건축법위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 △△시 ○○동 ○○○-6, ○○○-8, ○○○-9번지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로 1986. 4. 17., 1989. 6. 23. 건축허가(개축)를 받아 ○○동 ○○○-6번지 토지 위에는 근린생활시설(1층), ○○동 ○○○-8번지 토지 위에는 주택(1층), ○○동 ○○○-9번지 토지 위에는 근린생활시설(1층, 106.46㎡)과 창고(지하 1층, 26.46㎡) 등(이하 ○○동 ○○○-9 토지 위 건축물을 ‘이 사건 위반건축물’이라 한다)을 건축하여 사용 중이다. 피청구인은 2019. 10. 1. 청구인이 1986년도부터 「건축법」 제14조의 신고를 하지 않고 이 사건 위반건축물 지하 1층 80㎡를 추가로 증축하여 사용 중임을 확인하였고, 같은 해 11. 15. 처분 사전통지 절차를 거쳐 위반건축물의 위치를 ‘○○동 ○○○-6번지’로 하여 같은 법 제79조에 의거 시정명령을 통지하였다. 이후 시정되지 않자, 피청구인은 2020. 5. 29. 청구인에게 이행강제금 부과예고를 거쳐 같은 법 제80조에 의거 이행강제금 4,032,000원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건 개요 가) 청구인은 1967. 1. 1. 이 사건 토지 1,223㎡ 위에 272.76㎡를 건축면적으로 하여 건축물을 건축한 뒤, 근린생활시설, 주택, 창고 용도로 사용하여 왔다. 나) 그런데 1985년 말 갑작스런 화재로 위 건축물이 잿더미가 되어 1986. 7. 14. 개축허가를 받아 ○○동 ○○○-6번지에는 근린생활시설(49.92㎡), ○○○-8번지에는 주택(89.92㎡), ○○○-9번지에는 근린생활시설(106.46㎡) 및 창고(26.46㎡, 지하 1층)를 건축하여 사용하여 왔다. <건축물대장에 의한 건축물 현황> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025179"></img> 다) 청구인은 1986. 7. 14. 건축 당시 ○○동 ○○○-9번지 지하 l층을 106.46㎡로 하여 건축하였으나, 준공검사를 나온 피청구인과 감리는 “개발제한구역이기 때문에 건축면적이 제한되어 지하층은 26.46㎡ 밖에 허용되지 않는다.”고 하며 80㎡를 제외하고 준공검사를 한 후 건축물대장을 작성하였다. 라) 그런데, △△시소방서가 2019년 8월경 점검을 나와서 “지하1층 면적이 건축물대장상 26.46㎡인데 80㎡를 더 넓게 사용하였다.”라고 하며, 이를 피청구인에게 통보하자, 피청구인은 2019. 10. 10. 「건축법」 위반사항이 확인되므로 시정되지 않을 경우 위반건축물로서 「건축법」에 따라 시정명령 등 행정처분을 하겠다고 ‘처분 사전통지’ 하였다. 마) 청구인은 2019. 11. 6. 피청구인에게 ‘의견 제출서’를 통하여 ① 이 사건 위반건축물이 개발제한구역에 편입되어 사유재산권 행사를 받아온 점, ② 피청구인이 35년 전 현 상태를 확인한 후 준공검사 면적에서만 제외하였던 점, ③ 그동안 30여 년간 위법건축물로 적발된 사실이 없이 사용하였으므로 갑자기 처분할 경우 행정의 신뢰보호원칙을 위배하는 점, ④ 지하층이라서 원상복구 시 지상층 건물이 붕괴되므로 지하층만을 원상복구명령을 이행하는 것이 불가한 점, ⑤ 이 사건 위반건축물이 △△ ◎◎◎지구 도시개발사업에 편입되어 실시계획 인가, 지형도면고시로 철거대상 건물이 된 점 등을 이유로 시정명령이 부당하다는 것을 밝혔다. 바) 그러나, 피청구인은 청구인의 의견제출 내용을 무시하고, 특히 이 사건 토지가 도시개발 사업으로 철거대상으로 확정되어 실시계획이 승은되어 감정평가까지 마쳐 보상을 앞두고 있는 시점에서 강제로 쫓겨나다시피 하는 보상대상자에게 당연히 철거될 수밖에 없는 건물을 철거하여 원상 복구하라는 시정명령과 이 사건 처분은 매우 부당하다. 사) 무엇보다도 ‘청구인 소유 건축물의 건축물대장과 지적도, 토지대장에 의하면 위반 부분인 지하 1층(용도: 창고, 위반면적: 80㎡)이 있는 이 사건 위반건축물은 ○○동 ○○○-9번지에 위치하고 있음이 확인됨에도, 피청구인은 위반사항이 전혀 없는 ○○동 ○○○-6번지(용도: 석유판매시설, 49.9㎡, 지하층: 없음)를 ‘위치 ’로 표시하여 시정명령처분과 이 사건 처분을 하였다. 위반건물이 아닌 별도로 떨어진 엉뚱한 건물에 대한 원상회복명령과 이행강제금 부과처분이다. 아) 또한, 피청구인은 2019. 11. 16. 청구인에게 이 사건 처분의 선행 처분인 ‘위반건축물 시정명령 통지(○○동 ○○○-6번지, 최문용)’를 함에 있어 청구인에게 「행정절차법」에 의 한 불복절차 고지의무를 이행하지 않았다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 위반사항이 없는 엉뚱한 건축물에 대하여 한 중대하고 명백한 하자있는 처분 건축물대장과 지적도, 토지대장에 의하면 이 사건 위반건축물의 지하 l층(용도: 창고, 위반면적: 80㎡)은 ○○동 ○○○-9번지의 지하 l층에 창고 26.46㎡와 나란히 위치한 부분으로 확인된다. 피청구인이 이 사건 위반건축물의 위치인 ○○동 ○○○-9번지가 아닌 위반사항이 전혀 없는 ○○동 ○○○-6번지(용도: 창고, 면적: 49.9㎡, 지하층: 없음)에 대하여 시정명령처분과 이행강제금 부과처분을 한 것이다. 이 사건 위반건축물이 포함된 일반건축물대장(갑)에는 ‘지번’을 ‘○○동 ○○○-6 외 2필지’ 로 표가 되어있으며, 지적도에는 ○○○-6번지(근린생활시설), ○○○-8번지(주택), ○○○-9번지(근린생활시설 및 창고)로 각각 지번이 나누어져 있다. 피청구인이 ‘위치’로 표기한 ○○동 ○○○-6번지는 창고가 아닌 근린생활시설이며, ‘면적’도 80㎡가 아닌 49.92㎡에 불과하다. 이는 경기도지사가 작성한 ‘△△ ◎◎◎지구 도시개발사업실시 계획인가 및 지형도면고시’중 지장물조서 461쪽으로 공부상으로도 확인된다. 피청구인은 이 사건 위반건축물의 지번을 공부와 다르게 엉뚱한 곳을 표기하여 시정명령처분과 이 사건 처분을 함으로써 중대하고 명백한 하자를 범하였으므로 이 사건 처분은 당연 취소 또는 무효에 해당한다 할 것이다. 나) 개발제한구역 내 사유재산권의 과다 제한 청구인 건축물은 1971년 개발제한구역으로 지정된 후 2001년 해제되기까지 30년 동안 지자체와 소방당국, 국토부의 엄격한 규제를 받아 공무원들이 매년 정기 및 수시점검을 나와 건축물 증·개축여부를 감시하여 범죄자 취급을 받아왔지만 이를 감내하며 살아 왔다. 아이들이 성장하여 각각 자기 방을 달라고 하소연하여 부모로서 방 l칸이라도 늘려주려고 피청구인을 찾아가 애걸복걸을 하였지만, 번번이 거부당하는 등 많은 불편을 겪어오며 사유재산이면서도 한 번도 재산권 행사를 하지 못하는 등 말 못할 피해를 겪으며 살아왔다. 그래도 청구인 가족들은 공공의 유익을 위해 감내해야 된다며 온 가족이 불편을 참고 살아 왔는데, 지금까지 잘 사용하여 오던 지하 l층 부분을 35년이나 지난 시점에서 원상회복하라는 것은 행정의 과잉금지 원칙을 위반한 것으로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 다) 공사과정에서와 준공검사 시 확인하고서 이를 번복한 것은 부당함 화재로 인해 1986. 7. 14. 건축 준공 당시에 지하 l층은 실제로 106.46㎡로 건축하였으나, 당시 준공검사를 나왔던 피청구인과 설계사무소 관계자, 감리 등 3명은 처음에는 개발제한구역이라 건축면적 제한을 받아 지하층 면적은 26.46㎡ 밖에 허용되지 않는다고 하였다. 며칠 뒤 다시 준공검사를 나왔던 피청구인과 감리에게 “건축 중에도 지하층을 콘크리트 기초부분으로 인정하여 건축을 해왔는데 이제 와서 철거하라고 하면 집을 다 헐어내라는 것이다. 지상층을 무너지지 않게 지하층 철거가 가능하냐.”고 따졌다. 그러자 피청구인은 며칠 후 다시 나와 “건물을 지탱하는 콘크리트 외벽 기둥으로 지하층이 아년 건물 기초부분으로 볼 수도 있다. 그렇지만. 나중에 논란이 될 수 있으니 초과된 면적을 합판으로 막아 페인트칠을 하여 구분해 달라. 검사 후에는 편리한 대로 사용하면 된다.”며 준공검사를 해주었다. 만약 준공검사 이후에 지하층을 설치하였다면 불법 건축물이라고 할 수 있지만, 준공검사 이전에 이미 건축된 지하층을 사용한 젓이므로 「건축법」을 위반한 것이라 할 수 없다. 공사감리가 건축당시에 지하층 공사를 제한한 사실이 없고, 준공검사 시에 피청구인조차 대안을 강구하여 준 건축물을 이제 와서 원상 복구하라는 것은 행정의 신뢰보호원칙을 위반한 것으로 취소되어야 할 것이다. 라) 30여 년간 위법건축물로 적발된 사실이 없음 개발제한구역으로 1971년도에 지정되어 2001년도에 해제되기까지 30년 동안 담당공무원(청원경찰)이 배치되어 수시로 지도·점검하고 단속하여 왔으나, 위반건축물로 지적한 사실이 단 한 번도 없었다. 소방공무원도 정기적으로 점검하였으나 적발하지 않았다. 이것은 30년 동안 지자체 공무원들이 지하부분을 건축물의 기초부분으로 인정하여 왔기 때문이다. 이번에 이 사건 위반건축물을 불법건축물로 원상회복명령을 한 것은 그동안 점검공무원들이 불법건축을 눈감아 주어 직무유기를 하였다는 것밖에 되지 않는다. 결국은 잘못된 건축을 인정하여 1986년에 준공검사를 해줘놓고 그동안 개발제한구역이라며 밥 먹듯 단속을 해오면서 단 한 번도 적발하지 않았다가 35년이 지난 시점에서 건축물 준공검사가 잘못되었다며 이를 철거하라는 것은 직권남용적 행태로 취소되어야 할 것이다. 마) 원상복구(철거) 시정명령의 이행이 불가함 이 사건 위반건축물을 원상 복구하라는 시정명령은 지하층 건물을 철거하라는 것이다. 지상층이 있는데 지하층을 철거하라는 것은 지상 l층까지 모두 허물라는 것과 다르지 않다. 이것은 도저히 이행이 불가능한 것이다. 만약 지하층을 원상회복하기 위한 철거를 하면서 지상층이 온전히 보존될 수 있는 시정명령이라면 이행할 수도 있다. 이행이 불가능한 시정명령을 이행하려고 지하층을 철거하는 과정에서 지상층이 무너진다면 피청구인이 책임을 질 수도 없을 것이다. 지하층을 구조물은 그대로 둔 채 또다시 흙으로 메꾸라는 시정명령을 하는 것은 눈 가리고 아웅 하는 식으로 시정명령 자체가 문제가 있는 것이다. 피청구인은 어떻게 원상복구를 하라는 것인지 구체화 시켜 주지도 않았다. 「건축법」상 시정명령을 하고, 이를 당사자가 이행하지 않는다면 행정기관이 대집행이 가능하여야 할 것이다. 만약 피청구인조차 대집행이 불가능하다면 시정명령 자체가 무리하고 잘못되었다는 것을 의미하는 것이다, 「행정절차법」 제5조는 “행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 처분은 원상복구를 할 것을 명령하였을 뿐 어떻게 원상회복하라는 것인지 구체적이고 명확하게 정해주지 않아 「행정절차법」을 위반한 것이다. 바) △△ ◎◎◎지구 도시개발사업 실시계획 인가로 철거대상 건물임 이 사건 토지를 포함한 청구인의 건물과 토지 전체는 2015년부터 피청구인이 시행하는 ‘□□□, ●●●, ▼▼동 마을’에 포함되어 ‘△△ ◎◎◎지구 도시개발사업’에 편입이 확정된 토지로 2019. 4. 24. 경기도 고시 제2019-101호로 ‘△△ ◎◎◎지구 도시개발사업 실시계획인가 및 지형도면 고시’까지 되었다. 지장물조서까지 확정되어 위반건축물은 곧 철거될 것이다. 이미 토지와 건축물, 지장물에 대한 감정평가를 마쳤으며, 금년 12월에는 환지계획에 대한 공람공고를 하여 철거를 진행하여야 한다. 이 사건 위반건축물인 지하층도 당연히 보상 및 철거대상에 포함되어 실시계획인가까지 난 것이다. 그렇다면, 피청구인이 도시개발사업을 위하여 이 사건 위반건축물에 대한 철거를 앞둔 시점에서 이를 불법건축물로 적발하여 청구인에게 원상복구 시정명령을 한다는 것은 매우 부적절한 행정처분으로 개인의 사유 재산권에 대한 보복성 응징이거나 전형적인 탁상행정으로 행정목적의 합리성과 목적성을 외면하여 개인의 이익을 무리하게 침해하는 것임이 분명하다. 피청구인이 35년 동안 이 사건 위반건축물에 대해 묵인하였다가 피청구인이 직접 시행하는 도시개발사업으로 ‘울며 겨자먹기식’으로 건물 전체가 철거를 당하게 되어 있는 약자에게 이러한 시정명령 처분을 한 것과 이를 이행하지 않았다고 이행강제금까지 부과한 것은 행정의 과다 금지원칙을 위반한 것으로 취소되어야 할 것이다. 사) 이 사건 선행처분 시 피청구인의 불복절차 고지의무 불이행 「행정절차법」 제26조는 “행정청이 행정처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.”고 규정하고 있다. 피청구인은 2019. 11. 16. 이 사건 처분의 전 단계 처분인 ‘위반건축물 시정명령 통지(○○동 ○○○-6번지, 최문용)’처분(주택과-50145호)을 함에 있어 청구인에게 불복절차 고지의무를 전혀 이행하지 않았다. 이는 선행처분에서 중대하고 명백한 하자가 있는 처분 이므로 이 사건 처분 역시 취소되어야 할 것이다. 3) 결어 위에서 살펴본바, ①피청구인이 이 사건 위반건축물(○○동 ○○○-9번지)이 아닌 위반사항이 전혀 없는 엉뚱한 건물(○○동 ○○○-6번지)에 대하여 이행강제금을 부과한 점, ②이 사건 위반건축물이 개발 제한구역에 묶여 사유재산권 행사를 오랫동안 제한받아 온 점, ③35년 전 현 상태를 인정하여 준공검사를 해 주었던 점, ④30여 년간 위법건축물로 적발된 사실이 없었던 점, ⑤지하층이라서 원상복구 시 지상층 건물이 붕괴되므로 지하층만을 원상회복을 이행하는 것이 불가한 점, ⑥이 사건 위반건축물이 △△ ◎◎◎지구 도시개발사업에 편입되어 실시계획 인가 및 지형도면고시, 지장물조서 작성, 감정평가까지 마쳐 곧 건물 전체를 철거해야 하는 점, ⑦피청구인이 선행처분 시 불복고지의무를 이행하지 않은 점 등을 종합적으로 판단하여 이 사건 처분을 취○○여 주기를 간곡히 호소한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) △△소방서는 2019년 실시한 화재안전특별조사 결과 청구인 소유의 경기도 △△시 ○○동 ○○○-6번지 상 건축물이 지하 1층을 불법적으로 증축한 것으로 의심된다며 이에 대한 조치를 피청구인에게 요청하였다. 나) 이에 피청구인은 2019. 10. 1. 현장 출장하여 「건축법」 위반사항을 확인 후 같은 해 10. 10. 위반건축물 처분 사전통지, 같은 해 11. 13. 위반건축물 시정명령통지, 같은 해 12. 17. 위반건축물 시정명령 촉구 및 이행강제금 부과예고 통지를 거쳐, 2020. 5. 29. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 다) 참고로 청구인은 2019. 11. 7. 진행되고 있던 행정처분에 대하여 부당하다는 이의신청서 성격의 의견제출서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 같은 해 11. 12. 청구인의 의견 수용이 불가함을 회신하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 위반사항이 없는 건축물에 대하여 시정명령 및 이 사건 처분을 하였다는 주장에 대하여 (1) 처분의 대상이 된 건축물은 건축물대장 상 대지위치가 ‘○○동 ○○○-6번지 외 2필지’로 표기되어 있어, 피청구인은 건축물대장 상 대표 지번인 ○○동 ○○○-6번지로 행정처분 하였다. (2) 또한 청구인은 피청구인의 위반건축물 처분 사전통지서, 위반건축물 시정명령 통지, 위반건축물 시정촉구 및 이행강제금 부과예고, 이 사건 처분 등 행정처분이 진행 되는 동안 행정처분의 대상이 되는 건축물이 위치해 있는 대지위치에 대한 이의제기가 없었을 뿐만 아니라 청구인은 피청구인이 통지한 위반건축물 처분 사전통지서에 표기된 내용만으로도 명확하게 처분의 대상이 되는 내용(대지위치, 위반면적 등)에 대하여 명확하게 인지하였고 그에 따라 의견서를 제출하기도 하였다. 나) 개발제한구역 내 사유재산권의 과도한 제한이라는 주장에 대하여 청구인은 약 30여 년간 청구인 건축물이 개발제한구역으로 인해 사유재산의 권리행사에 막대한 피해를 보았고, 현재 시점의 위반건축물 단속이 부당하다고 주장하고 있으나, 개발제한구역에 따른 사유재산의 권리행사 제한과 위반건축물 단속은 전혀 별개의 사항으로 현재 시점에서 「건축법」 위반사항에 대한 이행강제금 부과는 적법한 사항이다. 다) 공사과정에서와 사용승인 시 확인하고 이를 번복한 것은 부당하다는 주장에 대하여 청구인은 1986. 7. 14. 청구인 건축물의 사용승인 당시 처분의 대상이 된 건축물에 위법사항이 존재하였음을 담당 공무원이 인지하였음에도 “사용검사 후 편리한 대로 사용하여도 된다.”라며 피청구인이 사용승인 처리하였다고 주장하나, 이는 객관적 증거가 없는 청구인의 일방적인 주장으로, 적법한 절차에 따른 허가나 신고 없이 지하층을 증축하여 사용하는 것은 명백한 「건축법」 위반사항이다. 라) 30여 년간 위반건축물로 적발된 사실이 없다는 주장에 대하여 청구인은 해당 건축물에 대하여 30여 년간 「건축법」 위반 사항에 대하여 적발되지 않았기 때문에, 이를 위반건축물로 판단하여 시정 명령한 사항은 피청구인의 직권남용이라고 주장하나, 「건축법」 위반사항이 2019년도에 확인되어 피청구인이 건축물 소유자에게 자진시정토록 하고 시정이 이루어지지 않아 이 사건 처분을 한 것으로서 위반행위가 30여 년 전 발생하였고, 이에 대한 단속이 이루어지지 않았다 하더라도 「건축법」에 따라 허가나 신고 없이 건축(증축)된 것이라면 위반행위가 적발된 시점에서 행정처분이 진행되는 것이 적법한 사항이다. 마) 원상복구(철거) 하라는 시정명령의 이행이 불가하다는 주장에 대하여 청구인은 지하층을 철거하라는 내용의 피청구인의 시정명령은 이행이 불가능한 사항이라고 주장하나, 피청구인은 청구인에게 지하층 구조체를 철거하여 상층부의 구조적 안전을 해치도록 시정명령한 바가 없다. 또한, 청구인은 피청구인에게 어떻게 원상 복구하라는 것인지 구체적이고 명확하게 정하여주지 않았다고 주장하나, 원상복구란 위법행위 이전의 상태로 환원시킨다는 의미로써 그 의미가 명확하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 바) △△ ◎◎◎지구 도시개발사업 실시계획인가로 철거대상 건물이므로 위반건축물 단속은 불합리하다는 주장에 대하여 청구인은 이 사건 토지와 이 사건 위반건축물이 △△ ◎◎◎지구 도시개발사업에 포함되어 곧 철거될 것이며, 도시개발사업으로 철거를 앞둔 시점에서의 이 사건 처분은 행정의 과다금지 원칙을 위반한 것이라 주장하고 있으나, 도시개발사업과 위반건축물에 대한 단속(이행강제금 부과 포함)은 각각 개별 법령에 따라 진행되는 것으로, 도시개발사업에 편입되었다는 이유만으로 2019년에 적발되어 현재까지 원상복구 되지 않은 건축물에 대한 단속 및 이행강제금 부과를 유예하거나 정지할 법적 근거가 없다. 또한, 위반건축물 단속은 다수 시민의 재산과 안전을 도모하기 위한 목적도 있는바, 실제로 청구인 건축물에 대하여는 △△소방서에서 지난 제천·밀양 화재를 계기로 화재안전특별조사를 실시하였고 이에 따른 결과로 「건축법」 위반사항이 피청구인에게 통보되어 행정처분이 진행된 사항이다. 사) 이 사건 선행처분 시 피청구인의 불복절차 고지의무를 불이행 하였다는 주장에 대하여 청구인은 이행강제금 부과처분의 전 단계 처분인 ‘위반건축물 시정명령 통지’처분 시 청구인에게 불복절차 고지의무를 이행하지 않았다고 주장하나, 위반건축물에 대한 시정명령은 위반건축물 이행강제금 부과를 위한 과정으로써 피청구인은 최종 행정처분인 이행강제금 부과처분 시 청구인에게 불복절차에 대하여 고지하였다. 3) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 청구인은 「건축법」 제14조를 위반하여 지하층을 무단으로 증축하여 사용하고 있는 사항으로, 청구인이 시정하지 않음에 따라 피청구인이 관련 규정에 따라 이행강제금을 한 것은 적법·타당한 처분이다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 없으므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014. 5. 28.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취○○거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. <개정 2019. 4. 23., 2019. 4. 30.> ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 1. 19.> ⑤ 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대한 실태를 파악하기 위하여 조사를 할 수 있다. <신설 2019. 4. 23.> ⑥ 제5항에 따른 실태조사의 방법 및 절차에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2019. 4. 23.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011. 5. 30., 2015. 8. 11., 2019. 4. 23.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용ㆍ어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. 【건축법 시행령】 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우: 100분의 80 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우: 100분의 90 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 【△△시 건축 조례】 제41조(이행강제금의 탄력적 운영) ① 영 제115조의3제1항 단서에 따라 “조례로 정하는 비율”은 다음과 같다. 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우 : 100분의 70 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우 : 100분의 80 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우 : 100분의 90 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우 : 100분의 60 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지대장, 건축물대장, 출장복명서(2019. 10. 1.), 시정명령처분 사전통지서, 시정명령서, 이행강제금 부과예고 통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 △△시 ○○동 ○○○-6, ○○○-8, ○○○-9번지 토지의 소유자로 1986. 4. 17., 1989. 6. 23. 건축허가(개축)를 받아 ○○동 ○○○-6번지 토지 위에는 근린생활시설(1층), ○○동 ○○○-8번지 토지 위에는 주택(1층), ○○동 ○○○-9번지 토지 위에는 근린생활시설(1층, 106.46㎡)과 창고(지하 1층, 26.46㎡) 등을 건축하여 사용 중이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025177"></img> 나) 피청구인은 2019. 10. 1. 아래와 같이 청구인이 1986년도부터 「건축법」 제14조를 위반하여 건축물을 증축하여 사용 중임을 확인하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025175"></img> 다) 피청구인은 2019. 11. 15. 처분 사전통지 절차를 거쳐 위반건축물의 위치를 ‘○○동 ○○○-6번지’로 하여 「건축법」 제79조에 의거 시정명령 통지하였다. 라) 피청구인은 청구인이 위 다)항의 시정명령을 이행하지 않자, 2019. 12. 18. 청구인에게 「건축법」 제80조에 따른 이행강제금 부과예고를 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025173"></img> 마) 피청구인은 2020. 5. 29. 청구인에게 「건축법」 제80조에 따른 이행강제금 4,032,000원을 아래와 같이 산출하여 부과하였다. 2) 「건축법」 제14조제1항에 따라 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보고, 같은 항 제1호에서 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축 등을 규정하고 있다. 같은 법 제79조제1항에서는 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취○○거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 같은 법 제80조제1항에 의하면 허가권자는 법 제79조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행 기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 각 호의 이행강제금을 부과한다. 이행강제금은 같은 항 제1호에 따라 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액이다. 「건축법 시행령」 제115조의3제1항제4호와 「△△시 건축 조례」 제32조제4호를 종합하면 법 제80조제1항제1호에서 “대통령령으로 정하는 비율”이란 신고를 하지 아니하고 건축한 경우는 100분의 60이다. 한편, 「행정절차법」 제21조제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 하고, 같은 항 제4호 및 제6호에서는 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기한을 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제22조제3항에 따르면 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 청문과 공청회를 하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 같은 조 제3항에 따라 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 3) 청구인은, ① 피청구인이 이 사건 위반건축물(○○동 ○○○-9번지)이 아닌 위반사항이 전혀 없는 건물(○○동 ○○○-6번지)에 대하여 이행강제금을 부과한 점, ② 이 사건 위반건축물이 개발제한구역에 묶여 사유재산권 행사를 오랫동안 제한받아 온 점, ③ 35년 전 현 상태를 인정하여 준공검사를 해 주었던 점, ④ 30여 년간 위법건축물로 적발된 사실이 없었던 점, ⑤ 지하층이라서 원상복구 시 지상층 건물이 붕괴되므로 지하층만을 원상회복하는 것이 불가능한 점, ⑥ 이 사건 위반건축물이 △△ ◎◎◎지구 도시개발사업에 편입되어 실시계획 인가 및 지형도면고시, 지장물조서 작성, 감정평가까지 마쳐 곧 건물 전체를 철거해야 하는 점, ⑦ 피청구인이 선행처분시 불복고지의무를 이행하지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다고 주장한다. 가) 위반건축물이 존재하지 않은 ‘○○동 ○○○-6번지’에 대하여 이행강제금 부과처분을 한 것과 관련하여, 피청구인은 처분의 대상이 된 건축물의 건축물대장상 대지의 위치가 ‘○○동 ○○○-6번지 외 2필지’로 표기되어 있어서, 건축물대장상 대표 지번인 ‘○○동 ○○○-6번지’로 행정처분을 한 것이라고 답변하고 있다. 그러나 건축물대장상의 표기 등 피청구인의 주장을 감안하더라도, 이 사건 위반건축물이 존재하는 토지는 ‘○○동 ○○○-9번지’로, 해당 토지의 지번이 잘못 기재된 사실 자체는 인정된다고 할 것이다. 다만, 청구인은 피청구인이 발송한 위반건축물 처분 사전통지서, 위반건축물 시정명령 통지, 위반건축물 시정촉구 및 이행강제금 부과 예고 등을 통해 이 사건 위반건축물이 ‘○○동 ○○○-9번지’에 위치한 건축물을 의미한다는 것을 처음부터 명확하게 인지하였을 것으로 보이며, 나아가 청구인은 실제로 위와 같이 위반건축물의 위치에 대해 정확히 알고 있는 상태에서 피청구인에게 그와 관련한 의견서를 제출한 사실도 있다. 그렇다면 피청구인이 위반 대상 건축물의 위치를 ‘○○동 ○○○-6번지’라고 일응 잘못 표기하였다고 하더라도, 그 실제 위치가 ‘○○동 ○○○-9번지’라는 점에 대해서는 당사자 모두 처음부터 명확히 인식하고 있었다고 할 것인바, 이를 이유로 이 사건 처분이 위법하다는 청구인의 주장은 이유 없다. 나) 청구인은 30년 가까이 이 사건 토지가 개발제한구역으로 지정되어 사유재산권 행사에 막대한 피해를 보았고, 준공 당시 현 상태를 인정하여 사용승인을 해 준 이래 현재까지 위법건축물로 적발된 사실이 없었던 점 등을 이유로, 이 사건 처분이 과잉금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙에 위배되고, 직권남용에 해당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 그러나 개발제한구역 지정에 따른 사유재산권 행사의 제한은 「건축법」 위반에 따른 이 사건 처분과는 전혀 별개의 문제로, 이를 이유로 위 처분의 위법성을 다투는 것은 부당하다. 한편 청구인은 준공 당시 담당 공무원이 불법 증측 사실을 용인하고 준공허가를 해 주었다고 주장하면서도, 이러한 사실을 뒷받침할 증거를 전혀 제시하지 못하고 있다. 무엇보다 「건축법」에 따른 허가나 신고 없이 이 사건 위반건축물의 지하층을 무단으로 증축한 행위는 명백한 「건축법」 위반행위로, 건축 당시 문제없이 준공을 받았다거나 지난 30년간 위와 같은 불법 사실에 대한 단속이 없었다는 이유만으로, 이 사건 처분이 부당하여 취소되어야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다. 다) 청구인은 이 사건 위반건축물이 지하층이라서 원상복구 시 지상층 건물이 붕괴되므로 지하층만의 원상회복을 이행하는 것은 불가능하다고 주장한다. 그러나 피청구인이 청구인에게 명한 원상복구는, 문언 그대로 무단 증측이라는 위법 상태가 있기 전으로 복구시키라는 것으로, 청구인이 주장하는 것처럼 지상층 건물이 붕괴될 위험을 감수하고 지하층을 지탱하는 구조물 자체를 철거하는 방식으로 원상회복을 하라는 의미가 아님이 명백하다. 따라서 이 부분 청구인의 주장 역시 이유 없다. 라) 청구인은 이 사건 위반건축물은 △△ ◎◎◎지구 도시개발사업 실시계획인가에 따른 철거대상 건물이므로 피청구인의 이 사건 처분은 과잉금지의 원칙에 위배되어 부당하다고 주장한다. 그러나 도시개발사업의 진행과 「건축법」 위반 행위의 단속은 각기 다른 법률의 규정을 받는 사항으로, 청구인의 주장처럼 도시개발사업 실시에 따라 이 사건 위반건축물이 향후 철거예정이라는 사정만으로, 명백한 「건축법」 위반행위인 불법증축 사실에 대한 이 사건 처분이 그 자체로 과잉금지의 원칙에 위배되어 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 청구인의 주장 또한 이유 없다. 마) 마지막으로, 청구인은 이 사건 위반건축물 시정명령 선행처분 시 피청구인이 불복절차에 대한 고지의무를 이행하지 않았는바 후행처분인 이 사건 처분이 부당하다고 주장한다. 그러나 고지의무를 이행하지 않은 것은 이 사건 처분이 아닌 「건축법」 제79조에 따른 시정명령처분이며, 나아가 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는데 있어 편의를 제공하려는데 있으며 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는 것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87누529 판결). 그러므로 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.