건축법위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○ 토지 및 건축물, ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○번지 토지(이하‘이 사건 각 필지’라 한다)를 임차하여 “○○유원지”라는 상호의 음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다.)을 운영하는 자인데, 피청구인은 이 사건 각 필지에 증축 및 신축하여 사용하던 건축물에 대하여 건축법 제11조를 위반한 건축물로 적발하여 같은 법 제79조에 의거 자진 원상복구 등 시정명령 처분하였으나 시정명령이 이행되지 않아 같은 법 제80조 규정에 의거 이행강제금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○도 ○○○시 ○○읍 ○○리의 이 사건 각 필지를 청구 외 ○○○으로부터 2015년에 임차하여 한식전문 음식점을 운영하는 자로서 피청구인으로부터 건축법위반 건축물 시정명령 사전통지를 거쳐 2017. 4. 26. 이행강제금 19,550,000원 부과 사전통지서를 받았다. 이후 원상복구의 내용을 반영하여 이행강제금을 16,609,750원으로 변경하여 최종 2017. 7. 27. 이행강제금 부과처분을 받았다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 주위적 주장 : 피청구인은 이 사건 처분을 위한 건축법 위반사항 조사를 함에 있어서 행정조사기본법 제17조 제1항을 위반하였기에 그 절차상 하자가 중대하여 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 행정조사기본법 제17조 제1항에 의하면, 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 “출석요구서 등”이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지해야하되 그 예외 사유도 규정하고 있다. 이 사건 부과처분은 침익적 행정처분으로서 그 절차는 엄격히 준수되어야 하며, 이를 위반하였을 경우 그 하자가 중대하여 취소사유가 된다. 피청구인은 이 사건 부과처분을 위해서 최종적으로 증축 1개, 신축 5개를 확정하여 각 사항에 대한 이행강제금을 산출하여 부과하였는데, 이행강제금을 산출하기 위해서는 각 위반건축물의 시가표준액 산정을 위해 면밀한 행정조사가 이루어져야함에도 불구하고 피청구인은 행정조사의 절차를 따르지 아니라고 무단으로 청구인의 영업장에 들어와 임의적으로 조사를 하고 갔다. 나) 예비적 주장 : 피청구인은 이 사건 부과처분을 총 6개의 위반행위로 구분하여 각 이행강제금을 산출하였고 그 합계 금액을 하나의 고지서로 부과하였다. 가사 주위적 주장이 인용되지 않더라도 개별적인 위법사항이 다음과 같으므로 각 해당사항은 취소되어야 한다. ○ 최종 부과내역 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273005"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273007"></img> ㉮ 위반내용 ②(냉장고)에 대하여 위법용도가 냉장고로 되어 있는데 냉장고로 사용되는 것으로 건축물이 아니다. 냉장고는 기계 설비이고 손쉽게 이동이 가능한 것으로서 건축법의 대상이 되는 건축물이라고 할 수 없다. 만약에 건축물로서 냉장창고라 하더라도 그 용도지수는 피청구인이 적용한 영업장(117%)이 아니라 창고(80%)가 되어야 한다. ㉯ 위반내용 ⑤(56㎡ 영업장)에 대하여 이 사항은 두 차례의 시정명령에는 언급이 되지 않다가 부과처분서 언급하고 부과하였다. 대법원 판례(2016.7.14.선고,2015두46598)에 의하면 비록 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였다 하더라도 그 기간 중에는 시정명령의 이행기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행기회가 제공된 경우라면 그 시정명령의 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고, 시정명령의 이행기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분은 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라 행정상의 간접강제 수단이라는 이행강제금의 본질에 반하여 구 건축법 제80조제1항, 제4항 등 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서, 그러한 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로도 명백하다 할 것이다. 라고 판시하여 위법사항을 특정하지 않고 시정명령을 하였고 이 시정명령을 이행하지 않았다는 이유로 한 이행강제금 부과처분은 위법하다고 하였다. ㉰ 위반내용 ③(132㎡ 영업장)에 대하여 위반내용 ③은 철파이프로 그 위에 지붕 형식으로 천막을 씌운 건축물인데, 천막 지붕만 있고 4면의 벽이 없는 구조이다. 이런 경우 이행강제금의 시가표준액을 산정할 때, 2017년도 경기도 건축물 시가표준액 조정기준 4. 가감산특례 중 ‘나. 감산대상 및 감산율 Ⅲ(4)특수 구조 건물’의 무벽 면적비율 3/4이상에 해당하여 40%의 감경을 하여야 하지만 이를 적용하지 않았다. ㉱ 위반내용 ①내지 ⑥ 전체에 관한 사항 이 사건 위반 건축물들은 모두 경량판넬이나 철파이프로 만들어졌고, 철근콘트리트 건축물처럼 경고한 지지를 필요로 하지 않으므로 “터파기, 규준틀, 말뚝박기 등”의 기초공사를 하지 않았다. 그렇다면 2017년 경기도 건축물 시가표준액 조정기준[별표1]‘증축건축물에 대한 시가표준액표’에 따라 구조번호7(조립식패널조), 구조번호10(철파이프조)에 해당하는 85%(15%감경)이 적용되어야 하지만 피청구인은 이를 적용하지 않았다. ㉲ 위반내용 중 건축신고 대상에 적용하여야하는 감경 미적용 문제 건축법 제80조 제1항 제1호에 따라 건축법시행령 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) 제1항 제4호에서는 “4.신고를 하지 아니하고 건축한 경우 : 100분의70”을 적용하도록 규정하고 있다. 이 사건 각 필지는 총 4곳이고 각 필지가 대지면적이 되므로 하나의 대지면적 내에 있는 건축물은 별개의 건축물이 된다. 그렇다면 각 위반내용의 건축 연면적이 건축신고 대상인지를 가려서 이 규정을 적용하여야 할 것인데 피청구인은 전혀 적용하지 않았다. 나. 피청구인 주장 1) 통상 건축법 위반 행위 적발을 위하여 현장방문을 하는 경우 건축법 상 시정명령의 대상이 되는 건축주 등에게 조사의 이유를 고지하며, 위반내용을 고지하였다. 청구인이 위법행위 일부를 원상복구 했다하여 요청한 경우에도 현장 확인 시 위반 행위자 입회하에 설명하고 내용에 대해 고지하였다. 대법원 판례에서도 나와 있듯이 피청구인이 행한 현장 확인은 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제3호의 제5조 단서에 따라 조사 대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에 해당하여 청구인의 주장은 이유 없다. 2) ② (냉장고)에 대하여는 건축법 제2조 제1항 제2호에서 정한 건축물에 해당하며, 이 사건 업소에서 사용하고 있는 것으로 근린생활시설의 용도지수(117%)를 적용하였으며, 건축법시행령 제115조의4 제1항 제3호에 따라 50%를 감경 부과하였다. ⑤ (56㎡,영업장)에 대하여는 이 사건 업소는 이 사건 처분 이전에도 건축법상 위법행위가 만연하여 피청구인은 2014년부터 2015년까지에 걸쳐 시정명령 처분을 하였는데 해당 위반 내용인 ⑤ (56㎡,영업장)은 2015. 3. 25. 현장확인 시 원상복구가 이루어졌으나 다시 동일한 불법건축행위를 하여 이 사건 처분의 최초 현장확인일인 2016. 9. 6.에 다시 적발된 것이다. 청구인도 해당 불법건축물의 내용, 위치 등은 이미 인지하고 있는 사항이며, 비록 피청구인이 사전통지서 및 시정명령 처분서에 경량판넬, 3.0㎡, 화장실로 오기하였으나, 이행강제금 부과 사전통지 시에 이를 정정하여 부과하였다. ③ (132㎡, 영업장)은 벽면이 천막으로 둘러쳐 진 것임을 확인 할 수 있다. 또한 ②내지 ⑥의 건축물은 증축이 아닌 신축 건축물로서, 청구인이 주장한 ‘증축건축물에 대한 시가표준액표’의 기초공사를 하지 않는 건축물에 적용하는 감경대상에는 해당되지 않는다. 3) 이 사건 처분 시 청구인이 주장한 ③ (132㎡, 영업장)의 일부 무벽 면적에 대한 부분, 위반내용 ①의 증축건축물에 대한 기초공사를 하지 않은데 대한 감경, 일부 건축신고 대상 감경 적용을 하지 않았다는 주장에 대하여는 일부 인정하나, 이는 감액이 될 수 있을지언정, 건축법을 위반한 건축물에 대하여 시정이 되지 않아 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 적법한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【행정조사기본법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "행정조사"란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구ㆍ자료제출요구 및 출석ㆍ진술요구를 행하는 활동을 말한다. 2. "행정기관"이란 법령 및 조례ㆍ규칙(이하 "법령등"이라 한다)에 따라 행정권한이 있는 기관과 그 권한을 위임 또는 위탁받은 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다. 3. "조사원"이란 행정조사업무를 수행하는 행정기관의 공무원ㆍ직원 또는 개인을 말한다. 4. "조사대상자"란 행정조사의 대상이 되는 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다. 제5조(행정조사의 근거) 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다. 제11조(현장조사) ① 조사원이 가택ㆍ사무실 또는 사업장 등에 출입하여 현장조사를 실시하는 경우에는 행정기관의 장은 다음 각 호의 사항이 기재된 현장출입조사서 또는 법령등에서 현장조사시 제시하도록 규정하고 있는 문서를 조사대상자에게 발송하여야 한다. 1. 조사목적 2. 조사기간과 장소 3. 조사원의 성명과 직위 4. 조사범위와 내용 5. 제출자료 6. 조사거부에 대한 제재(근거 법령 및 조항 포함) 7. 그 밖에 당해 행정조사와 관련하여 필요한 사항 ② 제1항에 따른 현장조사는 해가 뜨기 전이나 해가 진 뒤에는 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 조사대상자(대리인 및 관리책임이 있는 자를 포함한다)가 동의한 경우 2. 사무실 또는 사업장 등의 업무시간에 행정조사를 실시하는 경우 3. 해가 뜬 후부터 해가 지기 전까지 행정조사를 실시하는 경우에는 조사목적의 달성이 불가능하거나 증거인멸로 인하여 조사대상자의 법령등의 위반 여부를 확인할 수 없는 경우 ③ 제1항 및 제2항에 따라 현장조사를 하는 조사원은 그 권한을 나타내는 증표를 지니고 이를 조사대상자에게 내보여야 한다. 제17조(조사의 사전통지) ① 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서ㆍ자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다. 1. 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우 2. 「통계법」 제3조제2호에 따른 지정통계의 작성을 위하여 조사하는 경우 3. 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우 ② 행정기관의 장이 출석요구서등을 조사대상자에게 발송하는 경우 출석요구서등의 내용이 외부에 공개되지 아니하도록 필요한 조치를 하여야 한다. 제20조(자발적인 협조에 따라 실시하는 행정조사) ① 행정기관의 장이 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 행정조사를 실시하고자 하는 경우 조사대상자는 문서ㆍ전화ㆍ구두 등의 방법으로 당해 행정조사를 거부할 수 있다. ② 제1항에 따른 행정조사에 대하여 조사대상자가 조사에 응할 것인지에 대한 응답을 하지 아니하는 경우에는 법령등에 특별한 규정이 없는 한 그 조사를 거부한 것으로 본다. ③ 행정기관의 장은 제1항 및 제2항에 따른 조사거부자의 인적 사항 등에 관한 기초자료는 특정 개인을 식별할 수 없는 형태로 통계를 작성하는 경우에 한하여 이를 이용할 수 있다. 【건축법】 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014.5.28.> ③ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 다만, 건축주의 요청에 따라 허가권자가 정당한 사유가 있다고 인정하면 1년의 범위에서 착수기한을 연장할 수 있다. <개정 2016.1.19.> 제27조(현장조사ㆍ검사 및 확인업무의 대행) ① 허가권자는 이 법에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다. <개정 2014.1.14., 2014.5.28.> ② 제1항에 따라 업무를 대행하는 자는 현장조사ㆍ검사 또는 확인결과를 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 서면으로 보고하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ③ 허가권자는 제1항에 따른 자에게 업무를 대행하게 한 경우 국토교통부령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 수수료를 지급하여야 한다. <개정 2013.3.23.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23., 2016.1.19.> ⑤ 삭제 <2016.1.19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011.5.30., 2015.8.11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015.8.11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014.5.28., 2015.8.11.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용·어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. 제87조(보고와 검사 등) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장, 그 소속 공무원, 제27조에 따른 업무대행자 또는 제37조에 따른 건축지도원은 건축물의 건축주등, 공사감리자, 공사시공자 또는 관계전문기술자에게 필요한 자료의 제출이나 보고를 요구할 수 있으며, 건축물ㆍ대지 또는 건축공사장에 출입하여 그 건축물, 건축설비, 그 밖에 건축공사에 관련되는 물건을 검사하거나 필요한 시험을 할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2016.2.3.> ② 제1항에 따라 검사나 시험을 하는 자는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. ③ 허가권자는 건축관계자등과의 계약 내용을 검토할 수 있으며, 검토결과 불공정 또는 불합리한 사항이 있어 부실설계ㆍ시공ㆍ감리가 될 우려가 있는 경우에는 해당 건축주에게 그 사실을 통보하고 해당 건축물의 건축공사 현장을 특별히 지도ㆍ감독하여야 한다. <신설 2016.2.3.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 시정명령서, 이행강제금 부과예고서, 이행강제금 부과 공문, 고지내역서 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다. 가) 피청구인은 2016. 9. 6. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지(이하 ‘이 사건 각 필지’라 한다.)상 무단 증축 및 신축 건축물에 대한 현장조사를 통하여 위법 사실을 확인하였다. 나) 피청구인은 2016. 9. 12. 과 2016. 11. 10. 행위자인 청구인에게 시정명령 사전통지 및 시정명령을 하고, 2016. 4. 26. 이행강제금 부과예고 하였다. 이후 2017. 7. 6. 일부 원상복구 됨에 따라 확인을 거쳐 2017. 7. 11. 변경된 이행강제금 부과예고를 하고 2017. 7. 27.「건축법」제80조에 따라 청구인에게 이행강제금 16,609,750원을 부과하였다. 다) 이 사건 처분의 이행강제금 부과내역은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273009"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273011"></img> 2) 「건축법」제11조 제1항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 한다. 한편「건축법」제79조 제1항, 제80조 제1항에 따르면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 제1호 및 제2호 규정에 따른 이행강제금을 부과한다. 「행정조사기본법」제5조는 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 법령 등에 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시 할 수 있으나, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러지 아니한다고 규정하고 있다. 같은 법 제17조 제1항에 의하면 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서, 제11조에 따른 형장출입조사서를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하나, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 않을 수 있음을 규정하고 있다. 3) 청구인은 주위적 청구로 이 사건 처분과 관련하여 건축법 위반사항 조사를 함에 있어 행정조사기본법 제17조 제1항을 위반하여 그 절차상 하자가 중대하여 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 또한 예비적 청구로 가) 위반내용 ② 냉장고는 건축물이 아님은 물론 피청구인이 적용한 영업장(117%)이 아니라 창고(80%)로 적용되어야 하며, 나) 위반내용 ⑤ 영업장(56m²)은 두 차례의 시정명령에는 언급이 되지 않다가 이행강제금 부과 처분시 언급하고 부과하였기 이는 시정명령의 이행기회가 제공되지 않아 구건축법 제80조 제1항, 제4항 등 관련법규의 중요한 부분을 위반하였고, 다) 위반내용 ③ 영업장(132m²)은 천막지붕만 있고 4면의 벽이 없는 구조로 이행강제금의 시가표준액을 산정할 때 감경대상임에도 이를 적용하지 않았으며, 라) 위반내용 ① 내지 ⑥ 건축물은 경량 판넬이나 철파이프로 건축되어 터파기, 규준틀, 말뚝박기 등 기초공사를 하지 않아 이행강제금의 시가표준액 조정기준에 해당되어 감경 적용하여야 하나 이를 적용하지 않았으며, 마) 위반내용 중 건축신고대상에 적용하여야 하는 감경기준을 적용하지 않아 이 사건 처분의 이행강제금을 재 산정 부과하여야 한다고 주장한다. 가) 살피건대, 행정조사기본법 제17조(현장조사)에 의하면 “행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 출석요구서, 보고요구서 및 자료제출요구서, 현장출입조사서를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야하나, 같은 법 제5조 단서조항에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서 등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다” 고 규정하고 있는 바, 피청구인이 청구인에게 불법건축물 조사의 목적 등을 현장에서 구두로 통지하고 현장조사를 하였다면 이는 행정조사기본법에 위배된다고 보이지 않는다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구의 주위적 청구는 이유가 없다고 인정되어 기각한다. 나) 위반내용 ② 냉장고는 공장에서 생산되는 기성품이 아니고, 지붕과 벽이 있는 시설물로서 냉장창고로 이용되고 이는 대중음식점의 부속건축물이므로 건축법 제2조 제1항 제2호에서 정한 건축물에 해당되며, 근린생활시설의 부속시설로서 근린생활시설의 용도지수를 적용함이 타당하다. 다) 위반내용 ⑤ 영업장은 2015. 3. 25. 원상복구 후 불법 건축물이 재 발생하여 이 사건 처분의 최초 현장조사 시(2016. 9. 6.) 재차 적발된 것으로 피청구인이 화장실로 오기하여 시정명령 한 것은 처분요건 사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없으며, 이행강제금 부과 사전통지 시 이를 정정 통지하였음에도 청구인이 이의신청이나 의견 제출서를 내지 않은 것으로 보아 건축물의 위치, 규모 등을 이미 인지하고 있던 것으로 판단된다. 또한 2017. 4. 26. 이행강제금 부과 사전 통지 후 2017. 7. 27. 이행강제금 부과 시 까지 시정할 수 있는 3개월이란 기간이 있었음에도 시정할 기회가 없었다는 주장은 신뢰하기 어렵다. 라) 위반행위 ② 내지 ⑥의 건축물은 증축이 아닌 신축 건축물로서 2017 건축물 시가표준액 조정기준 「별표1」 증축건축물에 대한 시가표준액의 비고란에 의하면 신축건축물은 시가표준액에 해당지수를 곱하여 산출하도록 정하고 있어 감액대상이 아님을 알 수 있다. 마) 다만 피청구인도 인정하고 있는 바와 같이 위반내용 ③ 영업장은 벽면의 일부 무벽 부분 및 위반내용 ① 증축건축물의 기초공사를 하지 않은데 따른 2017 건축물 시가표준액 조정기준을 적용하지 않은 점, 건축법 제14조의 건축신고대상 건축물에 대한 감경을 적용하지 않은 점이 인정되어 이행강제금을 재 산정 부과하여야 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 예비적 주장은 이유가 있다고 인정되어 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.