건축법위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 2015. 10. 8. ○○시 ◇◇구 ■■로○○번길 ○○에 소재한 지하 1층 지상 3층 규모의 다가구주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 김○○에게 매수하여 소유권을 취득하였고, 이 사건 건물은 1995. 2. 27. 지하 1층은 대피소, 지상 1층부터 3층까지는 각 층마다 1가구인 연면적 396.09㎡ 규모로 다가구주택 건축허가를 받아 1996. 10. 17. 사용승인되었다. 국민권익위원회에서는 2020. 3. 12. ○○시 ◇◇구 ○○동 일대의 「건축법」 위반사례를 신고하는 공익신고 접수내용을 피청구인에게 통보하였고, 피청구인은 현장조사 및 처분 사전통지 절차를 거쳐 2020. 11. 20. 이 사건 건물이 「건축법」 제11조 및 제19조를 위반하여 지하층이 주거용도로 불법용도변경(이하 ‘이 사건 용도변경’이라 한다)되었고, 지상 1층이 2가구로 불법대수선(이하 ‘이 사건 가구분할’이라 하고, 이 사건 용도변경을 포함하여 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 사유로 이 사건 건물의 소유자인 청구인들에게 같은 법 제79조에 따라 원상복구하도록 시정명령하였다. 이후 피청구인은 청구인들이 시정명령을 이행하지 아니하자 이행강제금 부과 계고 절차를 거쳐 2021. 6. 3. 청구인들에게 「건축법」 제80조에 따라 이행강제금 4,614,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인들 주장 1) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 위반행위는 존재하지 않으며 오히려 피청구인이 허위공문서작성죄의 책임을 져야 한다. (1) 사용승인 전 현 상태로 완공된 증거 이 사건 건물은 1995. 2. 27. 건축허가를 받아 같은 해 5. 17. 착공하여 1996. 10. 17. 사용승인이 되었다. 그러나 이 사건 건물에 대한 도시가스 공급업체인 ○○에너지서비스㈜에 문의한 결과, 이 사건 건물의 분할된 각 가구(호실)에 대한 도시가스 최초 공급일자는 사용승인에 10개월 앞선 1996. 1. 3.로 당시 이미 지하층과 지상 1층이 각 2가구의 주택으로 분할되어 별도의 가구로 도시가스가 공급되었음이 확인된다. 또 이 사건 건물의 각 가구에 전기가 최초로 송전된 날짜를 확인한 결과 지상 1층의 2가구 각 호실에 대해 각각 별개의 전력량계가 설치되어 1996. 1. 12.부터 송전이 시작되었다. 이와 함께 이 사건 건물의 건축주인 김○○은 사용승인일 보다 거의 11개월 전인 1995. 11. 29. 이 사건 건물에 전입신고를 하였다. 한편 이 사건 건물의 지하층과 지상 1층을 실측하고 벽체 등을 점검한 건축사는 지하층과 지상 1층의 각 호실의 내부 벽은 화장실 부분을 제외하면 전부 내력벽으로 사용승인 시에 이미 완성되어 있던 것으로 평가되며, 지상 1층의 각 가구별 내력벽은 건축물현황도와 겹쳐지는 부분이 없어 건축물 현황도상 평면도의 벽체와 비교할 때 그 위치 및 구조가 완전히 상이하다고 확인하였다. (2) 처음부터 허가사항과 다른 현 상태로 설계 및 건축 주택 건축의 일반적인 순서상 도시가스 계량기를 개별적으로 설치하여 도시가스를 공급받는다는 것은 벽체와 바닥 배관을 다 완성한 후, 즉 가구 분할이 일어난 후의 일이며 그렇지 않다면 지하 대피소 용도의 시설이나 1가구로 건축된 지상 1층에 대하여 사용승인 10개월 전부터 각각 2호실의 별도 도시가스 계량기와 전력량계를 설치하고 도시가스나 전기를 공급받는다는 것은 일반적인 경험칙에 위배되는 일이다. 또한 사용승인 이후 지상 1층을 대수선하였다면 안전이나 비용상의 문제 때문에 건축물 현황도상 평면도와 대수선 후 실측한 평면도의 내부 벽체, 특히 내력벽은 일부라도 일치하는 부분이 있을 수밖에 없다. 그러나 이 사건 건물 지상 1층의 경우에는 건축물현황도상 평면도와 실측한 평면도의 내력벽 중 일치하는 부분이 아예 없다. 즉 이 사건 건물 지하층과 지상 1층은 사용승인시 제출된 평면도와 아예 다른 평면도에 따라 현 상태대로 건축되었으며 사용승인 시에는 허위의 평면도가 제출되었다고 볼 수 있다. 이러한 사실을 종합하면 건축주인 김○○이 전입신고일인 1995. 11. 29. 당일에 전입을 한 것은 아니라 하더라도 이 사건 건물은 사용승인일 1996. 10. 17. 훨씬 이전에 완공되어 건축주가 사용승인 이전에 전입하여 사용하기 시작하였으며 이 사건 건물의 지하층과 지상 1층도 건축주가 전입을 한 시점 즉, 사용승인일 몇 개월 전에 각각 2가구로 분할되어 완공되었음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 건물은 사용승인 후 이 사건 위반행위가 이루어진 것이 아니라 애초부터 지층을 주택 용도의 2가구로, 1층을 1가구가 아닌 2가구로 분할하여 설계와 건축이 되었으며 피청구인이 발행한 건축물 현황도는 건축주인 김○○이 허위로 작성하여 제출하고 사용승인을 받은 건축평면도에 기초한 것으로 볼 수 있다. (3) 이 사건 위반행위 연도는 1995년 따라서 이 사건 위반행위는 피청구인이 고지한 바와 같이 건축주 김○○이 건축허가 시 제출한 도면대로 이 사건 건물을 완공하여 사용승인을 받은 후 지하층을 불법으로 용도 변경하고 지상 1층을 불법으로 대수선한 것이 아니라, 건축허가를 받은 1995. 2. 27.부터 지하층과 지상 1층의 각 2가구로 분할된 호실들에 도시가스가 처음으로 공급되기 시작한 1996. 1. 3. 사이의 어느 시점에 이미 이 사건 위반행위대로 설계와 건축이 이루어졌으며, 이후 용도변경이나 대수선이 이루어진 것이 아니라고 보아야 한다. 피청구인은 이 사건 위반행위의 행위연도를 1996년으로 특정하고 있으나, 1995. 12. 31.은 일요일, 1996. 1. 1.부터 같은 달 2일까지는 양력설 연휴였으므로 이 사건 위반행위인 지하층 불법용도변경이나 지상 1층 대수선(가구분할)의 결과는 이미 1995. 12. 30. 이전에 존재한다고 보아야 하므로 이 사건 위반행위의 행위연도는 1995년이다. 그러므로 피청구인이 주장하는 이 사건 위반행위는 실제로 존재하지 않으며 오히려 건축주 김○○과 공사감리를 맡았던 신○건축사사무소의 공모에 의한 허위 건축허가와 사용승인 신청에 대하여 이들과 공모하여 또는 실제 완공사항과 건축허가 사항의 동일성을 제대로 심사하지 않은 채 사용승인을 허가한 피청구인이 직무를 제대로 수행하지 않은 위법행위를 저지른 것이다. (4) 피청구인의 법적 책임 대법원 1986. 2. 25. 선고 84도1326 판결은 “위 건축물에 대한 준공검사를 할 당시 외관상으로는 위 건축물의 건축공사가 완료되었으나 건축허가상의 설계도면에 따른 각층, 각실의 용도에 맞는 시설(예컨대, 용도구획을 위한 간벽복도 등)이 되어 있지 않았던 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니 이건 건물은 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성되었다고 볼 수 없다 할 것이요, 따라서 피고인이 이건 건물에 대한 준공검사보고서를 작성함에 있어, 허가사항과 상위 없이 완공되었다라고 한 소위는 허위공문서작성죄에 해당된다.”고 설시하였다. 이는 허위 사용승인 신청에 대하여 건축허가 사항과 전혀 다르게 완공된 건축물을, 허가사항과 상위 없이(다르지 않게) 준공검사보고서(「건축법」 개정 후 사용승인서)를 작성하였을 경우 준공검사(사용승인)를 한 공무원이 허위공문서작성죄에 해당한다고 판결한 것이다. 제주지방법원 2019. 1. 21. 선고 2017고단2813 판결의 경우에는 “피고인들이 허위의 서류를 만들어 사용승인을 신청하였더라도 담당공무원이 방화유리시공 여부를 충분히 심사하지 않고 제출된 자료만으로 사용승인을 결정하였으므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 보기 어렵다.”고 판시하여 허위로 서류를 작성하여 사용승인 신청을 한 건축주의 법적 책임보다 사용승인 신청에 대하여 제대로 심사하지 않은 공무원들의 책임을 훨씬 크다고 보아 건축주들에게 공무집행방해죄를 적용할 수 없다고 판결하였다. 2009. 12. 30. 의결된 국민권익위원회의 부패방지 의결 건설·교통 분과번호 분과2009-150호 역시 건축주가 건축사와 공모하여 허가 도면과 달리 건축물을 시공하고도 사용승인을 받은 경우 공무원들이 허위건축물 사용승인에 ‘공모하여 묵인한 부패의혹’이 있어 구체적인 수사가 필요하다며 사건을 대검찰청으로 이첩하였다. (5) 소결 그렇다면 피청구인이 「형법」 제122조 소정의 직무유기에 해당하는지, 「형법」상의 공소시효가 남아 있는지는 별론으로 하더라도 피청구인이 이 사건 건물의 착공 시부터 또는 사용승인 훨씬 전부터, 애초 허가 받은 설계도면과 상이하게 건축된 이 사건 건물에 대하여 제대로 된 심사 없이 사용승인서를 발급한 행위는 「형법」 제227조의 허위공문서작성죄에 해당하며 허위로 사용승인을 신청한 건축주와 건축사사무소의 행위에 대하여 달리 청구인들이 책임을 질 이유가 없다. 나) 이 사건 용도변경은 사용승인 이전 일어난 행위이므로 「건축법」상 용도변경에 해당하지 않는다. (1) 허가사항 불법 변경에 대한 이행강제금 부과 규정 부재 대법원 1986. 2. 25. 선고 84도1326 판결은 “이 사건과 같이 당초부터 설계도면에 표시된 각 층, 각 실의 용도에 맞는 시설을 하지 아니한 경우에는 위와 같은 변경에 해당되지도 아니할 뿐 아니라”고 판시하여 이 사건 건물과 같이 처음부터 건축허가나 사용승인에 제출한 설계도면과 다르게 건축을 한 경우에는 용도변경에 해당하지 않는다는 점을 분명히 하고 있다. 서울행정법원 2016. 7. 21. 선고 2015구단56192 판결과 이 판결의 2심 판결인 서울고등법원 2017. 1. 24. 선고 2016누59777 판결 역시 용도변경은 사용승인을 전제로 한 개념이므로 사용승인이 있기 전에 이미 허가사항과 다르게 건축된 이 사건 건물의 지하층과 같은 경우에는 「건축법」 제19조[구 「건축법」(시행 1996. 6. 30. 법률 제5116호, 1995. 12. 29., 타법개정, 이하 ‘구 「건축법」’이라 한다) 제14조]에 따른 용도변경이 아니라 「건축법」 제16조(구 「건축법」 제10조)에 따른 착공신고 사항의 변경이며, 그렇다면 「건축법」 제80조제1항제2호(구 「건축법」 제83조제1항제2호)와 동 호에 대한 「건축법 시행령」 제115조의2제2항[구 「건축법 시행령」(시행 1996. 6. 30. 대통령령 제15096호, 1996. 6. 29. 타법개정, 이하 ‘구 「건축법 시행령」’이라 한다) 제121조제1항]은 「건축법」 제16조 위반에 대하여는 이행강제금을 규율하지 않으면서, 다만 「건축법」 제110조(구 「건축법」 제79조제2호)에서 제16조(구 「건축법」 제10조)에 위반하여 허가 없이 변경을 한 경우에 형사처벌을 하도록 규율하고 있을 뿐이라고 판시하였다. (2) 행위 시 「건축법 시행령」 건축물 분류상 ‘주거에 부속한 대피소’ 관련 규정 부재 또한 이 사건 용도변경은 행위 시인 1996년 당시 「건축법」상 용도변경에 해당하지도 않는다. 이 사건 용도변경은 건축물대장상 “대피소”를 주거로 사용하게 된 것으로 대피소는 현행 「건축법 시행령」 제3조의5 [별표 1]에는 단독주택군(다. 다가구주택)과 다른 1종 근린생활시설(사.)로 규정되어 있으나 이 사건 용도변경이 있었다고 피청구인이 특정한 1996년 당시 구 「건축법 시행령」 제14조 [별표 16]에는 주거시설군 외에 대피소가 해당될 수 있는 건축물의 분류 자체가 아예 존재하지 않았다. 그렇다면 이 사건 용도변경시 「건축법」상의 개념도 아닌, 주거시설에 부속된 지하 대피소를 주거 용도로 사용한 것은 당시 적용된 구 건축법령상 용도변경이라고 할 수 없다. (3) 소결 그렇다면 이 사건 용도변경에 대해서는 건축주와 공사시공자를 변경허가 위반으로 형사처벌할 수 있었음은 별론으로 하고, 지하층 부분을 불법용도변경이라고 이행강제금을 부과한 이 사건 처분의 해당 부분은 잘못된 사실관계 파악과 법 해석에 바탕한 위법한 처분이다. 라) 이 사건 가구분할은 사용승인 이전에 일어난 행위이므로 「건축법」상 대수선에 해당하지 않는다. (1) 대수선은 사용승인을 전제로 한 개념 대법원 1986. 2. 25. 선고 84도1326 판결의 판시사항과 같이 “당초부터 설계도면에 표시된 각 층, 각 실의 용도에 맞는 시설을 하지 아니한 경우에는 위와 같은 변경에 해당되지도 아니한다.”는 판시를 적용하면 이 사건 건물과 같이 처음부터 건축허가나 사용승인에 제출한 설계도면과 다르게 건축을 한 경우에는 용도변경에 해당하지 않을 뿐만 아니라 이 사건 건물에 대한 사용승인 있었던 1996. 10. 17. 당시 적용된 구 「건축법」 제14조 및 구 「건축법 시행령」 제14조제1항에 따라 허가사항인 용도변경과 같이 동일한 구 「건축법」 제8조제1항에 따라 역시 허가사항인 대수선 역시 준공허가(사용승인) 이전부터 아예 설계도면에 표시된 것과 다르게 불법 대수선의 결과대로 건축되었을 경우에는 대수선에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 합리적이다. (2) 사용승인 수개월 전 현상태로 완공 및 사용 시작 한국전력공사의 이 사건 건물에 대한 최초송전일 내역에 따르면 이 사건 건물 지상 1층의 가구분할된 101호와 102호는 모두 최초송전일이 1996. 1. 12.로 기재되어 당시 이미 분리된 고객번호와 전력량계로 전기가 송전되었으며 도시가스는 분할된 101호와 102호에 각각 1996. 1. 3. 최초로 공급되었음을 알 수 있다. 앞서 살펴본 대로 일반적인 주택 건축의 순서상 내부 벽체와 바닥의 분리 공사(가구분할) 후 가스 배관과 전기 배선 공사를 하는 것이 일반적이므로 1996. 1. 12. 당시 지상 1층이 1996. 10. 17. 사용승인대로 1가구였다면 이같이 전기와 가스를 모두 분리하여 공급하는 계약이 체결될 수는 없었을 것이다. 또 현재 이 사건 건물에서 실제로 1층을 실측하여 완성한 내력벽 평면도와 건축물현황도의 평면도상의 내력벽은 일치하는 곳이 한 군데도 없어 이 사건 건물 1층은 처음부터 건축허가와 사용승인 시 제출된 설계도를 바탕으로 건축되지 않았으며 현재 실측된 대로 건축된 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다. (3) 이 사건 가구분할은 「건축법」 및 「건축법 시행령」 상 대수선에 미해당 이 사건 위반행위 당시에 시행되던 구 「건축법」 제2조제10호는 “대수선”이라 함은 건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 제2조제6호본문은 “주요구조부”라 함은 벽ㆍ기둥ㆍ바닥ㆍ보ㆍ지붕 및 주계단을 말한다고 규정하고 있다. 구 「건축법 시행령」 제2조제1항제6호는 “대수선”이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 것으로서 증축ㆍ개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다고 규정하면서, 가. 내력벽의 벽면적을 30제곱미터 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것, 나. 기둥을 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것, 다. 보를 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것, 라. 지붕틀을 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것, 마. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 해체하여 수선 또는 변경하는 것, 바. 주계단ㆍ피난계단 또는 특별피난계단을 해체하여 수선 또는 변경하는 것, 사. 미관지구 안에서 건축물의 외부형태 또는 담장을 변경하는 것을 들고 있다. 그 후 1999. 4. 30. 대통령령 제16284호에 의해 구 「건축법 시행령」 제2조제1항제6호 “대수선”에 해당하는 각목이 모두 삭제되고 대신 제3조의2가 신설되어 구 「건축법 시행령」 제2조제6호의 각목과 같은 규정을 각 호에 두는 것으로 개정되었으며, 현행 「건축법 시행령」 제3조의2제8호는 “다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것”을 규정하고 있다. 따라서 이 사건 가구분할이 그와 같은 행위가 있을 당시 시행되던 구 「건축법」 제8조제1항에 따른 건축허가의 대상이 되는 대수선에 해당하기 위해서는 구 「건축법」 제2조제10호 소정의 “건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경” 내지 구 「건축법 시행령」 제2조제1항제6호 각 목 중 적어도 하나에는 해당함이 인정되어야 할 것이다. 이 사건 처분과 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니 되며 또한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조). 이 사건 가구분할은 해당 각 가구들에 대하여 전기와 가스가 개별적으로 공급되기 시작한 1996년 1월 이전에 이미 이루어졌으며 착공시부터 현재 상태대로 설계 및 건축되었다는 것이 주택 건축과 관련한 경험칙에 근거한 결론이다. 그렇다면 사용승인일인 1996. 10. 17.보다 훨씬 이전에 행하여진 이 사건 가구분할은 구 「건축법」과 구 「건축법 시행령」상 “수선”, “변경”, “해체”에 해당하는 행위가 존재하지 않으므로 구 「건축법」 제2조제10호 소정의 “건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경” 내지 구 「건축법 시행령」 제2조제1항제6호 각 목 중 어디에도 해당하지 않는다. (4) 소결 피청구인은 날짜를 특정하지는 않았으나 가구분할의 행위년도를 1996년으로 적시하고 있다. 이 경우에 피청구인은 이 사건 건물 지상 1층에 대한 가구분할이 이 사건 위반행위 당시에 시행되던 구 「건축법」 제8조제1항에 따른 건축허가의 대상이 되는 대수선 중 어디에 해당하는지를 명확하게 밝혀야만 불법대수선임을 증명할 수 있다. 그러나 피청구인은 이 사건 처분에서 이 사건 건물 지상 1층이 가구분할이라는 점만을 적시하였으므로 위와 같은 관련 법 규정과 대법원 판례의 법 해석을 종합하면, 이 사건 건물 지상 1층의 가구분할은 구 「건축법」 제2조제10호나 구 「건축법 시행령」 제2조제1항제6호 각 목에서 규정하는 대수선에 해당하지 않는다. 마) 신뢰보호의 원칙 위반 (1) 관련 판례 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는 것이며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95누3787 판결 등 참조). (2) 이 사건 처분의 신뢰보호원칙 위반 청구인들이 2015. 10. 8. 이 사건 건물의 매매계약을 체결할 당시 공인중개사나 매도자 김○○은 이 사건 건물에 이 사건 위반행위가 있다는 사실을 확인하여 주지 않았으며 매매계약서의 중개대상물 확인·설명서상 ‘건축물대장상 위반건축물 여부’의 ‘위반내용’란에는 ‘4층 무단증축’만 기재되어 있었고, 별지 특약사항에도 ‘5. 옥탑은 연면적에서 제외되며, 잔금 전에 위반건축물에 대한 강제이행금이 있을 경우 매도인이 잔금 시까지 정산처리하며, 잔금 후에는 매수인이 납부한다.’라고만 기재되어 있다. 이 사건 건물의 건축물대장에도 매매계약 당시에는 2008. 11. 19. ○○구 건축과-14192(2008. 11. 19.)호에 의거 지상 4층 86㎡ 무단증축에 따른 위반건축물 표시가 되어 있었고, 2010. 10. 1. ○○구 건축과-16675(2010. 10. 1)호에 의거 99㎡ 무단증축에 따른 위반건축물 등재(이 부분은 2019. 11. 27. 위반사항이 확인되지 않아 착오기재를 정정하여 위반건축물 해제가 되었다)만 표시되어 있었다. 청구인들은 2015. 10. 8. 이 사건 건물에 대한 매매계약을 체결하기 전까지는 다가구주택을 매매해 본 적이 없어 공인중개사의 설명 및 고지를 전적으로 신뢰하고 매매계약을 체결하였다. 또 매매계약서상 확인·설명 자료에 건축물대장이 제시된 것으로 표시된 것과는 달리 실제로는 공인중개사와 매도자 김○○은 건축물대장을 제시하지 않아 청구인들은 이 사건 처분이 있기 전까지 이 사건 건물의 건축물대장과 건축물현황도를 본 적이 없다. 이처럼 청구인들이 건축주로부터 건축물대장상 위반건축물 등재가 전혀 없는 건물이 아니라 지상 4층 무단증축이 위반건축물로 등재된 이 사건 건물을 매수하였으므로, 2015년 매매계약 당시 2008년 지상 4층 무단증축만 위반건축물로 등재된 사실은 피청구인이 이 사건 건물과 관련하여 당시 이미 19년 전인 1996년의 「건축법」 위반 행위에 대해서 추후 등재하지 않을 것이라는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 있으며 청구인들은 2015년 매매 당시 행정청인 피청구인이 이 사건 건물과 관련한 모든 불법사실을 검토하여 그 중 지상 4층 무단증축 부분만을 불법으로 판단하여 위반건축물로 등재하였다고 신뢰할 수밖에 없었다. 이에 대하여 보호가치 있는 신뢰가 성립하는지 여부를 살펴보면, 청구인들로서는 아예 위반건축물 등재가 없는 건물과 달리 이 사건 건물과 같이 지상 4층 무단증축이 위반건축물로 등재가 되어 있는 경우 피청구인의 업무 해태나 과실로 인하여 1996년의 행위가 25년이 지난 후 불법으로 판정되어 위법건축물로 새로 등재되고 시정명령 및 이행강제금 부과가 이루어지지 않을 것이라고 신뢰할 정당한 이유가 있다. 더욱이 앞서 검토한 바와 같이 이 사건 위반행위는 「건축법」상 불법용도변경이나 불법대수선에 해당하지 않으므로 청구인들의 신뢰는 더욱 보호받아야 한다. 따라서 피청구인이 한 이 사건 처분은 청구인들의 보호 가치 있는 신뢰를 저버린 위법하고 부당한 처분이다. 바) 비례의 원칙 위반 (1) 이 사건 처분의 비례원칙 위반으로 인한 재량권 일탈ㆍ남용의 위법 행정법상 비례원칙이란 행정주체가 구체적인 행정목적을 실현함에 있어서 그 목적실현과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 내용으로, 이는 단순한 조리상의 원칙에 그치는 것이 아니라, 헌법상 법치국가 원칙에서 나온 법의 일반원칙이므로, 이를 위반하면 조리법의 위반으로 위법이 됨은 물론 헌법 원칙 위반으로 위헌이며 「행정소송법」 제27조에 따라 법원이 행정소송에서 비례원칙 위반을 재량권의 일탈 및 남용으로 판단하면 취소될 수 있다. (2) 이 사건 위반행위의 공익적 해악 부재 피청구인은 이 사건 건물의 사용승인 이후부터 25년 이상을 각 2가구로 분할되어 주거용으로 사용되어 온 지하층과 지상 1층 부분에 대하여 그동안 아무런 행정절차를 이행하지 않다가 이제 와서 「건축법」 위반을 이유로 청구인들에게 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 위반행위가 용도변경이나 대수선에 해당하지 않음은 앞서 살펴본 바와 같으며 지하층과 지상 1층 부분이 당초의 건축허가 사항과 다르게 건축되었다 해도 이러한 행위가 25년이나 적발되지 않았다는 사실은 이 사건 건물의 지하층과 지상 1층이 환경에 미치는 영향이나 주위 사람들과의 관계에서 공적 해악이 사실상 없거나 미약하다는 점을 시사한다. (3) 이 사건 처분으로 인한 막대한 사익 침해 이 사건 처분의 선행처분인 시정명령은 피청구인이 행한 사용승인과 지상 4층 부분 무단증축만이 불법이라는 점을 신뢰하고 이 사건 건물을 매수한 청구인들의 신뢰에 반한다. 건축전문가인 건축사가 직접 실측 점검한 결과 지하층과 지상 1층 부분의 평면도는 이 사건 건물의 건축물 현황도와는 전혀 다른 형태인바, 특히 이 사건 건물의 지하층과 지상 1층은 욕실 벽체 외에는 대부분의 내부 벽체가 내력벽이며 이는 건축물 착공 시부터 현재와 같이 건축된 것으로 파악된다. 따라서 피청구인이 명한 시정명령에 따라 건축물현황도대로 원상복구를 이행할 경우 건물 전체의 구조적 안정을 붕괴시킬 위험이 매우 크고 원상복구 비용 또한 이 사건 건물을 전부 철거하고 신축하는데 준할 만큼 소요될 것으로 예상된다. 또 청구인들은 임대료 수입으로 노후 생계비를 확보하기 위하여 이 사건 건물을 매수하였으나 이 사건 처분으로 이행강제금을 무기한 반복하여 납부하여야 하며, 위반건축물 등재로 향후 임차인들의 전세자금 대출이 막히게 되면서 임대사업으로 노후에 안정적인 수입을 얻고자 하는 재산권 행사에 커다란 장애가 발생하게 되었다. 특히 이 사건 건물의 지하층과 지상 1층의 각 호실에 거주하는 세입자들은 주로 사회초년생이나 신혼부부 등 청년 세대나 저소득층들로서 이 사건 건물 지하층과 지상 1층이 위반건축물로 등재되면 향후 각 호실의 세입자들은 전세자금대출을 받을 수 없게 되어 청구인들의 재산권 행사에 제약이 생길 뿐 아니라 상대적으로 저렴한 주거를 원하는 주거불안정 계층의 생존권에도 악영향을 미치게 된다. 따라서 이 사건 처분의 선행처분인 시정명령과 이 사건 처분은 이를 통해 달성할 수 있는 공익에 비해 청구인들이 입는 피해가 극심하여 비례원칙을 현저히 위반한 위법한 처분이다. (4) 선의의 피해자인 청구인들의 신뢰보호 필요성과 비난가능성 부재 청구인들은 이 사건 건물 완공 후 20여년 후에 매수하였다. 그러므로 청구인들이 이 사건 건물 지하층이나 지상 1층의 현 상태를 야기하거나 공모한 바가 전혀 없으므로 비난가능성이 매우 낮고 청구인들의 신뢰를 보호할 필요성이 매우 크다. (5) 피청구인의 법익 형량 부재로 재량권 일탈 및 남용 피청구인은 「건축법」 제79조, 제80조제1항을 기계적으로 적용하여 청구인들에게 이 사건 처분을 하는 과정에서 사실오인과 법령적용의 오류를 저질렀을 뿐만 아니라 자신에게 부여된 재량권을 적법하게 행사하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다. 오히려 피청구인은 이 사건 건물이 당초 허가사항과 다르게 사용승인 전부터 지하층은 대피소가 아닌 주거용 2가구로 분할되고 지상 1층은 1가구가 아니라 2가구로 분할되어 건축된 경위, 이 사건 처분의 선행처분대로 지하층과 지상 1층을 원상복구할 경우 건물 균열이나 붕괴 등 안전상의 문제가 발생할 가능성과 그 비용, 청구인들이 이 사건 건물을 매수한 시기와 그 경위, 청구인들과 향후 세입자들의 재산권 행사의 제한 등에 대하여 청구인들이 지속적으로 의견을 제시했음에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 않는 등 침해되는 공익과 사익 간의 법익 형량을 전혀 하지 않아 재량권을 일탈 내지 남용하여 행사한 것으로 판단된다. 2) 결론 이 사건 건물에 대한 사용승인이 이루어지기 약 10개월 전에 이미 행하여진 이 사건 건물 지하층의 주거용 가구 분할은 사용승인을 전제로 하는 용도변경에 해당하지 아니하고 지상 1층의 가구분할은 대수선의 정의에 부합하지 않음에도 피청구인은 청구인들의 보호가치 있는 신뢰를 저버리고, 침해되는 공익과 사익을 형량하지 않은 채 청구인들에게 불법용도변경과 불법대수선을 이유로 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 처분의 선행처분인 시정명령으로 달성하고자 하는 공익과 청구인들에게 제한되는 사익이 현저한 불균형에 이르렀으므로 이 사건 처분의 선행처분인 시정명령은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하고, 위 시정명령을 이행하지 않았다는 사유로 부과된 이 사건 처분 역시 위법하므로 취소되어야 마땅하다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 건물 사용승인 시점인 1996년 10월 당시 「건축법」(시행 1996. 6. 30.) 제18조제1항에서는 ‘건축주는 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 제21조제5항의 규정에 의하여 공사감리자가 작성한 감리완료보고서를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 사용승인을 신청하여야 한다.’, 제2항에서 ‘시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제21조제1항의 규정에 의한 공사감리자를 지정하지 아니한 건축물에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 건축물의 사용승인을 위한 검사를 하여야 한다.’, 제21조제1항에서는 ‘건축주는 대통령령이 정하는 용도ㆍ규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우에는 건축사 또는 대통령령이 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 하며, 공사의 공정이 대통령령이 정하는 진도에 다다른 때에는 제5항의 규정에 의한 감리중간보고서를 공사감리자로부터 제출받아 이를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.’고 규정하고 있다. 이 사건 건물은 1995년 2월 건축허가를 득하고 건축주가 공사감리자(건축사)를 지정하여 1996년 5월 착공신고 후, 1996년 10월 건축주가 제출한 사용승인신청서 및 구비서류인 1. 공사감리 완료보고서 2. 현황도면과 공사감리자가 제출한 검사조서에 근거하여 사용승인 처리되었다. 당시 건축주가 제출한 사용승인신청서에는 지하층 대피소와 지상 1~3층 각 1가구씩 총 3가구로 작성되었고, 법적 구비서류인 공사감리완료보고서에도 관계 규정에 적법한 것으로 작성되었으며, 현황도면에도 신청서와 동일하게 작성되어 제출되었다. 또한, 건축주가 지정한 감리자인 신○건축사사무소 이○승 건축사가 날인한 ‘건축물 사용 검사 및 검사조서’ 및 별첨된 ‘건축공사의 설계도서에의 합치여부서’에는 제반 규정에 적합하고 검사내용 이외의 사항에 대해서도 「건축법」, 「도시계획법」 등 관계법령에 위배됨이 없는 것으로 검사조서가 제출되었으므로, 제반 관계서류를 확인하고 관련규정에 적합하게 사용승인을 처리한 피청구인의 사용승인 행정처리는 적법하다 할 것이다. 2) 이 사건 처분은 사용승인신청서 및 건축물대장상 지하층의 용도는 대피소이고, 적발 당시 2가구의 다가구주택으로 사용 중인 행위는 「건축법」 위반 행위에 해당되며, 시정에 필요한 상당한 이행기간을 부여했음에도 이행하지 않아 이행강제금이 부과된 것이다. 도시가스 및 전력 설치 관련 자료는 사용승인신청시 구비서류에 해당되지 않아 사용승인 당시 제출된 바가 없으나, 청구인들이 증거자료로 제출한 최초 송전내역을 보면 지하층 B01, B02호는 2002년 2월에 최초 송전된 것으로 확인되며, 이것은 지하층 용도변경이 사용승인 이전 행위라고 주장하는 청구인들의 주장은 근거가 없음이 확인되는 사항이다. 또한, 도시가스 및 전력 송전내역이 「건축법」 위반행위 시점과 동일하지 않음을 반증하는 자료이기도 하다. 따라서, 지하층의 용도변경은 사용승인 이전 행위이므로 「건축법」상 용도변경에 해당하지 않는다는 청구인들의 주장은 이유가 없다 할 것이다. 3) 청구인들이 제출한 도시가스 최초공급일과 전력의 최초 송전시기가 상이하며, 도시가스 및 전력 계량기 등의 설비를 선 설치한 후 「건축법」 위반행위에 해당하는 지하층의 주거 용도로 변경 및 다가구주택 경계벽의 증설은 추후 이루어졌을 가능성도 있으므로, 도시가스와 전력의 공급일자 증빙으로 행위시기가 사용승인 이전에 있었음을 주장하는 것은 근거가 충분하지 않다. 「건축법」 제3조의2제8호에서 ‘다가구주택의 가구 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것’을 대수선으로 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제54조에서 ‘지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경 하려면 그 지구단위에 맞게 하여야 한다.’, 「○○ 지구단위계획 시행지침」 제86조에서 ‘다가구주택을 건축하는 경우 1필지 당 총 가구수는 5가구를 초과할 수 없다.’고 규정하고 있으며, 피청구인이 2020년 국민권익위원회 공익신고 접수 통보에 따른 이 사건 건물의 현장조사 시 지하층 대피소를 다가구주택(2가구)으로 용도변경 및 지상 1층 가구 간 경계벽을 증설하여 1가구를 2가구로 분리하였음이 확인되었기에 「건축법」 위반 행위에 대하여 건축물 소유자인 청구인들에게 시정명령을 하게 되었다. 추후, 청구인들은 의견제출서를 통해 위반행위 발생시점을 1996년경으로 주장하였으나, 당시의 관계 법령에서도 「건축법」 제61조(시행 1996. 6. 30.)에서는 ‘도시계획법에 의하여 지정된 구역안에서는 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 건축물을 도시설계에 적합하게 건축하여야 한다.’, 「○○지구 도시설계지침」 제60조제3항에서는 ‘다가구주택을 건설하고자하는 경우 1필지당 총 가구수는 3가구를 초과할 수 없다.’, 제4항은 ‘지하층은 주거용도로 사용할 수 없다.’고 규정하고 있으므로, 이 사건 건물의 행위는 청구인들이 주장하는 행위시점에도 「건축법」 위반 행위가 명백하다. 4) 2008 ~ 2009년 항공사진을 보면, 옥탑 무단증축 행위는 2008년에 공사가 시행된 것으로 보이고, 옥탑 무단공사에 따른 민원 발생으로 당시 담당자가 현장 출장하였을 것으로 추정되며, 2008년 시정명령 당시 촬영한 현장 사진에는 옥탑 무단증축 사항만 육안으로 확인되고 있으므로 건물 내부에서 행위가 완료된 「건축법」 위반행위는 적발이 어려웠을 것으로 추정된다. 미적발로 인해 위반건축물 등재가 되지 않았던 건물 내부의 위반행위에 대하여, 2008년 무단증축 행위만 위반건축물 등재로 이전의 「건축법」 위반 행위는 추후 등재하지 않을 것이라는 공적 견해 표명한 것이라는 청구인들의 주장은 관련법 어디에서도 상기의 사유로 위반행위를 예외로 한다는 규정이 없으므로 근거가 없는 억측일 뿐이다. 5) 「건축법」 제80조제1항에서 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다. 상기 규정에 의하면 이행강제금 부과 처분은 피청구인의 재량행위가 아닌 법에서 규정하는 행정처분 절차이며, 피청구인이 이 사건 건물의 소유자인 청구인들에게 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간’을 고려하여 2회에 걸쳐(1차 2020. 11. 19. / 2차 2021. 3. 22.) 시정명령하였으나 이행하지 않아 법령에 근거하여 이행강제금을 부과한 처분에 대하여 재량권을 일탈 내지 남용한 위법한 처분이라는 청구인들의 주장은 이유가 없다 할 것이다. 6) 따라서, 이 사건 건물의 소유자에게 「건축법」 제79조 및 제80조 규정에 의거 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간’을 부여하여 시정명령 하였음에도 이행하지 아니하였기에 이행강제금을 부과한 피청구인의 이 사건 처분에 위법ㆍ부당한 사항이 없으며, 관련법령에 따른 적법한 행정처분이므로 청구인들의 행정심판 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 7. “주요구조부”란 내력벽(耐力壁), 기둥, 바닥, 보, 지붕틀 및 주계단(主階段)을 말한다. 다만, 사이 기둥, 최하층 바닥, 작은 보, 차양, 옥외 계단, 그 밖에 이와 유사한 것으로 건축물의 구조상 중요하지 아니한 부분은 제외한다. 9. “대수선”이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 1. 단독주택 3. 제1종 근린생활시설 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 ③ 제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 시설군은 다음 각 호와 같고 각 시설군에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 1. 자동차 관련 시설군 2. 산업 등의 시설군 3. 전기통신시설군 4. 문화 및 집회시설군 5. 영업시설군 6. 교육 및 복지시설군 7. 근린생활시설군 8. 주거업무시설군 9. 그 밖의 시설군 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 【건축법 시행령】 제3조의2(대수선의 범위) 법 제2조제1항제9호에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축ㆍ개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 1. 내력벽을 증설 또는 해체하거나 그 벽면적을 30제곱미터 이상 수선 또는 변경하는 것 2. 기둥을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 3. 보를 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 8. 다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. ■ 건축법 시행령 [별표 1] <개정 2020. 10. 8.> 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련) 1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터ㆍ공동육아나눔터(「아이돌봄 지원법」 제19조에 따른 공동육아나눔터를 말한다. 이하 같다)ㆍ작은도서관(「도서관법」 제2조제4호가목에 따른 작은도서관을 말하며, 해당 주택의 1층에 설치한 경우만 해당한다. 이하 같다) 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다] 다. 다가구주택: 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다. 2) 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것 3) 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것 3. 제1종 근린생활시설 사. 마을회관, 마을공동작업소, 마을공동구판장, 공중화장실, 대피소, 지역아동센터(단독주택과 공동주택에 해당하는 것은 제외한다) 등 주민이 공동으로 이용하는 시설 제14조(용도변경) ④ 법 제19조제3항 단서에서 “대통령령으로 정하는 변경”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물 상호 간의 용도변경을 말한다. 다만, 별표 1 제3호다목(목욕장만 해당한다)ㆍ라목, 같은 표 제4호가목ㆍ사목ㆍ카목ㆍ파목(골프연습장, 놀이형시설만 해당한다)ㆍ더목ㆍ러목, 같은 표 제7호다목2) 및 같은 표 제16호가목ㆍ나목에 해당하는 용도로 변경하는 경우는 제외한다. 1. 별표 1의 같은 호에 속하는 건축물 상호 간의 용도변경 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이나 그 밖의 관계 법령에서 정하는 용도제한에 적합한 범위에서 제1종 근린생활시설과 제2종 근린생활시설 상호 간의 용도변경 ⑤ 법 제19조제4항 각 호의 시설군에 속하는 건축물의 용도는 다음 각 호와 같다. 7. 근린생활시설군 가. 제1종 근린생활시설 나. 제2종 근린생활시설(다중생활시설은 제외한다) 8. 주거업무시설군 가. 단독주택 나. 공동주택 다. 업무시설 라. 교정 및 군사시설 구【건축법】[법률 제5139호(1995. 12. 30.)로 개정되어 1995. 12. 30. 시행된 것] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 10. “대수선”이라 함은 건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 제8조(건축허가) ① 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역과 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자와 기타 구역안에서 연면적 200제곱미터이상이거나 3층이상인 건축물을 건축(增築의 경우에는 그 增築으로 인하여 당해 建築物의 延面積이 200제곱미터이상이 되거나 3層이상이 되는 경우를 포함한다) 하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 제9조 (건축신고) ①제8조의 규정에 해당하는 허가대상건축물이라 하더라도 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건설부령이 정하는 바에 의하여 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 50제곱미터이내의 증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 대수선 3. 제14조의 규정에 의한 용도변경에 있어서 건축물의 대지ㆍ구조 및 설비를 크게 달리하지 아니하는 범위안에서 용도를 변경하는 경우로서 건설부령이 정하는 용도변경 제14조 (용도변경) 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다. 제44조 (지하층의 설치) ① 건축주는 대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물을 건축하는 경우에는 지하층을 설치하여야 한다. ② 제1항의 규정을 적용할 행정구역과 지하층의 규모ㆍ구조 및 설비에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제61조 (도시설계지구) ①도시계획법 제18조제2항의 규정에 의하여 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 세분하여 지정된 구역(이하 “都市設計地區”라 한다)안에서는 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 건축물을 도시설계에 적합하게 건축하여야 한다. 구【건축법 시행령】[대통령령 제14521호(1995. 2. 2.)로 개정되어 1995. 2. 2. 시행된 것] 제2조 (정의) ①이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 6. “대수선”이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 것으로서 증축ㆍ개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 가. 내력벽의 벽면적을 30제곱미터이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것 나. 기둥을 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것 다. 보를 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것 라. 지붕틀을 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것 마. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 해체하여 수선 또는 변경하는 것 바. 주계단ㆍ피난계단 또는 특별피난계단을 해체하여 수선 또는 변경하는 것 사. 미관지구안에서 건축물의 외부형태 또는 담장을 변경하는 것 13. “용도”라 함은 별표1에 의한 건축물의 용도를 말한다. 제14조 (용도변경) ①법 제14조의 규정의 의하여 다음 각호의 1에 해당하는 용도변경을 하고자 하는 경우에는 시장등의 허가를 받아야 한다. 다만, 건축기준을 크게 달리하지 아니하는 경우로서 건설교통부령이 정하는 경우에는 시장등에게 신고함으로써 받은 것으로 본다. 1. 별표1 각호각목간(제4호 각목간의 경우와 제5호 각목간의 경우를 제외한다)의 용도변경 2. 전용주거지역안에서의 별표1 제4호각목간의 용도변경 3. 전용공업지역ㆍ일반공업지역 및 준공업지역외의 지역에서의 공장 상호간의 업종에 관한 용도변경 4. 일반주거지역ㆍ보전녹지지역ㆍ자연녹지지역 및 생산 녹지지역안에서의 창고시설 상호간의 업종에 관한 용도변경 5. 부속건축물의 주된 건축물로의 용도변경 제62조 (지하층의 설치) ①법 제44조의 규정에 의하여 건설교통부장관이 지정ㆍ공고하는 행정구역안에서 지상층의 바닥면적의 합계가 330제곱미터(수도권정비계획법 제2조제1호의 규정에 의한 수도권안의 건축물인 경우에는 200제곱미터)이상인 건축물을 건축하는 경우에는 그 용도에 따라 다음 표에 의한 면적의 지하층을 그 대지안에 설치하여야 한다. 다만, 공장ㆍ주택(아파트 및 연립주택을 제외한다)ㆍ운동시설ㆍ전시시설ㆍ창고시설 및 법 제15조제1항의 규정에 의한 가설건축물 및 건설교통부령이 정하는 건축물의 경우에는 그러하지 아니하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024591"></img> ■ 구 건축법 시행령 [별표 1] <개정 1992. 12. 21, 1992. 12. 31, 1993. 8. 9> 건축물의 용도분류 (제2조제1항제13호 관련) 1. 단독주택 가. 단독주택(가정보육시설을 포함한다) 나. 다중주택(학생 또는 직장인등의 다수인이 장기간 거주할 수 있는 구조로 된 주택을 말한다) 다. 공관 2. 공동주택(주택건설촉진법시행령 제2조의 규정에 의한 다음 각목의 주택으로서 가정보육시설을 포함한다) 가. 아파트 나. 연립주택 다. 다세대주택 4. 근린생활시설 가. 제1종근린생활시설 나. 제2종근린생활시설 5. 근린공공시설 가. 동사무소ㆍ경찰관파출소ㆍ소방서ㆍ우체국ㆍ전신전화국ㆍ방송국ㆍ보건소ㆍ공공도서관ㆍ지역의료보험조합 기타 이와 유사한 용도로서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적이 1천제곱미터미만인 것 나. 마을공회당ㆍ마을공동작업소ㆍ마을공동구판장 기타 이와 유사한 것 다. 변전소ㆍ양수장ㆍ정수장ㆍ대피소ㆍ공중화장실 기타 이와 유사한 것 구【건축법 시행규칙】[건설부령 제556호(1994. 7. 21.)로 개정되어 1994. 7. 21. 시행된 것] 제12조 (건축신고등) ③법 제9조제1항제3호 및 영 제14조제1항 단서의 규정에 의하여 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 신고함으로써 허가를 받은 것으로 본다. 1. 영 별표 1 각호중 각목간의 용도변경. 다만, 영 별표 1 제4호 및 제5호의 각목간 용도변경은 허가 또는 신고없이 할 수 있다. 【○○시 사무위임 조례】 제2조(위임사항) ① 시장의 권한중 구청장에게 위임하는 사항은 별표 1과 같다. ■ ○○시 사무위임 조례 [별표 1] <개정 2015.04.13, 2015.07.27, 2016.3.25, 2016.11.9. 2017. 8. 14, 2018.9.17. 2019.07.15., 2019.12.23.> 구청장에게 위임하는 사무(제2조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024593"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 건물 건축물대장, 이 사건 건물 사용검사필증 교부 통보서, 건축법 위반 처분 사전통지서, 건축법 위반 시정명령서, 이행강제금 부과 사전통지서, 이 사건 건물 전기 최초송전일 및 가스공급일자 내역서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 김○○은 1995. 2. 27. ○○시 ◇◇구 ■■로○○번길 ○○에 지하 1층은 대피소, 지상 1층부터 3층까지는 각 층마다 1가구인 연면적 396.09㎡ 규모로 다가구주택 건축허가를 득하였고, 1996. 10. 17. 피청구인에게 이 사건 건물의 사용승인을 득하였다. 나) 피청구인은 2008. 11. 19. 이 사건 건물의 지상 4층 86㎡가 무단증축된 사실을 적발하여 이 사건 건물 건축물대장에 ‘위반건축물’을 등재하였다. 다) 청구인들은 2015. 10. 8. 김○○에게 이 사건 건물을 매수하여 소유권을 취득하였다. 라) 국민권익위원회에서는 2020. 3. 12. ○○시 ○○구 ○○동 일대의 「건축법」 위반사례를 신고하는 공익신고 접수내용을 피청구인에게 통보하였고, 피청구인은 현장조사를 거쳐 같은 해 4. 7. 청구인들에게 이 사건 건물 지하층이 불법용도변경되고 지상 1층이 불법 가구분할되어 「건축법」 제79조에 따라 시정명령 처분 대상임을 통지하고 의견제출서를 제출하도록 사전통지하였다. 마) 피청구인은 2020. 11. 20. 이 사건 건물이 「건축법」 제19조를 위반하여 지하층을 대피소에서 주거용도로 불법용도변경되었고, 같은 법 제11조를 위반하여 지상 1층이 1가구에서 2가구로 다가구주택의 가구 간 경계벽을 증설·변경하여 불법대수선된 것을 사유로 이 사건 건물의 소유자인 청구인들에게 같은 법 제79조에 따라 원상복구하도록 시정명령하였다. 바) 이후 피청구인은 청구인들이 시정명령을 이행하지 아니하자 이행강제금 부과 계고 절차를 거쳐 2021. 6. 3. 청구인들에게 「건축법」 제80조에 따라 이행강제금 4,614,000원 부과처분을 하였고, 이행강제금 산출내역은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024595"></img> 사) 한편, 이 사건 건물의 송전 내역서에 따르면 이 사건 건물의 1~3층 각 2가구는 1996. 1. 12., 4층 3가구는 2008. 12. 16., 지하층 2가구는 2002. 2. 21. 각각 송전되었고, 코○에너지서비스㈜의 가스 공급일자 내역서에 따르면 4층 3가구는 2008. 12. 5., 나머지 가구는 1996. 1. 3. 최초로 가스가 공급되었다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가) 갑 제8호증의1(○○시 ◇◇동 ■■번지 가스공급일자 송부서), 갑 제8호증의2(전기 최초송전일 내역서)의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물의 지하 1층 2가구 및 지상 1층 2가구에 도시가스가 공급되기 시작한 날은 1996. 1. 3.이며, 송전이 시작된 날은 지상 1층 2가구의 경우 1996. 1. 12., 지하 1층 2가구의 경우 2002. 2. 21.로 확인된다. 이와 같은 도시가스 및 전기 공급시기와 각 계량기 설치 현황과 이 사건 처분서에 첨부된 ‘이행강제금 부과 산출내역’(을 제9호증의2)에 기재된 “행위년도 1996”이라는 내용을 종합하여 보면, 비록 지하층 부분의 최초 전기 공급시기에 의문이 있기는 하나, 이 사건 건물의 지하 1층과 지상 1층은 1996. 1. 3.경 이전부터 각 2가구로 분할되어 주택용도로 사용된 것으로 보인다. 나) 한편, 이 사건 처분의 사유는 이 사건 건물의 지하 1층 부분에 대한 ‘불법용도변경’ 및 지상 1층 부분에 대한 ‘불법대수선’이므로, 이 사건 건물에 대해 이루어진 행위가 허가 또는 신고를 요하는 ‘용도변경’, ‘대수선’에 해당하는지는 여부는 그 행위 당시 시행되던 「건축법」 및 하위 법령에 정한 바에 따라야 할 것이다. 다) 이 사건 건물의 지하 1층 부분의 용도를 ‘대피소’에서 ‘주택’으로 변경한 행위가 허가나 신고를 요하는 「건축법」상 용도변경에 해당하는지 본다. 구 「건축법」(1995. 12. 30. 법률 제5139호로 개정되어 같은 날 시행된 것, 이하 ‘구 「건축법」’이라 한다) 제14조는 “건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다.”고 규정하였으며, 구 「건축법 시행령」(1995. 2. 2. 대통령령 제14521호로 개정되어 같은 날 시행된 것, 이하 ‘구 「건축법 시행령」’이라 한다) 제14조제1항 본문 제1호는 [별표 1] 각호각목간(제4호 각목간의 경우와 제5호 각목간의 경우를 제외)의 용도변경을 하고자 하는 경우 시장등의 허가를 받도록 규정하였다. 위 규정에 의하면, 구 「건축법 시행령」 [별표 1]이 건축물의 용도를 분류하면서 제1호에서 ‘단독주택’을, 제5호 다목에서 ‘근린공공시설’의 하나로서 ‘대피소’를 규정하였으므로, 이 사건 건물의 지하1층 용도를 제5호에 정한 ‘대피소’에서 제1호에 정한 ‘주택’으로 변경하는 행위는 일응 허가를 요하는 용도변경으로 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건 건물은 ‘다가구주택’으로서 다중이 이용하는 ‘근린공공시설’에 해당할 수 없음이 명백하다. 또한 구 「건축법 시행령」 [별표 1] 제5호다목에서 정한 ‘대피소’는 함께 예시된 시설인 변전소·양수장·정수장·공중화장실과 유사한 용도의 공공시설이므로 단순히 용도의 명칭이 ‘대피소’로 동일하다는 이유로 다가구주택에 부속한 시설인 이 사건 건물의 지하 1층을 위 규정에서 정한 근린공공시설로서의 ‘대피소’라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 결국 이 사건 건물의 지하 1층 부분의 용도변경 당시 ‘주택에 부속한 대피소’에 대하여는 시설군의 용도분류 규정이 존재하지 아니하였으므로, 그 용도를 ‘주택’으로 변경할 경우 관할관청의 허가 등을 요하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 피청구인이 이 사건 건물의 지하 1층 부분의 용도변경을 허가 등을 요하는 행위로 보아 허가 없이 용도변경을 하였다는 이유로 시정명령을 하고, 나아가 이행강제금을 부과하는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 라) 다음으로 이 사건 건물의 지상 1층 부분을 1가구에서 2가구로 분할한 행위(이하 ‘이 사건 가구분할행위’라 한다)가 허가 또는 신고를 요하는 ‘대수선’에 해당하는지 본다. 이 사건 가구분할행위 당시인 1996. 1. 3. 이전에 시행되던 구 「건축법」 제2조제1항제10호는 대수선에 관하여 건축물의 ‘주요구조부에 대한’ 수선 또는 변경이라고 정의하고 있는바, 이는 그 문리해석상 주요구조부 자체에 대한 수선 또는 변경을 의미하는 것으로 해석되는 점, 위 「건축법」 규정의 위임에 근거하여 대수선의 범위를 구체적으로 규정한 구 「건축법 시행령」 제2조제1항제6호 가목, 마목은 벽면의 대수선에 관하여 ‘내력벽의 벽면적을 30제곱미터 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것’, ‘방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 해체하여 수선 또는 변경하는 것’을 규정하고 있을 뿐 가구 내부의 칸막이벽을 증설하는 것을 포함하고 있지 아니함이 명백하다는 점 등의 사정을 종합하면, 청구인들이 이 사건 건물의 지상 1층에 있는 가구의 내부에 칸막이벽 등을 설치하여 가구를 분할한 행위가 대수선에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 1996. 1. 3. 이전에 행해진 이 사건 가구분할행위에 관하여 대수선 허가가 없었음을 이유로 피청구인이 이 사건 건물을 위법건축물로 보아 그에 대해 시정명령을 하고 나아가 이행강제금을 부과하는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인들의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인들의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.