건축신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○번지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 토지소유자로, 20○○. ○. ○. 피청구인에게 이 사건 토지 지상에 연면적 ○○㎡, 지상 ○층 제1·2종근린생활시설 신축을 위한 건축신고를 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다) 하였다. 피청구인은 이 사건 토지가 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 도로에 접하여 있지 않다는 이유로 ○○차례 도로관계 계획에 대한 보완을 요구하였으나, 청구인이 이를 이행하지 않자 20○○. ○. ○. 「민원처리에 관한 법률 시행령」 제25조에 따라 이 사건 신청을 반려(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분 경위에 대하여 청구인은 20○○. ○. ○. 피청구인에게 이 사건 토지 전 ○○㎡ 중 ○○㎡에 연면적 ○○㎡, 지상 2층 규모의 근린생활시설(사무소, 일반음식점) 건축을 위하여 건축신고 및 개발행위 허가를 신청하였다. 피청구인은 20○○. ○. ○. 이 사건 토지는 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로에 접하여 있지 않아 차량 진출입에 필요한 필지의 소유주로부터 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 도로지정의 도로를 득하거나, 같은 호 가목에 따른 도로의 인정 여부 및 개설 가능 여부를 담당부서와 사전협의하여 검토할 것을 보완 요구하였다. 청구인은 이 사건 토지의 차량 진출입에 필요한 필지인 ○동 ○○번지(지목 : 구거) 및 ○○번지(지목 : 도로)에 대해 한국농어촌공사로부터 목적외 사용 승인 허가 등을 득했음에도 불구하고, 피청구인은 청구인이 한국농어촌공사로부터 목적외 사용승인 허가등을 통한 진출입 도로 확보 계획은 「건축법」에 부적합한 것으로 판단하여 이 사건 토지의 차량 진출입에 필요한 필지의 소유주인 한국농어촌공사로부터 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 도로지정의 동의를 득하도록 재차 보완 요구하였다. 피청구인은 20○○. ○. ○. 2회 이상 보완 통보에 대해 보완 기간 내에 보완이 이루어지지 않았다는 이유로 청구인의 건축신고 및 개발행위 허가신청을 반려 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법성 청구인의 건축신고 및 개발행위 허가 신청건은 이 사건 토지에 제2종근린생활시설(사무소, 일반음식점) 건축신고를 신청하는 사항으로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제57조에 따른 개발행위허가(토지의 형질변경) 대상으로, 같은 법 제59조 및 같은 법 시행령 제57조에 따라 도시계획위원회의 심의를 거치고, 관련기관 및 피청구인 소속 관련 부서와 협의하여 결정한 것은 적법한 절차를 준수한 것으로 보인다. 다만, 현재까지 한국농어촌공사가 사용·승인한 필지에 대해 진출입로로 인정해 건축허가를 해주었고, 특히 이 사건 토지의 차량 진출입에 필요한 필지인 ○동 ○○번지 및 ○○번지 필지에 인접한 전체 14필지 중 12필지 소유주가 신청한 건축신고 또는 허가신청에 대해 신청한 모든 필지를 대상으로 건축허가를 해준 사례가 있고, 건축허가는 기속행위로 법령의 저촉되지 않는 한 허가를 해주어야 하는 점을 감안하고, 최근에 청구인의 건축허가 신청을 반려할 만한 특별한 사유에 해당하는 「건축법」 법령의 개정 사항이 없었다. 피청구인이 청구인에게 보완 요구한 「농어촌정비법」에 따른 농업시설물 유지관리기관인 한국농어촌공사 관리 부지에 대해 도로지정 동의를 득하라는 것은 동의 권한이 없는 한국농어촌공사에게는 할 수 없는 불능의 요구라는 점이다. 「민법」 제151조에서 불능조건을 정지조건으로 하는 법률행위는 법률행위 전체가 무효이듯 한국농어촌공사에게는 권한이 없어 할 수 없는 일을 받아오면 허가해준다는 행정행위는 불능조건을 정지조건으로 하는 법률행위에 해당 될 수 있다. 피청구인이 청구인에게 보완 요구한 근거로 주장하는 경기도의 국공유지 행정재산 사용·수익 허가에 따른 유의사항은 그간 관련 법령의 개정 사항 없이 시행된 행정내부의 지침에 불과하여 대국민 구속력이 없다는 점을 참작할 필요가 있다. 불능조건을 정지조건으로 한 법률행위는 무효라는 「민법」 제151조의 법리를 참작할 필요가 있다. 피청구인이 청구인이 신청한 유사한 사건에서 건축허가를 내준 사례가 많았고, 특히 해당지역에서는 청구인이 신청하기 전까지는 타인의 건축허가 신청 건에 대해 100%로 허가를 내주었다. 청구인이 현재 거주하는 ○○ 부지도 20○○. ○.경에 건축허가를 받아 건물을 건축하였다. 이를 신뢰하여 이 사건 토지에 대해 건축허가를 신청하였으나, 이 사건 처분을 받았다. 이 처분으로 건축신고가 처리될 수 없다면 청구인에게는 회복할 수 없는 경제적 손실과 정신적 피해를 준다는 점 등을 고려하여, 행정의 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙, 행정의 자기구속의 원칙에 입각하여 청구인의 건축신고(허가)를 받아 주어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건과 관련하여 청구인이 한국농어촌공사 측으로부터 진출입구인 ○동 ○○번지의 목적외 사용허가를 득하였으므로 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정된다는 청구인의 주장에 대하여 「건축법」 제44조제1항은“건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다”라고 규정하고 있으며 그에 대한 예외로 같은 항 단서 제1호는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우를 규정하고 있다. 이와 관련하여 대법원은 「건축법」 제44조제1항이 건축물 대지의 접도요건을 규정한 취지는 건축물 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지 보존하도록 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 취지로 판시하면서 같은 항 단서 제1호의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다고 판시한바 있다(대법원 1999. 6 25. 선고 98두18299 판결 참조). 위 법령 및 대법원 판례의 법리를 기초로 목적외 사용허가를 득한 그 자체로는 「건축법」 제44조제1항제1호에 따른 접도요건의 예외로 인정되기 어렵다 할 것이다. 현재 국·공유지 사용수익허가에 대하여 소유·관리하는 상급기관 및 관리관청은 건축허가(개발행위 허가 등) 행정재산을 사유지의 진출입로 목적으로 사용·수익을 허가할 경우 행정재산을 사유지의 진출입로 목적으로만 사용하게 되는 등 행정재산의 사유화의 우려가 있고 국가의 소유권 행사와 장래 행정 및 기타 목적 사용에 장애가 될 수 있으므로 진출입로 개설을 목적으로 하는 국·공유지의 사용수익허가는 불가하다는 입장이다. 2) 한국농어촌공사의 목적외 사용허가는 첫째로 원상복구를 전제로 하는 한시적인 허가로서 추후 점용기간이 도과할 경우나 새로운 건축물 소유자에 대하여 사용허가를 하지 아니할 가능성을 배제할 수 없고, 둘째로 「농어촌정비법」 제23조 및 같은 법 시행령 제31조에 의거 목적 외 사용허가 기간은 최장 10년 이내인 한시적인 허가임에 관리관청의 입장에 따라 연장이 되지 않을 수도 있다는 점을 고려해야 하며, 셋째로 사용료를 연체하거나 기타 공익상의 사유가 있는 경우 허가 기간중에도 사용허가가 취소될 수 있다는 점 등을 비추어 볼 때 목적 외 사용허가를 받아 진출입로로 개발행위허가를 득한 사정만으로는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당한다고 보기 어려울 것이다. 따라서 목적 외 사용허가를 통한 진출입 계획은 관리관청의 국공유재산에 대한 입장변화 및 행정재산 사용의 제한을 두는 현 상황에서 건축신고 및 개발행위 허가 검토시 동 진출입로를 영구적인 진출입 도로로 판단하여 허가하는 것은 불합리하므로 「건축법」에 따라 대지와 도로의 관계를 재확인 후 이에 맞는 자료를 제출하라고 보완을 요청한 사항이며, 「건축법」 제45조에 따라 진출입로의 이해관계인 동의 가능여부를 부서 간 협의하였으나 한국농어촌공사측에서는 농업생산기반시설의 폐지 없이 도로로서 지정은 불가하단 회신이다. 3) 현재 행정안전부, 기획재정부, 경기도 도로정책과 등 국공유재산을 관리하는 상위기관 및 관리관청은 건축허가(개발행위 허가 등) 진행 시 진출입로 개설을 목적으로 하는 국·공유지의 사용수익 허가는 불가하다는 입장이고 제출된 보완사항(농로의 목적외 사용허가)은 관련 법령에 따라 적절한 보완이라고 볼 수 없으며 사용허가를 통한 진출입 계획은 행정재산의 사용의 제한을 가져오므로 「건축법」 제44조제1항에 따른 허가권자가 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에 해당한다고 보기 어려울 것이다. 따라서 2차례 이상의 보완요청에서 불구하고 보완이 완료되지 않은 것으로 보고 반려 처리한 것은 위법 부당하다는 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 제1항에 따른 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 대통령령으로 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 제2항에 따라 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가내용이나 불허가처분의 사유를 서면 또는 제128조에 따른 국토이용정보체계를 통하여 알려야 한다. ④ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. ■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표 1의2] <개정 2017. 12. 29.> 개발행위허가기준(제56조관련) 1. 분야별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829259"></img> 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. ~ 4. (생략) 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. 다만, 이 법 또는 다른 법령에 따라 심의, 동의, 협의, 확인 등이 필요한 경우에는 20일 이내에 통지하여야 한다. ④ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고가 제3항 단서에 해당하는 경우에는 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고인에게 그 내용을 통지하여야 한다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제 1호 나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. 【건축법 시행령】 제11조(건축신고) ① ~ ② (생략) ③ 법 제14조제1항제5호에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 1. 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물 2. ~ 5. (생략) ④ 법 제14조에 따른 건축신고에 관하여는 제9조제1항을 준용한다. 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조 제1항 제2호에서 “대통령령으로 정하는 공지”란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 질의회신, 농어촌공사 회신의견, 토지대장 및 지적도, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지의 소유자로. 20○○. ○. ○. 피청구인에게 이 사건 토지 전 ○○㎡ 중 ○○㎡에 연면적 ○○㎡, 지상2층 규모의 근린생활시설 신축을 위한 건축신고 및 개발행위 허가를 신청하였다. 나) 피청구인은 관련부서 협의를 거쳐 청구인에게 「건축법」 제44조에 적합하게 진출입도로에 대한 세부확보 계획을 수립할 것을 내용으로 20○○. ○. ○. 등 ○차례에 걸쳐 보완 요구를 하였다. 다) 건축신고에 대한 민원실무심의 보완 회신내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829261"></img> 라) 피청구인은 청구인이 기한 내 보완을 이행하지 않자 20○○. ○. ○. 이 사건 처분을 하였다. 마) 위원회에서 확인한바, 이 사건 토지와 접한 ○○번지, 이 사건 토지의 맞은편 ○○번지3는 「건축법」상 도로 지정 없이 한국농어촌공사의 목적외사용 승인을 득하여 건축허가하였다. 2) 「건축법」 제44조는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 하나, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 청구인은 피청구인이 청구인에게 보완 요구한 접도 요건은 충족할 수 없는 요건이고, 인근 토지 지상의 건축신고를 수리하였는바, 접도 요건 미충족을 이유로 이 사건 토지 지상의 건축신고를 반려하는 것은 위법하다고 주장한다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지는 2미터 이상이 「건축법」상의 도로에 접하고 있지는 아니하나, 한편 북쪽으로 이 사건 토지로 출입할 수 있는 구거(○○번지 토지, 폭 5.8미터)와 12.9미터 접하고 있는 점, 이 사건 토지와 접하고 있고 구거로 출입이 가능한 ○○번지 토지는 건축신고가 수리된 점, 이 사건 토지와 구거를 사이에 두고 마주 보고 있으며 구거(○○번지 토지)로 출입이 가능한 ○○번지 토지 또한 건축허가를 받은 점, 위 ○○번지 토지와 ○○번지 토지 모두 이 사건 토지와 마찬가지로 「건축법」상 도로와 접하고 있지는 않으나, ○○번지 토지의 소유자인 한국농어촌공사로부터 목적외 사용허락을 받은 점, 이 사건 토지의 소유자는 구거의 소유자인 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지의 진출입로 및 관로매설 용도로 구거를 임차하는 내용의 목적외 사용계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지는 2미터 이상의 「건축법」상 도로에 접하고 있지는 않지만, 그 출입에 지장이 없다고 인정되므로, 이 사건 신청은 수리되어야 한다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.