건축법위반 이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○동 371번지 외 1필지 소재 집합건축물 지상8층과 9층(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자인데, 피청구인은 이 사건 건축물이 무단 용도변경(볼링장 → 고시원)된 사실을 적발하고, 청구인에게 시정명령 처분사전통지 절차를 거쳐 2019. 7. 3. 시정명령을 한 후, 같은 해 8. 23. 시정명령 촉구를 하였으나 위반행위가 시정되지 않자, 같은 해 11. 22. 이행강제금 부과 사전예고 절차를 거쳐 같은 해 12. 27. 건축법 제19조 위반을 이유로 같은 법 제80조에 의거 이행강제금 47,860,740원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 건물을 취득하게 된 경위 청구인의 배우자인 김○○은 2000. 7. 14. 박○○과 함께 이 사건 건물을 임의경매에서 낙찰을 받은 후 공유물 분할 절차를 거쳐 이 사건 건물 중 8층은 박○○이, 9층은 김○○이 각각 소유권을 취득하였다. 그 후 청구인은 2001. 11. 27. 박○○으로부터 이 사건 건물 중 8층을 매수하여 그 소유권을 취득하였고, 2005. 3. 14. 김○○이 사망함에 따라 이 사건 건물 중 9층에 대한 소유권을 상속받아 취득하였다. 2) 이 사건 건물의 용도변경 및 현황 김○○이 2000. 7. 14. 이 사건 건물을 취득할 당시, 이 사건 건물은 운동시설(볼링장)로 사용승인 받은 것이었다. 김○○은 이 사건 건물 중 8층에 대한 소유권을 박○○에게 이전한 이후에도 계속 이 사건 건물 전부를 주도적으로 관리하여 오다가, 2002. 4. 26. ○○○건설과 사이에 이 사건 건물을 원룸 및 호텔식 고시원으로 사용하기 위한 도급 공사 계약을 체결하였고 그 무렵부터 공사를 시행하여, 2002년 7월경 이 사건 건물의 용도를 원룸 및 호텔식 고시원으로 변경하였다. 당시 건축법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다)에 따르면, 운동시설을 숙박시설로 용도변경하기 위해서는 구 건축법 제14조 제2항 및 같은 법 시행령 제14조 제1항에 따라 피청구인에게 용도변경 신고를 하였어야 하나, 김○○은 이러한 용도변경 신고를 이행하지 아니하였고, 이에 이 사건 건물의 건축물대장상 용도는 현재까지도 운동시설로 기재되어 있다. 한편, 이 사건 건물은 이 사건 용도변경 이후 현재까지 계속 고시원으로 이용되고 있다. 이 사건 용도변경 직후에는 김○○이, 김○○이 사망한 이후에는 청구인이 고시원을 운영하였으나, 청구인이 연로하여 고시원을 직접 운영하기가 힘들게 되자 2013. 2. 19. 방○○, 이○○(이하 ‘이 사건 임차인’이라 한다)에게 이 사건 건물에 대하여 임대차 기간을 2013. 3. 11.부터 2015. 3. 10.까지로 하여 임대하였다(이하 ‘이 사건 임대차 계약’이라 한다). 그 후 묵시적 갱신(상가건물 임대차보호법 제10조 제4항)에 의하여 2020. 3. 10.까지 이 사건 임대차 계약을 유지하면서 이 사건 임차인이 고시원을 운영하여 왔다. 한편, 청구인은 임대료 미납을 이유로 이 사건 임차인과의 계약을 더 이상 연장하지 않기로 하고 이 사건 임차인들에게 계약해지 통보를 하였으나, 이 사건 임대차 계약이 종료된 이후에도 현재까지 이 사건 임차인이 이 사건 건물을 불법으로 점유하고 있고, 현재 청구인은 이 사건 임차인을 상대로 건물 명도 소송 등 법적 절차의 진행을 검토 중인 상황이다. 3) 이 사건 처분의 경위 피청구인은 2019. 6. 11. 청구인이 건축법 제19조를 위반하여 이 사건 건물을 건축허가 및 사용승인을 득한 용도가 아닌 다른 용도로 사용하고 있다는 이유로 건축법 제79조에 의거하여 2019. 8. 5.까지 자진정비하고 그 증빙자료를 제출할 것을 명하는 시정명령을 통보하겠다는 사전통지를 하고, 2019. 7. 3., 2019. 8. 23., 2019. 10.22. 총 3차례에 걸쳐 동일한 내용의 시정명령(이하 세 건을 모두 합하여 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 통보하였다. 그런데, 뒤에서 보는 바와 같이 청구인이 이 사건 시정명령 당시 폐암 수술을 받는 관계로 경황이 없었는데, 청구인의 가사도우미가 우편물을 수령하고도 청구인에게 제대로 전달해주지 않아 청구인은 시정명령 사전통지 및 시정명령을 통보 받았다는 사실을 전혀 알 수 없었고, 통보서에 따른 시정명령도 이행할 수가 없었다. 청구인은 이 사건 시정명령 사전통지서 및 이 사건 시정명령 통지서들을 이 사건 처분 이후인 2020. 3. 13. 재발행 받아 확인하였다. 한편, 청구인이 시정명령에 따른 자진정비 등을 이행하지 아니하자, 피청구인은 청구인에게 시정명령에 따른 시정조치를 이행하지 않았다는 이유로 2019. 11. 22. 이행강제금 부과처분 사전통지를 하였고, 그제서야 이 사건 건물의 위반사실을 알게 된 청구인이 2019. 12. 12. 시정명령에 따른 자진정비를 이행하겠다는 의견을 제출하였으나, 피청구인은 청구인의 어려운 사정을 고려하지 않은 채 2019. 12. 27. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 4) 이 사건 처분의 위법성 피청구인은 건축법령에 따라 2분의 1을 감경할 사유가 존재함에도 불구하고 전혀 고려하지 아니하였다. 가) 청구인 주장의 요지 대법원은 ‘임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금을 감경하지 않은 경우, 그 과징금 부과처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 것’이라고 판단하였다.(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결). 건축법 제80조의2 제1항 제2호에 의하면, 허가권자는 위반동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 ① 위반행위 후 소유권이 변경된 경우(건축법 시행령 제115조의4 제1항 제1호), ② 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우 등 상황의 특수성이 인정되는 경우(건축법 시행령 제115조의4 제1항 제2호)에는 2분의 1(건축법 시행령 제115조의4 제2항 제1호)을 감경할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 피청구인은 이 사건에서 건축법 및 같은 법 시행령에 따라 이행강제금의 2분의 1을 감경할 사유가 존재함에도 불구하고, 이를 전혀 고려하지 않고 이행강제금 전액을 부과하였는바, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나) 건축법 시행령 제115조의4 제1항 제1호의 감경사유 : 청구인은 이 사건 용도변경 이후 이 사건 건물 중 9층의 소유권을 취득하였다. 건축법령은 ‘위반행위 후 소유권이 변경된 경우’에 이행강제금의 2분의 1을 감경할 수 있다고 규정하고 있다(건축법 제80조의 2 제1항 제2호 및 건축법 시행령 제115조의4 제1항 제1호, 제2항 제1호). 위반행위 후 소유권이 변경된 경우에 이행강제금이 감경되는 이유는 소유권을 이전받은 현재 소유자가 위반행위에 따른 의무 및 책임을 승계한다고 하더라도, 그 위반행위에 대한 고의 및 과실이 없었다는 점을 감안하여 이행강제금을 감경하려는 것이다. 이 사건 건물 중 9층에 대한 소유권은 이 사건 용도변경이 있었던 2002년 7월경보다 한참 이후인 2005. 3. 14.에 변경된 것으로 위반행위 후 소유권이 변경된 경우에 해당하는 것이 명백하다. 이 사건 건물 중 8층에 대한 소유권은 이 사건 용도변경을 하기 전에 2001. 11. 27. 청구인으로 변경된 것이기는 하나, 청구인이 이 사건 용도변경 사실에 관하여 전혀 알지 못하였고, 이에 따라 위반사실을 방치할 고의가 전혀 없었다는 사실이 참작되어야 마땅하다. 이 사건 건물 중 8층의 소유자가 이 사건 용도변경 전(2001. 11. 27.)에 청구인으로 변경되기는 하였으나, 이 사건 건물의 관리 및 사용은 전적으로 청구인의 남편인 김○○이 도맡아 하였고, 그 일환으로 이 사건 건물의 용도변경 및 그에 따른 고시원 운영 역시 김○○이 관리하던 것이었다. 이에 청구인은 2005. 2. 27. 김○○이 사망하기 전까지 이 사건 건물에 관한 관리 등이나 고시원 운영 등에 관하여 일체 관여하지 않았고, 이 사건 처분 전까지 이 사건 건물이 위법하게 용도변경을 한 것인지 여부에 대하여도 전혀 알 수 없었다. 설령 이 사건 용도변경을 통해 이 사건 건물이 볼링장에서 고시원으로 용도변경이 이루어졌다는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 이러한 사실만으로 이 사건 용도변경을 하기 위해서는 건축법령에 따른 용도변경 신고가 필요하다거나, 김○○이 이를 이행하지 않아 이 사건 건물이 위법하게 용도변경을 한 것이라는 등의 세부적인 사정은 전혀 알 수 없었던 것이다. 더욱이 피청구인은 이 사건 건물이 2002년 7월경 위법하게 용도변경 되었다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 2019. 6. 11.경 시정명령 사전통지를 하기 전까지 약 17년간 단 한 차례도 청구인에게 용도변경에 관한 시정명령 등의 조치를 취한 적이 없었기 때문에, 청구인은 이 사건 처분 전까지 이 사건 건물에 대하여 위법한 용도변경이 이루어졌다는 사실에 대하여 알 도리가 없었다. 따라서 이 사건 건물 중 8층에 대하여는, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우에 해당함이 명백하고, 이 사건 건물 중 9층에 대하여는 비록 위반행위 전 소유권이 변경되기는 하였으나, 청구인이 이 사건 처분 전까지 위반행위 사실을 전혀 알 수 없었다는 점을 감안하여 이행강제금의 2분의 1을 감경하여야 마땅하다. 다) 건축법 시행령 제115조의4 제1항 제2호의 감경사유 : 이 사건 건물에 임차인이 존재하여 당장 위반행위를 시정하기 어려운 상황이다. 건축법령은 ‘임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조 제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다)등 상황의 특수성이 인정되는 경우’에는 이행강제금의 2분의 1을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건의 경우, 현재 이 사건 임차인들이 임대차계약에 따라 이 사건 건물을 임차하여 고시원을 운영하다가 이 사건 임대차계약 종료 후 불법 점유하고 있는바, 이 사건 시정명령은 위 임대차계약의 체결 이후에 있었던 것이 명백하고, 이 사건 임차인으로부터 이 사건 건물을 인도받기 전까지는 본래 승인받은 용도로 원상복구하는 것이 현실적으로 불가능한 상황이므로, 상황의 특수성을 고려하여 이행강제금의 2분의 1을 감경해야 한다. 이 사건 시정명령에 따라 위반행위를 시정하기 위해서는 승인받은 용도에 맞게 이 사건 건물을 원상복구 해야 한다. 즉, 현재 고시원 용도에 따라 설치된 각종 시설물 등을 철거하고, 볼링장으로 용도를 변경하는 대규모 공사를 진행하여야 한다. 그런데 이 사건 건물은 현재 이 사건 임대차 계약에 따라 이 사건 임차인들이 점유하고 있는 상황으로 이 사건 임차인들이 이 사건 건물을 청구인에게 인도하기 전까지는 시정명령을 이행하기 불가능한 상황이다. 구체적으로 보면, 청구인은 2013. 2. 19. 이 사건 임차인에게 임대차 기간을 2013. 3. 11.부터 2015. 3. 10.까지로 하여 이 사건 건물을 임대하여, 이 사건 임차인으로 하여금 이 사건 건물에서 고시원을 운영하도록 하였다. 이 사건 임대차 계약은 묵시적 갱신에 따라 계속 유지되어 왔다. 그러던 중 이 사건 임차인은 2019. 11. 11.경부터 월차임 지급의무를 2기분 이상 불이행하였고, 청구인이 2019. 12. 11. 및 같은 해 12. 17. 최고하였음에도 불구하고 이 사건 임차인이 이를 이행하지 아니하자, 청구인은 2020. 3. 5. 이 사건 임차인에게 이 사건 임대차 계약을 해지하고, 이 사건 임대차 계약 및 화해조항 제3항에 따라 2020. 4. 10.까지 이 사건 건물에서 퇴거하고 이 사건 건물을 즉시 명도하라고 통보하였다. 이러한 통보 기한까지 명도가 이행되지 아니할 경우 청구인은 강제집행을 실시하기 위하여 위 화해조항에 따른 집행문까지 부여받은 상황이다. 이와 같이, 청구인은 이 사건 용도변경 및 원상복구의무를 인지하자마자 이를 이행하고자 그 방안을 검토하였으나, 이를 위해서는 이 사건 임차인과의 계약관계를 정리할 필요가 있었고, 청구인은 이 사건 임차인이 차임 지급을 지체하자 이참에 이 사건 용도변경 및 원상복구의무를 이행하고자 7년 동안 유지해 온 임대차계약을 해지하기로 하는 등 이 사건 용도변경 및 원상복구의무 이행에 필요한 조치를 적극적으로 취하였다. 다만, 청구인이 이 사건 임차인에게 이 사건 건물의 명도를 청구하였으나, 여전히 이 사건 임차인이 이 사건 건물을 불법점유하고 있는 상태로서, 이 사건 임차인이 청구인에게 이 사건 건물을 인도하지 않는 이상 청구인은 이 사건 시정명령에 따른 자진정비가 불가능한 상황이다. 더욱이 고시원은 그 특성상 고시원에서 생활하는 다수의 입주자들을 퇴거시켜야 한다. 이러한 사정으로 인하여 이 사건 시정명령의 이행을 위해서는 필연적으로 일정한 시간이 소요될 수밖에 없고, 이는 ‘임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우 등 상황의 특수성이 인정되는 경우’에 해당하므로 이행강제금의 2분의 1을 감경해야 할 사유가 충분히 인정된다. 라) 피청구인은 이 사건 용도변경을 인지하고 있었음에도 약 20년 가까이 이를 방치하여 왔다. (1) 청구인 주장의 요지 피청구인은 이 사건 건물에 대하여 위법한 이 사건 용도변경이 존재하고, 그에 따라 이 사건 건물이 현재 승인된 용도가 아닌 고시원으로 사용되고 있는 현황을 인지하고 있었음에도 불구하고, 이 사건 용도변경이 있었던 2002년 7월경부터 2019. 6. 11. 시정명령 사전통지를 할 때까지 약 17년 동안 아무런 조치를 취하지 않았다. 피청구인은 건축물의 위반사실을 발견하고 이에 대한 시정 조치를 해야 할 의무가 있는 행정청으로서 그 의무를 다하지 아니하고 약 17년가량 이 사건 건물의 위법사실을 방치하다가 지금에서야 청구인이 시정명령을 불이행하였다는 이유로 5천만 원에 달하는 거액의 이행강제금을 부과한 것이다. 따라서 이 사건 처분은 관련 판결(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결, 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결, 청주지방법원 2019. 5. 16 선고 2017구합2894 판결 등 참조)의 취지에 비추어 볼 때, 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. (2) 피청구인이 청구인에게 보낸 공문들에 의하면, 피청구인은 이미 이 사건 건물이 용도변경 되어 고시원으로 사용되고 있다는 사실을 잘 알고 있었다. 그런데도 피청구인은 그동안 이 사건 용도변경에 관하여 아무런 조치도 취하지 아니하였고, 이 사건 용도변경에 관여하지도 아니하였거니와 70세가 넘은 고령의 청구인으로서는 이 사건 용도변경에 따른 건축법 위반사실조차 알 수 없어, 위반사실을 시정할 기회조차 없었다. 이 사건 건물의 건축물대장에 기재된 ‘위반건축물’ 표시 역시 2019. 8. 29. 기재된 것으로 청구인은 그 이전까지 이 사건 건물이 건축법에 위반된 사실을 알 수 없었다. 즉, 피청구인이 그 동안 이 사건 건물에 건축법령의 위반사실이 존재한다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 어떠한 조치를 취하지 아니하였고, 어떠한 사고도 발생하지 아니하였다는 것은 이 사건 용도변경으로 인한 공리적 해악이 사실상 없거나 미약하다는 것을 반증하는 것이다. 또한 이행강제금 제도의 취지가 위반 행위자로 하여금 스스로 위법 상태를 해소하게 하도록 간접적으로 강제하는 것이라는 점을 감안할 때, 이 사건 임차인으로부터 이 사건 건물을 인도받는 즉시 위반사실을 시정할 의사를 가지고 있는 청구인에게 이 사건 처분을 함으로 인하여 얻게 되는 공익과 실효성은 그리 크지 않다고 할 것이다. 반면, ① 청구인은 이 사건 건물이 고시원으로 사용된 지 약 3년 후 남편의 사망으로 인해 이 사건 건물을 상속받아 이 사건 용도변경에 관하여 잘 알지 못하였던 점, ② 이 사건 처분이 있기 전까지 이 사건 건물의 위반사실이 존재한다는 사실을 전혀 알 수 없었던 점, ③ 이 사건 처분의 사전통지를 받은 후 바로 이 사건 임차인에게 이 사건 임대차계약을 해지하고 이 사건 건물의 명도를 청구하는 등 위반사실을 시정하기 위하여 노력한 점, ④ 청구인의 폐암 수술 과정에서 청구인의 가사도우미가 이 사건 시정명령 통지서를 수령하고 청구인에게 전달하지 아니하였고, 청구인은 이 사건 처분의 사전통지를 받고서야 이 사건 건물의 위법사실 및 시정명령 불이행 사실을 알게 된 점, ⑤ 이 사건 처분 금액이 약 5,000만 원에 달하는 거액인 점 등을 모두 고려하여 볼 때, 이 사건 처분으로 인하여 얻게 될 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익은 매우 크다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 마) 청구인은 가사도우미의 실수로 시정명령 통보서를 전달받지 못하여 시정명령이 통보되었다는 사실을 전혀 알지 못하였다. 청구인은 72세 고령으로 몸이 좋지 않아 가사일을 도와주는 가사도우미를 고용하고 있다. 더욱이 청구인은 2018년 8월경 폐암 수술을 받은 후로 현재까지도 건강이 좋지 못한 상태인지라 가사도우미에게 가사일을 전적으로 맡기게 되었고, 우편물 등은 가사도우미가 직접 전달해주지 않으면 제대로 신경 쓸 여력이 없었다. 그런데, 가사도우미가 시정명령 사전통지서 및 총 3차례의 시정명령 통보서를 등기우편으로 수령하였음에도 청구인에게 전달하지 아니하였고, 이로 인해 청구인은 시정명령이 통보되었다는 사실조차 모르고 있었다. 그러던 중 2019. 11. 22. 이 사건 처분의 사전통지를 수령하고서야 비로소 이 사건 시정명령이 통보되었다는 사실을 알게 되었고, 청구인은 그 즉시 사건의 진상을 파악하기 위하여 여러 군데의 건축사무실에서 용도변경에 관한 상담을 진행하면서 해결책을 강구하였다. 그런데 이 사건 건물의 위반사실을 시정하기 위해서는 먼저 이 사건 임차인으로부터 이 사건 건물을 인도 받은 후 대규모 공사를 통해 시정하거나 아예 건물을 철거하는 방법밖에 없어 당장 시정 가능한 방안이 없었고, 이에 청구인은 바로 이 사건 시정명령에 따른 시정조치를 이행하지 못하고 피청구인에게 이 사건 임차인으로부터 이 사건 건물을 인도받는 즉시 시정조치를 이행하겠다는 의견을 제출하여 이 사건 건물의 위반사실을 시정하고자 노력하였다. 위와 같이 청구인이 이 사건 건물의 위반사실을 알게 된 즉시 이를 시정하고자 노력한 것에 비추어 보면, 청구인이 시정명령을 이행하지 않은 것은 단순히 이 사건 시정명령 통보 사실을 알지 못하였기 때문이지, 고의로 이행하지 않은 것이 전혀 아님을 알 수 있다. 만일 청구인이 고의로 이 사건 시정명령을 이행하지 아니한 것이라면, 청구인이 이 사건 처분의 사전통지를 받은 즉시 여러 곳의 건축사무소를 방문하여 이 사건 시정명령에 따른 시정조치를 이행할 방안을 강구하는 노력을 하지도 않았을 것이다. 비록 청구인이 이 사건 시정명령 통보서를 수령하지 못한 것은 청구인의 과실이기는 하나, 청구인이 이 사건 시정명령을 이행하지 않은 것은 시정명령이 통보된 사실 자체를 몰랐던 과실에서 비롯된 것이라는 점에서 청구인의 위반 동기가 위반의 고의성이 전혀 없었다는 사실이 참작되어야 한다. 5) 결론 이상과 같이 이 사건 처분은 건축법에 따른 임의적 감경사유가 존재함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니 하였다. 또한, 피청구인은 이 사건 건물의 위반사실을 알고 있었음에도 약 17년간 이를 방치하여 오다가 아무런 사전 조치 없이 이 사건 시정명령 및 이 사건 처분을 부과하여 청구인이 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 큰 반면, 청구인은 가사도우미의 실수로 이 사건 시정명령 사실을 알지 못하여 이를 이행하지 못한 것일 뿐 시정명령 사실을 알고 난 후에는 시정명령의 내용을 이행하고자 노력하였으며 현재에도 그 시정명령의 내용을 이행할 의사를 가지고 있다. 따라서 이러한 사정을 고려하지 않은 채 이루어진 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 심히 위법하므로, 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. 6) 피청구인은 2019. 7. 3. 청구인에게 시정명령을 통보하고는 약 4개월 후인 2019. 11. 22. 시정명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 이 사건 처분을 부과하였는바, 이는 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 부여하였다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 청구인은 시정명령 사실을 알게 된 후 즉시 시정명령에 필요한 조치를 취하여 현재는 위법상태를 모두 해소하였다. 그렇다면 이 사건 처분으로 인하여 얻게 될 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익은 매우 크므로 이 사건 처분은 비례원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 설령 이행강제금을 부과할 수 있다고 하더라도, 이 사건 처분은 이행강제금을 부과함에 있어 당연히 고려해야 할 건축법 제80조의2 제2항 및 같은 법 시행령 제115조의4항에 따른 감경사유를 전혀 고려하지 아니한 것이므로, 이러한 점에서도 재량권을 일탈·남용하여 위법한 처분에 해당한다. 7) 이 사건 처분은 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 부여하지 아니하였는바, 이행강제금 부과를 위한 적법한 절차를 거치지 아니한 것으로서 위법하다.건축법 제80조 제1항에 의하면, 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 이행하지 아니한 건축주등에 대하여 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 이에 대하여 피청구인은, 시정명령을 하고 그 건축물 소유자 등이 그 시정명령에 응하지 않은 경우 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있으므로 이 사건 처분은 시정명령 등 적법한 절차를 거친 것으로서 적법하다고 주장한다. 그러나 피청구인은 이 사건 용도변경이 이루어진 이후 약 17년 가까이 위법상태를 방치하여 오다가, 돌연 2019. 7. 3. 청구인에게 2019. 8. 5.까지 자진정비를 하라고 시정명령을 통보하고는, 청구인이 조치를 취하지 아니하자 2019. 8. 23. 및 2019. 10. 22. 재차 2019. 11. 15.까지 자진정비를 할 것을 통보한 후, 청구인이 이 사건 시정명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 첫 번째 시정명령을 통보한 이후로 약 5개월도 되기 전인 2019. 11. 22. 이 사건 처분을 하였다. 즉, 피청구인이 이 사건 용도변경 사실을 인지하고도 약 17년간 방치하여 왔다는 사실에 비추어보면 청구인이 이 사건 시정명령이 통보될 것을 쉽게 인지하기 어려웠을 뿐만 아니라, 피청구인이 관할 행정청으로서 위법상태를 약 17년간 방치해 온 것에 비하여 청구인에게는 아무런 사전 조율 없이 약 4개월의 기간 동안 연달아 동일한 내용의 시정명령을 3차례나 통보하고는, 이를 이행하지 아니하였다는 이유로 이행강제금을 부과하였는바, 이 사건 처분은 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 부여하였다고 볼 수 없으므로 이행강제금 부과를 위한 적법한 절차를 거친 것이라고 볼 수 없다. 8) 이 사건 처분은 비례원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 하는바(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결, 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결등 참조), ① 피청구인은 이미 이 사건 건물이 용도변경되어 고시원으로 사용되고 있다는 사실을 알고 있었음에도 아무런 조치도 취하지 아니한 채 약 17년 동안 위법상태를 방치한 점, ② 그 동안 이 사건 건물에서 어떠한 사고도 발생하지 아니하였는바, 이 사건 용도변경으로 인한 공리적 해악이 사실상 미약하다는 점, ③ 이행강제금 제도의 취지가 위반 행위자로 하여금 스스로 위법 상태를 해소하도록 간접적으로 강제하는 것이라는 점을 감안할 때, 이 사건 처분의 사전통지 당시 청구인이 제출한 의견제출서에 의하면 이 사건 임차인으로부터 이 사건 건물을 인도받는 즉시 위반사실을 시정할 의사를 가지고 있었는바, 이 사건 처분을 함으로 인하여 얻게 되는 공익(청구인이 시정명령에 따라 자진정비를 이행함)과 실효성은 그리 크지 않다고 볼만한 사정이 있었던 점, ④ 청구인은 72세 고령으로 2018년 8월경 폐암 수술을 받은 후로 현재까지 건강이 매우 좋지 못한 상태로서 이 사건 건물에 관한 관리 등에 제대로 신경 쓸 여력이 없었던 점, ⑤ 이 사건 처분 금액이 약 5천만 원에 달하는 거액인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 얻게 될 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익은 매우 크므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. ⑥ 청구인은 2019. 11. 22. 이 사건 처분의 사전통지를 통하여 이 사건 용도변경 및 이 사건 시정명령이 통보된 사실을 인지하자마자, 2019. 12. 12. 피청구인에게 이 사건 용도변경을 시정하기 위해 건축사의 자문 및 관련 절차를 진행함과 동시에 이 사건 임차인에게 이 사건 건물을 명도받기 위한 절차를 진행하고 있다는 구체적인 설명과 함께 빠른 시일 내에 자진정비를 이행하겠다는 의견을 제출하였고, ⑦ 실제로 이 사건 건물을 불법점유하고 있는 이 사건 임차인으로부터 이 사건 건물을 명도받아, 이 사건 건물에 설치된 고시원 시설을 모두 철거하는 공사를 진행하였고, 2020. 5. 15. 피청구인으로부터 위반사항에 대한 시정이 완료되었음을 확인받았다. 따라서 5천만 원에 달하는 거액의 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은, 그 처분으로 인해 달성하고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익이 매우 크므로, 비례원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 9) 이 사건 처분은 건축법령상 임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않은 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 피청구인은 이 사건의 경우 ‘건축법 제80조 제2항에서 정하고 있는 이행강제금 가중사유에 해당하므로 청구인이 주장하고 있는 건축법 제80조의2 제1항 제2호에서 정하는 감경사유가 적용되지 않는 것이 타당하다’고 주장하나, 어떠한 위반행위에 대하여 가중·감경사유가 모두 존재할 경우, 행정청은 이를 모두 고려하여 재량권의 범위 내에서 처분을 할 수 있다는 것이지, 가중사유에 해당한다고 하여 감경사유를 배제하여야 하는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 피청구인의 주장은 피청구인이 이 사건 처분에 대하여 건축법령상 감경사유를 고려하지 아니하였다는 점을 스스로 자인하는 것에 불과하다. 또한 피청구인은 이 사건 건물 중 9층에 대하여 청구인이 상속으로 소유권을 취득한 것이므로 민법 제1005조에 따라 피상속인의 재산에 관한 권리·의무를 포괄적으로 승계하게 되어 위 감경사유를 적용할 수 없다고 주장하나, 이 사건 건물 중 9층의 소유권은 이 사건 용도변경이 있었던 2002년 7월경 이후인 2005. 3. 14.에 변경된 것으로서 건축법 시행령 제115조의4 제1항 제1호의 사유에 해당하는 것이 분명하고, 이 사건 건물 중 9층에 대한 위법사유 및 이에 대한 행정적 의무가 상속으로 승계되었다고 하여 건축법 시행령 제115조의4 제1항 제1호의 감경사유가 적용되지 않는다고 볼 근거는 전혀 없으므로, 위와 같은 피청구인의 주장은 이유 없고, 피청구인이 이 사건 처분에 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 이행강제금을 감경하지 않은 것은 위법하다. 10) 이상과 같이 이 사건 처분은 비례원칙에 위반하고, 건축법령에 따른 임의적 감경사유를 전혀 고려하지 아니한 것으로서 재량권을 일탈·남용하여 심히 위법하므로, 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 건축물의 위반행위는 건축법 시행령 제115조의4(이행강제금의 감경) 제1항 제1호 및 제2호에서 정하고 있는 감경사유에 해당하므로 이행강제금이 2분의 1 감경되어야 한다는 청구인의 주장에 대하여 건축법 제79조 제1항은 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제80조 제1항은 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 이를 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 허가권자는 그 이행에 필요한 상당한 이행 기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다. 대법원은 이행강제금 제도는 위반 건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 그 입법 취지가 있다고 판시하고 있다(대법원 2002.8.16. 선고 2002마1022 결정 참조). 청구인은 이 사건 무단용도변경 부분에 대하여 피청구인이 6개월 동안에 걸쳐 시정명령 등을 하였음에도 시정하지 않아 건축물의 위반상태가 계속되고 있으므로 피청구인으로서는 이 사건 건물 소유자인 청구인에게 위 위반상태에 대한 고의나 과실이 있는지 여부와 상관없이 청구인이 시정명령 이행하지 않음에 따라 이행강제금을 부과한 적법한 처분이다. 이행강제금 제도의 목적과 취지는 건축주 등이 위법건축물에 대한 시정명령을 불이행하는 경우 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령을 이행할 때까지 부과함으로써 공공복리 증진을 도모하기 위한 것이라 할 것이므로 개인적인 사유를 들어 이행강제금의 부과 기일 연장을 쉽사리 인정할 수 없으며, 청구인이 용도변경 행위 시기를 증명하기 위해 제출한 갑 제5호증 공사도급계약서(2002. 4. 26.)와 지상 8층에 대한 청구인의 소유권 변경 날짜(2001. 11. 27.)로 미루어보아 청구인이 소유한 당시에 무단 용도변경이 이루어졌다 할 것이다. 건축법 제80조의2 제1항 제2호에서는 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우는 허가권자는 이행강제금을 감경할 수 있다고 규정하고 있으나 같은 법 제80조 제2항에서는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 경우에는 제1항에 따른 금액을 100분의 100범위에서 가중 할 수 있다고 규정하고 있다. 청구인은 이 사건 건축물 지상 8층과 지상 9층을 각각 54개실 및 48개실 총 102개실의 고시원으로 불법 용도변경 하였음을 볼 때, 위 사항은 자신이 거주하는 열악한 주거환경을 개선하기 위한 불가피한 것이 아니라 명백히 영리목적이라 할 것이어서 건축법 제80조 제2항에서 정하고 있는 이행강제금 가중사유에 해당하므로 청구인이 주장하고 있는 건축법 제80조의2 제1항 제2호에서 정하는 감경사유가 적용되지 않는 것이 타당하다 할 것이다. 또한, 이 사건 건축물 중 지상 8층은 무단 용도변경 행위가 있을 당시에도 청구인 소유의 건물이었음으로 위반사실을 전혀 알 수 없었다는 주장은 이해될 수 없다.또한, 이 사건 건축물 중 지상 9층도 위반행위 이후 상속으로 소유권이 이전되었으나 민법 제1005조에 따르면 상속인은 상속개시와 동시에 피상속인의 재산에 관한 권리·의무를 포괄적으로 승계하는 것이므로, 청구인은 피 상속인(배우자 김○○)의 재산에 관한 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다 할 것이며 이 사건 건축물의 무단용도변경에 관한 공사도급계약서(갑 제5호증) 또한 피상속인인 배우자가 계약을 체결하여 공사를 진행하였으므로 위반사실을 전혀 알 수 없었다는 청구인의 주장 역시 인정할 수 없다. 가사, 위반 건축물 소유자 등이 위반행위자가 아니라 하더라도 행정청은 그 건축물의 소유자 등에 대하여 시정명령을 하고 그 건축물 소유자 등이 그 시정명령에 응하지 않은 경우 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다(대법원 2012.3.29.선고 2011두27919 판결 참조). 2) 청구인은 가사도우미의 실수로 인해 시정명령 통보서를 전달받지 못하여 이행강제금 부과 사전 예고 전까지 관련 사실을 전혀 알지 못했다고 주장하고 있으나, 피청구인은 건축법 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치) 규정에 따라 건축물 소유자인 청구인에게 2019. 6. 11. 건축법 위반사항에 따른 시정명령 사전통지, 2019. 7. 3. 건축법 위반사항에 따른 시정명령, 2019. 8. 23. 건축법 위반사항에 따른 시정명령 촉구, 2019. 10. 22. 건축법 위반사항에 따른 시정명령 재촉구, 총 4회에 걸쳐 충분한 기회를 부여하였는바 청구인의 주장은 이유 없다. 3) 이 사건 건축물은 운동시설로서 그 용도를 숙박시설(고시원)로 변경하기 위하여는 건축법 제19조에 따라 건축허가를 득하고 변경하여야 함에도 불법으로 용도변경하여 사용 중에 있어 시정명령 등 적법한 절차를 거쳐 이행강제금을 부과한 것이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. "건축물의 용도"란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 ③ 제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 시설군은 다음 각 호와 같고 각 시설군에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 1. 자동차 관련 시설군 2. 산업 등의 시설군 3. 전기통신시설군 4. 문화 및 집회시설군 5. 영업시설군 6. 교육 및 복지시설군 7. 근린생활시설군 8. 주거업무시설군 9. 그 밖의 시설군 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 5. 28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. ⑤ 삭제 <2016. 1. 19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 100의 범위에서 가중할 수 있다. ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용ㆍ어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. 【건축법 시행령】 제14조(용도변경) ⑤ 법 제19조제4항 각 호의 시설군에 속하는 건축물의 용도는 다음 각 호와 같다. 5. 영업시설군 나. 운동시설 다. 숙박시설 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ② 법 제80조제2항에서 "영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다. 1. 임대 등 영리를 목적으로 법 제19조를 위반하여 용도변경을 한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 2. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 신축 또는 증축한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 3. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 다세대주택의 세대수 또는 다가구주택의 가구수를 증가시킨 경우(5세대 또는 5가구 이상 증가시킨 경우로 한정한다) 4. 동일인이 최근 3년 내에 2회 이상 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우 5. 제1호부터 제4호까지의 규정과 비슷한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 2. 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 3. 위반면적이 30제곱미터 이하인 경우(별표 1 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정하며, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물은 제외한다) 4. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물의 구분소유자가 위반한 면적이 5제곱미터 이하인 경우(별표 1 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정한다) 5. 법 제22조에 따른 사용승인 당시 존재하던 위반사항으로서 사용승인 이후 확인된 경우 6. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제9조에 따라 같은 조 제1항 각 호에 따른 기간(같은 조 제3항에 따른 환경부령으로 정하는 규모 미만의 시설의 경우 같은 항에 따른 환경부령으로 정하는 기한을 말한다) 내에 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하려는 배출시설(처리시설을 포함한다)의 경우 6의2. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제10조의2에 따라 같은 조 제1항에 따른 기한까지 환경부장관이 정하는 바에 따라 허가신청을 하였거나 신고한 배출시설(개 사육시설은 제외하되, 처리시설은 포함한다)의 경우 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 1. 제1항제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 ③ 법 제80조의2제2항에 따른 이행강제금의 감경 비율은 다음 각 호와 같다. 1. 연면적 85제곱미터 이하 주거용 건축물의 경우: 100분의 80 2. 연면적 85제곱미터 초과 주거용 건축물의 경우: 100분의 60 【○○시 건축 조례】 제42조(이행강제금의 부과) ⑥ 법 제80조의2제1항 단서 규정에서 “지방자치단체의 조례로 정하는 기간”이란 법 제79조제1항에 따라 최초의 시정명령을 받은 날부터 1년을 말한다. 다만, 영115조의4제1항제6호의 경우 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제9조에 따라 같은 조 제1항 각 호에 따른 기간으로 한다. ⑦ 영 제115조의4제1항제7호에서 “건축조례로 정하는 경우”란 재난 재해 등으로 긴급조치를 위하여 건축된 건축물을 말한다. ⑧ 영 제115조의4제2항제2호에서 “건축조례로 정하는 비율”이란 100분의 50을 말한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○동 371번지 외 1필지 소재 집합건축물 지상8층과 9층의 소유자이다. 나) 청구인은 2001. 11. 27. 이 사건 건축물 지상8층에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권 이전 등기를 경료하였으며, 2005. 3. 14. 이 사건 건축물 지상9층에 대하여 상속에 의한 소유권 이전 등기를 경료하였다. 다) 부동산 임대차 계약서에 의하면 청구인은 이 사건 건축물에 대하여 임차인과 월세계약을 하였는데, 임대차 기간은 2013. 3. 11.부터 2015. 3. 10.까지이다. 라) 피청구인은 이 사건 건축물이 무단 용도변경(볼링장 → 고시원)된 사실을 적발하고, 청구인에게 2019. 6. 11. 시정명령 처분사전통지 절차를 거쳐 같은 해 7. 3. 시정명령, 같은 해 8. 23. 시정명령 촉구, 같은 해 10. 22. 시정명령 재 촉구를 하였다. 마) 피청구인은 위반행위가 시정되지 아니하자 2019. 11. 22. 이행강제금 부과 사전예고를 하였고, 청구인은 같은 해 12. 12. ‘빠른 시간 내에 위반사항이 시정 될 수 있도록 노력할 것이며, 현재 임차인과 협의하여 임대차계약 해지 및 폐업 등의 조치를 취할 것이며, 임차인과 협의가 어려울 시 강제명도까지 진행할 예정이오니 이행강제금 부과처분을 일정기간 유예해 주길 바란다’는 내용의 의견서를 제출하였으나 피청구인은 이를 받아들이지 않았다. 바) 피청구인은 2019. 12. 27. 청구인에게 건축법 제19조 위반을 이유로 다음과 같이 이행강제금 47,860,740원 부과처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024563"></img> 2) 건축법 제19조에 의하면 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 하고, 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 시장 등의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 한편 건축법 제79조 제1항 및 제80조 제1항에 따르면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다. 같은 법 제80조의2 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제115조의4 제1항에서는 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 위반행위 후 소유권이 변경된 경우, 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우 (법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우에는 이행강제금을 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경할 수 있고, 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다고 규정하고 있으며, ○○시 건축 조례 제42조 제6항에 의하면 “지방자치단체의 조례로 정하는 기간”이란 최초의 시정명령을 받은 날부터 1년을 말한다. 3) 가) 청구인은 ① 이 사건 건축물 중 지상 8층에 관하여 건축법 시행령 제115조의4 제1항 제2호에서 정한 ‘임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우 등 상황의 특수성이 인정되는 경우’의 감경사유가 있고, 이 사건 건축물 중 지상 9층에 관하여 같은 시행령 제115조의4 제1항 제1호에서 정한 ‘위반행위 후 소유권이 변동되는 경우’의 감경사유가 있어 이를 고려하여 이 사건 처분을 하여야 할 것인데, 이를 전혀 고려하지 않고 이 사건 처분을 하였으므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하고, ② 피청구인이 용도변경 사실을 알고 있으면서도 17년간 아무런 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 볼 때 공익과 실효성이 크지 않음에 반하여 청구인은 이 사건 처분 이전에 위반사실을 알지 못하였고, 이 사건 처분의 사전통지를 받은 후 위반사실을 시정하기 위하여 노력한 점, 현재 위반사실을 시정한 점, 이 사건 처분 금액이 거액인 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 불이익이 매우 커서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하고, ③ 건축법 제80조 제1항은 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하도록 규정하였음에도 17년간 위법상태를 방치하여 오다가 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하지 아니한 채 시정명령을 통보한 후 5개월도 되지 않아 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장한다. 이에 대하여 피청구인은 ① 이 사건 건축물 중 지상 8층은 청구인이 소유자였을 때 용도변경의 위반행위가 이루어져 감경사유에 해당하지 않고, 이 사건 건축물 중 지상 9층은 청구인의 남편 소유였다가 상속받은 것이므로 위반행위의 시정 등 권리·의무를 포괄적으로 승계한 것으로 보아야 하고, ② 건축법 제80조 제2항에 따르면 영리목적을 위한 위반의 경우 가중사유에 해당하는데 이 사건 건축물 중 지상 8, 9층의 용도변경은 영리목적임이 명확하여 감경할 수 없고, ③ 그 동안 청구인이 위반사실을 알지 못하였다거나 시정명령 통보서를 받지 못하였다는 주장도 이유가 없다고 반박한다. 나) 우선 청구인의 주장 중 감경사유를 전혀 고려하지 않고 이 사건 처분을 하였으므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 주장에 대하여 살펴본다. 건축법 제80조의2 제1항, 같은 법 시행령 제115조의4 제1항은 임의적 감경규정이므로 감경사유가 존재하더라도 행정청이 감경사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채 이행강제금 부과처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 이행강제금을 감경하지 아니하였다면 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 등 참조). 살피건대, ① 이 사건 건축물 중 지상 8층은 청구인이 소유자였을 때 용도변경의 위반행위가 이루어져 건축법 시행령 제115조의4 제1항 제1호에 해당하지 않고, 최초의 시정명령 전에 임대차계약을 체결한 경우이나 이미 2015. 3. 10.에 계약기간이 종료되어 같은 시행령 제115조의4 제1항 제2호에도 해당하지 않는 점, ② 이 사건 건축물 중 지상 8, 9층을 고시원으로 용도변경을 한 것은 영리목적을 위한 것으로 보이고, 이러한 경우 건축법 제80조 제2항에 의하여 이행강제금의 가중사유에 해당하는 점, ③ 이 사건 건축물 중 지상 8층과 함께 용도변경이 된 지상 9층은 청구인의 남편 소유였다가 청구인에게 상속된 것으로, 위반사실에 대하여 청구인이 몰랐다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건축물 중 지상 8층에 관하여는 감경사유가 없는 것으로 보이고, 이 사건 건축물 중 지상 9층에 관하여는 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았다고 단정할 수 없다. 따라서 감경사유를 전혀 고려하지 않고 이 사건 처분을 하였으므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 다) 다음으로 청구인의 위반행위로 인하여 침해되는 공익에 비하여 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익이 매우 커서 이 사건 처분은 비례원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다는 청구인의 주장에 대하여 살펴본다. 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001두11083 판결 등 참조). 살피건대, 이행강제금은 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성이 인정된다 할 것이고, 무단 용도변경으로 102개 호실의 고시원을 약 17년간 운영하는 등 그 위반 규모와 기간이 상당하여 공익 침해의 정도가 심함에 반하여 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 받을 불이익은 비교적 적은 것으로 보이고, 위반사실을 시정하려고 노력하였거나 시정한 사실은 이 사건 처분 이후에 이루어진 것이어서 고려할 수 없어 이 사건 처분이 비례원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 라) 마지막으로 건축법 제80조 제1항에서 규정한 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 주지 아니한 채 이 사건 처분을 한 것은 위법하다는 청구인의 주장에 대하여 살펴본다. 위 인정사실에 의하면, 피청구인은 청구인에게 2019. 6. 11. 시정명령 처분사전통지를 하였고, 같은 해 7. 3., 같은 해 8. 23., 같은 해 10. 22. 등 세 차례 시정명령 및 시정명령 촉구를 하였으며, 같은 해 11. 22. 이행강제금 부과 사전예고를 거쳐 같은 해 12. 27. 이 사건 처분에 이르렀는바, 그렇다면, 청구인에 대하여 이 사건 처분 이전까지 6개월 이상 시정할 수 있는 시간이 주어졌고, 이러한 시간은 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한에 해당한다고 보여지므로 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 주지 아니한 채 이 사건 처분을 하였다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.