건축법위반 이행강제금 부과처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인들은 OO시 OO구 OO로 00에 소재한 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자들로, 피청구인은 2022. 3. 3. 이 사건 건축물 2층 00㎡ 부분과 옥상 00㎡ 부분이 허가 또는 신고 없이 증축된 사실을 확인하고 사전통지를 거쳐 2022. 3. 25. 청구인들에게 시정명령을 하였다. 피청구인은 2022. 6. 8. 청구인들에 대한 이행강제금 사전통지를 하고 청구인들의 의견을 받아 회신을 한 후 2022. 7. 22. 청구인들에게 이행강제금 00원을 부과하였다. 청구인들이 2022. 8. 30. 위 이행강제금 부과의 취소 등을 구하는 행정심판을 청구한 후, 피청구인은 2022. 10. 12. 이 사건 건축물 2층 부분의 행위시기를 2020년으로 하고 이행강제금을 00원으로 정정하여 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 통상 지붕이 있어야 건축물로 인정될 것인데 청구인들이 옥상에 설치한 것은 건축물이 아니라 조형물로 지붕이 존재하지 않는다. 따라서 이 부분은 「건축법」상 건축물이 아니므로 이 사건 처분 중 옥상 00㎡ 부분에 대한 부분은 위법하다. 2) 이 사건 처분의 부당성에 대하여 가) 2층에 철골구조물을 설치하게 된 이유는 안전바가 없고 난간 높이가 낮아 낙상위험이 높았다. 실제로 사고를 당하여 사고 방지를 위하여 설치하게 된 것이다. 입증할 수는 없으나 청구인의 아버지는 피청구인에게 문의하였지만 별도의 허가가 필요없다고 하였다고 한다. 나) 청구인들은 중증치매를 앓고 있는 외가 부모를 모시고 있다. 거동을 못하여 2층에서 사람들 지나가는 것을 보는 것이 낙인데 새시를 철거한다면 위험한 일이 일어날 것이 명백하다. 또한 청구인들의 딸은 발달장애를 가지고 있고, 그 치료비가 적지 않아 청구인들에게 이행강제금이 매년 부과된다면 치료가 곤란한 상황이 될 것이다. 청구인은 어려운 형편에도 지난 10년간 유니세프에 지속적인 나눔을 하여 감사장을 받기도 하였다. 이러한 사정을 감안하여 이 사건 처분을 감경하여 주기 바란다. 3) 이 사건의 경위, 청구인의 사정, 비례성의 원칙에 비추어 보면 이 사건 처분은 가혹한 처분으로 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 것이고, 청구인들이 입을 손해와 비교하여 볼 때 재량의 범위를 이탈한 부당한 처분이다. 4) 청구인 OOO은 2018. 4. 21., 청구인 □□□은 2021. 9. 24. 이 사건 건축물을 소유하게 되었으므로 옥상 증축부분은 별론으로, 2층 증축부분은 청구인들의 매매로부터 약 20년 전에 만든 것이다. 따라서 「건축법 시행령」 제115조의4제1항제1호에 따라 이 사건 건축물 2층 증축부분에 대한 이행강제금은 감경되어야 한다. 5) 청구인들은 어떠한 범죄나 위법을 저지르면서 살아오지 않았다고 자부한다. 소유권이전 시점도 위반행위로부터 한참 후로 청구인들은 억울할 뿐이다. 이 사건 건축물 옥상 증축부분은 청구인들이 심신을 달래고자 정원식으로 만든 것으로 건축물을 지을 의도가 없었다. 이 사건 처분을 취소하거나 감경해주길 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 「건축법」 제2조는 건축을 ‘신축·증축·개축·재축 하거나 건축물을 이전하는 것’이라 정의하고 있으며, 「건축법 시행령」 제2조제2항은 증축을 ‘건축면적·연면적·층수 또는 높이를 늘리는 것’으로 정의한다. 같은 법 제2조제1항제6호는 거실을 ‘건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 그 밖에 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방’으로 규정하는 한편 같은 법 제14조제1항은 바닥면적 85㎡ 이내의 증축·개축 또는 재축의 경우에 해당되면 미리 신고를 하면 허가받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 청구인들이 조형물이라 주장하는 옥상 무단증축 부분은 건축행위 전 「건축법」 제14조에 따른 신고를 하여야 하나 청구인들은 이를 위반하고 경량철골조의 건축물을 무단증축하였으므로 이 사건 처분을 하였다. 청구인들은 피청구인의 1차 시정알림 이후인 2022. 4. 27. 지붕마감재만 철거하고 시정을 하였다고 주장하는 것으로, 「OO시 신발생 무허가건축물 단속에 관한 규정」 제10조의4에 따른 ‘기초까지 완전한 철거’에도 부합되지 않고, 사용목적도 「건축법」상 거실의 용도인 등, 이는 명백한 무단증축에 해당된다. 2) 이 사건 건축물 2층 증축 부분에 대하여 청구인의 아버지가 피청구인에게 유선상으로 허가를 받지 않아도 된다는 답변을 받았다고 하나, 2003년 이전으로 추정되는 유선상 통화 내역에 대한 자료는 존재하지 않으며 답변받았다는 공무원이 건축신고 사항에 대하여 유선상 통화만으로 신고없이 증축 가능하다는 답을 했다는 주장도 설득력이 없다. 3) 「건축법」상 위반건축물 발생의 경위, 위반건축물 소유주의 개인사정 등을 반영하여 위반사항을 판단하게 하거나, 이행강제금을 감경하도록 하는 기준은 없으며, 이 사건 처분은 「건축법」 제79조, 제80조를 근거로 한 것이므로 부당하지 않다. 4) 이 사건 건축물의 건축물대장상 청구인 OOO의 소유권 변동일은 2018. 5. 25.이나, 인터넷포탈사이트 로드뷰에 따르면 2020. 11. 이후 기존 무단증축 부분을 철거한 후 새로 무단증축을 하였음을 확인할 수 있다. 따라서 청구인들은 「건축법 시행령」 제115조의4에 따른 감경사유에도 해당하지 않는다. 5) 청구인들은 「건축법」에 따른 허가나 신고 후 건축행위를 하여야 하나 이를 위반하였고, 철거를 이행하여야 함에도 이행하지 아니하였다. 따라서 이 사건 처분의 취소 또는 감경 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 8. “건축”이란 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. <개정 2019. 4. 23., 2019. 4. 30.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011. 5. 30., 2015. 8. 11., 2019. 4. 23.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 【건축법 시행령】 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2제1항제2호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. <개정 2018. 9. 4.> 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 3. 위반면적이 30제곱미터 이하인 경우(별표 1 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정하며, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물은 제외한다) 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2제1항제2호에서 “대통령령으로 정하는 비율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. <개정 2018. 9. 4.> 1. 제1항제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 【OO시 건축조례】 제42조(이행강제금의 부과) ② 법 제80조제1항의 단서 규정에 따른 이행강제금 부과금액은 법 제80조제1항제1호 및 제2호의 기준금액의 2분의 1로 한다. (개정 2014.11.17.)(개정 2020.10.05) ⑦ 법 제80조의2제1항 단서 규정에서 “지방자치단체의 조례로 정하는 기간”이란 법 제79조제1항에 따라 최초의 시정명령을 받은 날부터 1년을 말한다. 다만, 영115조의4제1항제6호의 경우 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제9조에 따라 같은 조 제1항 각 호에 따른 기간으로 한다. ⑧ 영 제115조의4제1항제7호에서 “건축조례로 정하는 경우”란 재난 재해 등으로 긴급조치를 위하여 건축된 건축물을 말한다. ⑨ 영 제115조의4제2항제2호에서 “건축조례로 정하는 비율”이란 100분의 50을 말한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 이 사건 건축물 건축물대장, 이 사건 건축물 현장사진, 현장조사보고서, 시정명령 사전통지·통지 및 촉구서, 이행강제금 사전통지 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 청구인 OOO는 2018. 5. 25. 이 사건 건축물의 1/3 지분에 관하여, 청구인 □□□은 2021. 9. 24. 2/3지분에 관하여 소유권을 이전받았다. 나) 이 사건 처분의 대상행위는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830301"></img> 다) 이 사건 건축물 옥상에는 경량철골조, 유리벽으로 된 공작물이 있고, 지붕은 골조만 남아 있는 상태로, 지붕부분 골조에는 조명 등이 비닐로 포장되어 부속 부분과 함께 부착되어 있고, 공작물로 된 공간 안에는 테이블, 의자, 수도시설 등이 비치되어 있다. 또한 2022. 8.경까지는 위 구조물에 투명 재질의 지붕이 설치되어 있었다. 라) 이 사건 건축물 계단 부분은 2019. 11.경 경량철골조와 유리로 벽과 지붕을 이루고 있고, 2020. 11.경에는 위 2019. 11.경 시점의 구조가 아닌 새로운 구조로 다시 만들어졌다. 마) 피청구인은 2022. 3. 26., 2022. 5. 4. 청구인들에게 이 사건 건축물 옥상 부분 00㎡ 및 2층 부분 00㎡에 관한 무단증축을 자진정비할 것을 시정명령 및 시정촉구하였다. 바) 피청구인은 2022. 7. 27. 「건축법」 제14조 위반을 근거로 이행강제금 00원을 부과한 후, 2022. 10. 12. 이 사건 건축물 지상2층 부분 행위시기를 2020년으로 정정함에 따라 00원을 감하여 이행강제금 00원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 처분의 적정 여부 가) 청구인들은 이 사건 건축물 옥상에 설치한 것은 지붕이 없으므로 구조물에 불과하여 「건축법」상 건축물에 해당하지 아니한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 「건축법」 제2조제1항제2호에 따르면 「건축법」상‘건축물’이란 “토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고”이고, 관련하여 서울고등법원 1987. 8. 17. 선고 86구988 판결은 ‘건축물이 비록 지붕의 일부 및 2면의 벽이 견고하지 아니한 임시방편의 것으로 되어있다고 할지라도 이는 토지에 정착한 공작물로서 지붕, 기둥 또는 벽이 있는 것에 해당하므로 「건축법」 제2조제1항제2호 소정의 건축물에 해당한다.’고 판시하고 있다. 한편, 인정사실에 따르면 이 사건 옥상 공작물의 지붕 부분에는 현재 지붕 없이 골조만이 남아있는데, 2022. 3. 3. 피청구인의 현장사진, 2022. 8.경 건축물 현황, 공작물 내 가구·집기 비치상태 및 위 서울고등법원 판시 법리 등을 종합적으로 고려하면, 위 옥상 공작물은 경량철골조의 기둥 등과 유리 또는 투명한 재질의 지붕 및 둘레벽으로 된 「건축법」상 건축물이었다가 이 사건 심판청구 전 그 지붕 등 일부만을 철거한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 건축물 옥상 공작물에 관한 청구인의 주장은 이유가 없다고 봄이 상당하다. 나) 청구인들은 이 사건 건축물 2층 부분의 무단증축사실에 대하여는 다투지 아니하면서, 위 위반행위가 청구인들의 소유권 이전 전에 발생한 일인 점과 그 외 청구인들의 사정을 고려할 때 이 사건 처분이 최소침해의 원칙, 비례성의 원칙을 위반하였다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. (1) 「건축법」 제11조제1항, 제14조제1항, 제79조제1항제1호 및 제80조에 따르면, 건축물을 증축하려는 자는 관할 행정청의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 허가권자는 「건축법」 또는 같은 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 건축물에 대하여 그 건축물의 해체 등 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 한 경우에는 그에 따른 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 계고를 한 뒤 이행강제금을 부과할 수 있다. 이때 건축주등이라 함은 해당 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자를 의미한다. 한편 같은 법 제80조의2제1항제2호, 같은 법 시행령 제115조의4제1항에 따르면 허가권자는 법 위반의 동기, 범위 및 시기 등을 고려하여 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 등에는 100분의 50의 비율 및 건축조례로 정하는 비율에 의하여 이행강제금을 감경할 수 있고 이에 관하여 「OO시 건축조례」 제42조는 재난재해 등으로 긴급조치를 위하여 건축된 건축물의 경우 100분의 50의 비율로 감경할 것을 규정하고 있다. (2) 청구인들은 피청구인에게 문의를 하여 허가가 필요없다는 답변을 받았다고 주장하나 이를 인정할 근거가 부족하다. 또한 청구인들은 이 사건 건축물 2층 증축이 안전확보를 위하여 필수적이었다고 주장하나, 이를 사실로 인정하더라도 증축 허가·신고를 하지 아니한 데 정당한 사유가 있다고는 볼 수 없다. (3) 청구인들은 이 사건 건축물 2층 증축이 청구인들의 소유권 이전 전에 일어난 일이라고도 주장하나, 인정사실에 따르면 위 증축부분은 2019. 11.경부터 2020. 11.경 사이에 경량철골조로 된 구조를 변경하여 다시 설치하였는데 우선 청구인 OOO는 이 사건 건축물 1/3지분에 관하여 2018. 5. 25.에 소유권을 이전받았으므로 청구인 OOO에 관한 청구인들의 주장은 사실이 아님이 확인된다. 청구인 □□□은 위 증축행위가 있은 후인 2021. 9. 24. 자신의 지분에 관한 소유권을 이전받았으나, 「건축법」 제79조제1항에 따른 이행강제금은 건축주뿐 아니라 소유자에 대하여도 부과할 수 있고 같은 법 제80조의2제1항 등의 문언상 이행강제금을 감경할 것인지에 대한 결정에 관하여는 허가권자인 피청구인에게 재량이 부여되어 있는데, 이 사건 처분은 시정명령의 사전통지부터 약 5개월의 기간동안 청구인들이 법위반 상태를 해소하지 아니하여 한 것인 점, 청구인들은 이 사건 심판절차에서도 이 사건 건축물의 현 상태를 유지하는 것이 필수적이라고 주장하고 있는 등 스스로 법위반 상태를 해소할 가능성이 낮아 보이는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분을 감경하지 아니한 것이 피청구인에게 부과된 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로는 보이지 아니한다. (4) 청구인들은 청구인들이 중증장애인 2명과 발달장애인 1명을 부양 및 치료하고 있는데 이 사건 건축물 2층 증축부분이 이들의 생활에 필수적인 공간이고, 이행강제금이 매년 내려진다면 발달장애인의 치료가 곤란해질 것이며, 청구인 OOO가 10년간 후원활동을 한 점 또한 고려하여야 한다고 주장하나, 청구인들의 주장은 이 사건 건축물에 대한 법위반을 시정하지 아니하고 계속해서 이행강제금이 부과될 것을 전제로 하는 것인 점, 청구인들이 제출한 증거만으로는 법위반상태를 해소하기 위한 이 사건 처분이 지나치게 과도하다고 보기는 어려운 점 및 위에서 살펴본 것과 같이 법위반상태의 자진시정 가능성이 낮아 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처분으로 인하여 청구인들이 입게 될 불이익이 법위반 상태의 해소라는 공익과 비교하여 지나치게 가혹하다고 보기도 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.