당성 이 사건 처분은 이 사건 위반행위에 대한 민원이 발생한 이후부터 약 300일이 지난 이후에 이루어졌다. 불법건축물과 관련한 일반적인 행정처분 등 처리 기간은 약 90일에 해당한다. 하지만 청구인이 “이 사건 위반행위가 발생한 것은 맞고, 그 행위는 임차인인 행위자 ㈜가○산업이 한 것이며, 행정처분을 받지 않기 위해 행위자에게 조치하도록 하였다. 국내 경기가 개선될 때까지 만이라도 원상회복 기간을 연장해 주실 것을 건의한다.”라는 의견서를 제출하였고, 청구인의 의견을 어느 정도 반영하여, 약 300일 정도의 시간을 주고 이 사건 처분을 하게 된 것이다. 상기와 같이 청구인 스스로도 이 사건 위반행위가 불법건축물로서 「건축법」 위반사항이고, 건축물 소유자인 청구인에 대하여 「건축법」이 적용되는 사안이라는 것은 일정 부분 인지한 것으로 보인다. 다만, 청구인의 주장처럼 이 사건 위반행위를 임차인인 행위자가 한 것이 맞는다면, 이행강제금 부과 등에 대하여 청구인과 임차인 간의 문제는 민사소송 등으로 해결하는 것은 별론으로 하더라도, 불법건축물에 대한 이 사건 처분은 「건축법」에 근거한 적법·타당한 처분이다. 라) 소결 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 「건축법」 제79조를 근거로 한 적법·타당한 것이다. 2) 결론 따라서 청구인에 대한 이 사건 처분은 적법하고 타당하기 때문에 청구인의 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 제42조(대지의 조경) ① 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다. 다만, 조경이 필요하지 아니한 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여는 조경 등의 조치를 하지 아니할 수 있으며, 옥상 조경 등 대통령령으로 따로 기준을 정하는 경우에는 그 기준에 따른다. ② 국토교통부장관은 식재(植栽) 기준, 조경 시설물의 종류 및 설치방법, 옥상 조경의 방법 등 조경에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. <개정 2019. 4. 23., 2019. 4. 30.> ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 5. 28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 1. 19.> ⑤ 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대한 실태를 파악하기 위하여 조사를 할 수 있다. <신설 2019. 4. 23.> ⑥ 제5항에 따른 실태조사의 방법 및 절차에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2019. 4. 23.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011. 5. 30., 2015. 8. 11., 2019. 4. 23.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 100의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015. 8. 11., 2019. 4. 23.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. <개정 2014. 5. 28., 2015. 8. 11., 2019. 4. 23.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013. 8. 6., 2015. 8. 11., 2020. 3. 24.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용ㆍ어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경·【건축법 시행령】 제11조(건축신고) ③ 법 제14조제1항제5호에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. <개정 2008. 10. 29., 2009. 8. 5., 2012. 4. 10., 2014. 10. 14., 2014. 11. 11., 2016. 6. 30.> 1. 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물 2. 건축물의 높이를 3미터 이하의 범위에서 증축하는 건축물 3. 법 제23조제4항에 따른 표준설계도서(이하 "표준설계도서"라 한다)에 따라 건축하는 건축물로서 그 용도 및 규모가 주위환경이나 미관에 지장이 없다고 인정하여 건축조례로 정하는 건축물 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호다목에 따른 공업지역, 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역(같은 법 시행령 제48조제10호에 따른 산업ㆍ유통형만 해당한다) 및 「산업입지 및 개발에 관한 법률」에 따른 산업단지에서 건축하는 2층 이하인 건축물로서 연면적 합계 500제곱미터 이하인 공장(별표 1 제4호너목에 따른 제조업소 등 물품의 제조ㆍ가공을 위한 시설을 포함한다) 5. 농업이나 수산업을 경영하기 위하여 읍ㆍ면지역(특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수가 지역계획 또는 도시ㆍ군계획에 지장이 있다고 지정ㆍ공고한 구역은 제외한다)에서 건축하는 연면적 200제곱미터 이하의 창고 및 연면적 400제곱미터 이하의 축사, 작물재배사(作物栽培舍), 종묘배양시설, 화초 및 분재 등의 온실 제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수) ② 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. ③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013. 3. 23.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025405"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025407"></img> 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우: 100분의 80 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우: 100분의 90 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 구 【건축법 시행령】(2020. 4. 28. 대통령령 제30645호로 개정되어 2020. 5. 1. 시행되기 이전의 것) 제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수) ② 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025413"></img> ③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013. 3. 23.> 【건축법 시행규칙】 제40조의2(이행강제금의 부과 및 징수절차) 영 제115조의2제3항에 따른 이행강제금의 부과 및 징수절차는 「국고금관리법 시행규칙」을 준용한다. 이 경우 납입고지서에는 이의신청방법 및 이의신청기간을 함께 기재하여야 한다. 【○○시 건축 조례】 제37조(이행강제금의 부과) ① 법 제80조제1항 단서규정에 따른 연면적 85제곱미터 이하의 주거용 건축물과 법 제80조제1항제2호중 주거용 건축물에 대하여는 법 제80조제1항 각 호에서 정한 이행강제금의 2분의 1을 부과한다. ② 법 제80조제5항에 따라 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 1회 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 법 제80조제5항 단서에 따라 법 제80조제1항 각 호의 단서에 해당하면 이행강제금 총 부과횟수는 2회까지로 한다. <개정 2017. 4. 12.> ③ 영 별표 15 제13호에 따라 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 건축물에 대한 이행강제금의 부과기준은 다음과 같다. 1. 법 제20조제1항에 따른 축조허가를 득하지 아니한 가설건축물 : 시가표준액의 100분의 3에 해당하는 금액 2. 법 제20조제3항에 따른 축조신고를 득하지 아니한 가설건축물 : 시가표준액의 100분의 2에 해당하는 금액 <개정 2017. 4. 12.> 3. 법 제20조에 따른 존치기간이 만료된 가설건축물 : 시가표준액의 100분의 3에 해당하는 금액 4. 법 제58조에 따른 대지안의 공지기준(건축선 또는 인접 대지경계선으로부터 건축물까지 띄어야 할 거리)을 위반한 건축물 : 시가표준액의 100분의 3에 해당하는 금액 5. 법 제83조에 따른 축조신고를 하지 아니한 옹벽 등 공작물 : 시가표준액의 100분의 2에 해당하는 금액 ④ 법 제80조2제1항 단서에서 “지방자치단체의 조례에 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우”란 최초 이행강제금 부과한 날부터 1년 이내를 말한다. <개정 2020. 3. 5.> 제38조(이행강제금의 탄력적 운영) 영 제115조의3제1항 단서에서 건축조례로 정하는 비율은 다음 각 호와 같다 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우 : 100분의 60 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우 : 100분의 60 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우 : 100분의 70 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우 : 100분의 60 [본조신설 2017. 4. 12.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축물대장, 건물 등기사항 전부 증명서, 건물상가 임대차계약서, 출장복명서(2019. 4. 23.), 시정명령 처분 사전통지서, 시정명령 처분서, 시정명령 촉구통지서, 의견 제출서, 이행강제금 부과예고통지서, 이 사건 처분서, 지방세외수입 납부확인서, 항공사진, 국토교통부 민원회신서(2017. 9. 15) 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인의 대리인 강○○은 ○○시 □□동 14-13 소재 연면적 459㎡ 제2종근린생활시설을 용도로 하는 2층 건축물(사용승인일: 2007. 9. 4.)의 전 소유자로서, 2011. 8. 5. ㈜가○산업과 이 사건 건축물 중 101호 및 그 옆 공지에 대하여 건물상가 임대차 계약을 체결하였고, 2013. 2. 27. 청구인에게 이 사건 건축물을 증여하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025415"></img> 나) 피청구인은 2019. 4. 23. 피청구인 공원녹지과로부터 민원 조치 요청을 받고, ㈜가○산업이 2007년부터 아래와 같이 이 사건 건축물의 조경부지 상에 불법으로 창고(45㎡)를 증축하여, 위반면적 45㎡ 중, 29.91㎡에 대하여는 창고가 불법 증축됨과 동시에 조경이 훼손된 사실, 나머지 부분은 창고가 증축된 사실을 현장 확인하였다. 다) 피청구인은 2019. 6. 25. 청구인에게 위 나)항의 행위에 대해 창고를 불법 증축하고, 조경부지를 창고로 사용하여 조경을 훼손하였음을 사유로 처분 사전통지를 거쳐, 아래와 같이 같은 해 7. 26.까지 원상 복구할 것을 시정명령하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025411"></img> 라) 청구인은 2019. 5. 27. 피청구인에게 위 다)항의 처분 사전통지서를 받고, ① 이 사건 위반행위의 행위자는 ㈜가○산업이며, ② 행위자에게 처분 사전통지서를 전달하였고, ③ 경기가 개선될 때까지 행정조치를 유예해달라는 의견을 제출하였다. 이후, 청구인은 2019. 6. 25. 피청구인에게 시정명령 처분서를 받았고, 같은 해 7. 15. 피청구인에게 ① 시정명령 처분서를 ㈜가○산업에 통보했으며, ② 계약기간(2019. 10. 7.)내에 철거가 안 되면 계약만료 후 철거하겠다고 하였고, ③ 불법건축물인 창고는 2007년이 아니라 2011년에 설치된 것이라고 의견을 제출하였다. 마) 피청구인은 2019. 11. 7. 청구인에게 시정명령 촉구를 하였고, 이 사건 위반행위가 시정되지 않자, 2020. 3. 7. 청구인에게 「건축법」 제80조제3항에 따라 이행강제금을 부과하고자 부과예고를 하였다. 바) 이에, 청구인은 2020. 3. 23. 피청구인에게 불법으로 증축한 창고를 실제 건축한 자는 ㈜가○산업이며, ㈜가○산업과 2011. 8. 5. 이 사건 토지에 대해 임대차 계약을 체결하였고, ㈜가○산업이 같은 해 8월 중 비가림 시설을 설치하였으며, 2019년에 컨테이너 등을 추가로 설치하였고, 임대차 계약 해제(2019. 10. 6.) 이후에도 원상복구 하지 않고 사용하고 있으므로, 피청구인이 직접 ㈜가○산업에 통보하여 조치하여 달라는 의견을 제출하였다. 사) 피청구인은 2020. 4. 24. 청구인에게 아래와 같이 이행강제금 3,460,840원을 부과하였고, 청구인은 같은 해 6. 17. 이행강제금을 납부완료였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025409"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025417"></img> 아) 한편, 이 사건 건축물의 2011년 1㎡ 당 시가표준액은 220,000원이며, 2006년, 2007년, 2009년, 2011년, 2020년 항공사진은 아래와 같다. 자) 한편, 국토교통부는 2017. 9. 15. 동일한 행위가 「건축법」 상 서로 다른 위반사항에 동시에 해당할 경우 이행강제금 산정 기준에 대한 질의에 아래와 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025419"></img> 2) 「건축법」 제14조제1항에 따라 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 같은 법 제14조제1항의 건축신고대상은 같은 항 제1호의 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축, 같은 항 제5호의 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 등이다. 같은 법 시행령 제11조제3항에 따르면 법 제14조제1항제5호에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말하고 제1호에서 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물, 제2호에서 건축물의 높이를 3미터 이하의 범위에서 증축하는 건축물 등이다. 또한, 같은 법 제42조제1항에 따라 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다. 같은 법 제79조제1항에서는 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 같은 법 제80조제1항에 따라 허가권자는 법 제79조제1항에 따른 시정명령을 시정기간 내에 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행 기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 각 호의 이행강제금을 부과한다. 이행강제금은 같은 항 제1호에 따르면 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액이며, 제2호에 따라 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액이다. 「건축법 시행령」 제115조의3제1항제4호와 「○○시 건축 조례」 제38조제4호를 종합하면 법 제80조제1항제1호에서 “대통령령으로 정하는 비율”이란 신고를 하지 아니하고 건축한 경우는 100분의 60이며, 구 「건축법 시행령」 (2020. 4. 28. 대통령령 제30645호로 개정되어 2020. 5. 1. 시행되기 이전의 것) 제115조의2제2항에서 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 [별표 15]에서 정하고 있으며, [별표 15] 제3호에 따르면 법 제42조를 위반한 경우에는 위반한 조경의무면적에 해당하는 바닥면적의 시가표준액의 100분의 10에 해당하는 금액을 이행강제금으로 한다. 「건축법」 제80조제3항 및 제4항에 따라 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 하며, 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. 3) 청구인은 임차인 ㈜가○산업이 이 사건 위반행위를 한 것이므로, 행위자가 아닌 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다고 주장하므로 살피건대, 「건축법」 제79조는 소유자가 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다 하더라도 소유자에게 시정명령을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 점(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결 참조), 불법 증축한 창고는 이 사건 건축물을 임차한 임차인 ㈜가○산업이 작업도구 등을 보관하기 위한 용도로 사용해왔고, 이 사건 건축물의 이용을 위하여 증축된 것으로 이 사건 건축물과 유기적으로 연결되어 있어 청구인 소유의 이 사건 건축물에 부합된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 위반행위로 인한 이행강제금 부과를 청구인에 대하여 한 것에 아무런 위법·부당함이 없다. 4) 청구인은 이 사건 위반행위의 행위연도는 2007년이 아니라 2011년이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장하므로 살피건대, 피청구인은 위반행위의 정확한 시기를 알 수 없어 청구인에게 유리한 금액의 이행강제금을 산출하기 위하여 위반행위 시점을 건축물 사용승인 신고시점인 2007년으로 정한 점, 이행강제금은 「지방세법」에 따라 위반건축물의 시가표준액에 비례하는데, 2007년경의 당해건축물의 1㎡ 당 시가표준액은 154,000원인 반면, 2011년경이 당해건축물의 1㎡ 당 시가표준액은 220,000원인 점 등에 비추어 보면, 피청구인이 이 사건 위반행위의 행위연도를 2007년으로 정하여 이행강제금을 산출한 것이 위법·부당하다고 보기 어렵다. 5) 다만, 피청구인의 이행강제금 산출내역에 관하여 살펴보면, 피청구인은 이 사건 위반행위에 대하여 이행강제금을 산출하면서 「건축법」 위반면적을 74.91㎡로 적용하였으나, 창고의 불법증축면적은 45㎡인 점, 창고는 조경부지를 훼손하여 증축되었는데, 조경부지를 훼손하여 이 사건 창고로 편입된 면적이 29.91㎡로서, 피청구인이 조경부지 훼손부분까지 창고증축에 대한 「건축법」 위반면적으로 산정한 점, 국토교통부는 동일한 행위가 「건축법」상 서로 다른 위반사항에 동시에 해당할 경우에는 이행강제금을 산정할 때 위반 행위자에게 더 불리한 금액(이행강제금 액수가 더 큰 경우)으로 이행강제금을 적용하여야 한다고 회신한 점, 창고증축으로 인한 이행강제금을 산정할 때에는 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액을 위반면적에 곱하는데 반해, 조경부지 훼손에 대한 이행강제금을 산정할 때에는 시가표준액의 100분의 10에 해당하는 금액을 위반면적에 곱해야 하는데, 피청구인은 조경부지 훼손으로 인한 부분까지 포함하여 위반면적 74.91㎡에 대하여 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액을 곱한 점 등에 비추어 보면, 피청구인은 창고증축으로 인한 위반면적 45㎡에 대한 이행강제금과 조경부지 훼손으로 인한 위반면적 29.91㎡에 대한 이행강제금을 비교하여 청구인에게 더 불리한 금액을 부과하여야 할 것인바, 피청구인이 위반면적을 74.91㎡로 적용하여 이행강제금을 산출한 것은 위법·부당하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 처분은 이행강제금 산정에 오류가 있어 청구인의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.