건축신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 3. 16. OO군 OO면 OO리 OOO-O 외 2필지 O,OOO㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다)에 단독주택을 신축하기 위하여 건축신고서를 제출하였다. 피청구인은 2016. 3. 16. 및 2016. 9. 10. 진입도로 사용동의서 및 도로대장 작성 제출을 보완할 것을 요청하는 2차례의 보완통지를 하였으나 청구인이 이를 이행하지 아니하였고, 이에 피청구인은 2016. 9. 12. 청구인이 보완서류를 제출하지 아니하였다는 이유로 위 신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 OO군 OO면 OO리 OOO-O 외 2필지에 주택을 건축하고자, 같은리 OOO-O번지의 주택진입로 소유자 19명 중 18명의 진입로 사용동의서 및 도로대장 작성동의서를 첨부하여 신청하였으나, 19명 중 1인인 OOOOO의 동의서를 제출하지 못하여 건축신고 반려처분을 받게 되었다. 2) 청구인은 도로부분의 공유지분권자인 OOOOO의 동의서를 받기 위하여 2015. 12. 7. 진입로 사용동의서를 우편으로 발송하였으나 반송되었고, 위 업체의 폐업사실을 증명하기 위하여 서초세무서에 개인정보 열람을 청구하였으나 폐업사실에 관하여 ‘해당없음’ 회신을 받았으며, 더 이상 정보에 접근할 수 없었다. 사업자등록번호를 알면 폐업사실을 알 수 있다고 하여 2016. 4.경 OOOOO의 마지막 사무소 소재지에 방문하여 관리사무소장에게 사정을 얘기하고 사업자등록번호를 받게 되었으나, 이것도 다른 폐업 법인의 사업자등록번호를 거짓으로 적어서 제출한 것으로 확인되었다. 청구인이 홈텍스에서 확인한 결과 위 업체는 2011. 12. 31. 폐업된 상태로 이를 근거로 OO세무서에 알아보니 직권폐업된 것으로 확인되었다. OO리 OOO-O에 대한 OOOOO의 공유지분은 OO지방고용노동청 등 8곳의 기관으로부터 압류 또는 가압류 되어 있으며, 위 기관 담당자들과 통화한 결과 경매라도 진행해주면 낙찰받아 허가를 진행할 수 있는데 모든 기관이 경매진행이 실익이 없어 그냥 두고 본다고 하며, 그중 모 기관에서는 OOOOO OOO 대표가 행방불명이며 주민등록 말소상태라고 하였다. 위와 같이 OOOOO의 동의를 도저히 받을 수 없어 2016. 6. 23. 피청구인에게 건의서를 제출하였으나, 피청구인 소속 공무원들은 위 도로가 사유재산이므로 OOOOO이 이의제기시 담당공무원이 직무유기로 처벌을 받을 수 있어 어렵다는 입장이었다. 3) OOOOO은 OO리 OOO-O 진입로 토지의 공유지분 면적으로 73.39㎡를 보유한 상태로, 남에게 토지를 매도할 때 맹지로 매도할 수 없으므로 도로 공유 지분을 포함하여 매도한 것이며, 19명의 공유지분자들은 공동운명체라고 할 수 있고, 이 또한 충분히 OOOOO도 인지하였던 것으로 이의제기를 할 수 없다고 본다. 민법 제263조에 의하면 공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익에서 공유자들이 공동사용을 하면서 그 공유지분에 대해서는 수익권을 포기한 것이나 같은 것이라고 생각되며, 소유권이 바뀌는 것도 아니므로 문제될 것이 없다. 아울러 민법 제265조에 의하면 공유물의 관리는 공유자의 지분의 과반수로 결정하므로, 95%의 동의를 받은 이상 위 조항에 의거 허가가 되어야 한다고 본다. 건축법 제45조 제1항 제1호의 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정되는 경우에 이 사건의 경우가 포함된다고 생각한다. 국토교통부 담당 공무원으로부터도 건축위원회의 심의를 받아 허가가 가능하다고 유선으로 답변을 받은 바 있다. 4) 피청구인은 청구인의 사정을 잘 알면서 1명의 진입로 사용동의서를 제출하라고 하는 것은 18명의 재산권을 과도하게 제약하는 것이라고 생각되며, 폐업법인의 동의서를 못 받는다면 영원히 개발행위 및 건축행위를 할 수 없는 것인지, 국민의 재산권을 이렇게 제약해도 되는 것인지, 건축위원회 또는 도시계획위원회에 안건을 상정해도 될 것 같은데 단지 조항이 없다는 이유로 위원회 심의마저 못 열린다면 청구인은 억울하기 그지없다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 주장하는 OO리 OOO-O 임야는 개발 원소유자인 OOO이 2007. 11. 21. 진입로 부지 조성 목적의 산지전용허가를 득하였다가 2008. 9. 1. 자진취소원을 제출하여 허가가 취소된 지목이 임야인 토지로, OOOOO은 산지전용허가가 취소된 이후 2009. 6. 6. 매입하고 추후 일부 지분만 매각한 사항이며, 건축법 제14조에 의한 건축신고시에는 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제4호 규정에 의거 건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 되어 있으며, 개발행위허가시에도 국토계획법 제9조 제1호 규정에 의한 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하도록 되어있고, 건축법이나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 어디에도 과반 이상의 동의만 받아도 된다는 조항은 없다. 진입로부지는 토지이용계획상 면지역의 보전관리지역으로 건축법 제3조 제2항에 의거 건축법 제45조 적용이 제외되는 지역이나, 국토계획법에 의한 군계획조례 제19조 규정에 의거 도시지역 외의 지역에서는 도로는 건축법 제44조에 적합하여야 하며, 도로를 설치한 경우에는 건축법 제45조 규정에 따라 도로대장을 작성 제출하여야 한다. 2) 건축법 제14조 규정에 의한 건축신고시에는 건축법 시행규칙 제12조 제네1항 제4호 규정에 의거 건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 되어 있으며, 개발행위 허가시에도 국토계획법 제9조 제1호 규정에 의한 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하도록 되어 있으므로, 진입로에 대한 토지 사용승락서는 개인의 재산권 보호를 위하여 공동소유자 모두의 승낙을 받아야 하며, 건축주가 건축하기 위하여 토지소유자의 동의를 받지 못하는 사항은 국민의 재산권을 제약하기 이전 개인의 재산권을 보호하여야 할 사항으로 건축위원회 또는 도시계획위원회에 상정 대상이 아니다. 따라서 이 사건 청구를 기각하여 주시기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제3조(적용 제외) ① 생략 ② 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역(이하 "지구단위계획구역"이라 한다) 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다. <개정 2011.4.14., 2014.1.14.> ③ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제7항에 따른 건축물이나 공작물을 도시·군계획시설로 결정된 도로의 예정지에 건축하는 경우에는 제45조부터 제47조까지의 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2011.4.14.> 제4조(건축위원회) ① 국토교통부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 사항을 조사·심의·조정 또는 재정(이하 이 조에서 "심의등"이라 한다)하기 위하여 각각 건축위원회를 두어야 한다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23., 2014.5.28.> 1. 이 법과 조례의 제정·개정 및 시행에 관한 중요 사항 2. 건축물의 건축등과 관련된 분쟁의 조정 또는 재정에 관한 사항. 다만, 시·도지사 및 시장·군수·구청장이 두는 건축위원회는 제외한다. 3. 건축물의 건축등과 관련된 민원에 관한 사항. 다만, 국토교통부장관이 두는 건축위원회는 제외한다. 4. 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 사항 5. 다른 법령에서 건축위원회의 심의를 받도록 규정한 사항 ② 국토교통부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 건축위원회의 심의등을 효율적으로 수행하기 위하여 필요하면 자신이 설치하는 건축위원회에 다음 각 호의 전문위원회를 두어 운영할 수 있다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23., 2014.5.28.> 1. 건축분쟁전문위원회(국토교통부에 설치하는 건축위원회에 한정한다) 2. 건축민원전문위원회(시·도 및 시·군·구에 설치하는 건축위원회에 한정한다) 3. 건축계획·건축구조·건축설비 등 분야별 전문위원회 ③ 제2항에 따른 전문위원회는 건축위원회가 정하는 사항에 대하여 심의등을 한다. <개정 2009.4.1., 2014.5.28.> ④ 제3항에 따라 전문위원회의 심의등을 거친 사항은 건축위원회의 심의등을 거친 것으로 본다. <개정 2009.4.1., 2014.5.28.> ⑤ 제1항에 따른 각 건축위원회의 조직·운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부령이나 해당 지방자치단체의 조례(자치구의 경우에는 특별시나 광역시의 조례를 말한다. 이하 같다)로 정한다. <개정 2013.3.23.> 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23., 2014.5.28.> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물. 다만, 도시환경, 광역교통 등을 고려하여 해당 도의 조례로 정하는 건축물은 제외한다. 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2015.5.18.> ④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17., 2012.10.22., 2014.1.14., 2015.5.18., 2015.8.11.> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가 9. ~ 21. 생략 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014.1.14.> 1. 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 ⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다. <개정 2013.3.23.> ⑨ 국토교통부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ⑩ 제4조제1항에 따른 건축위원회의 심의를 받은 자가 심의 결과를 통지 받은 날부터 2년 이내에 건축허가를 신청하지 아니하면 건축위원회 심의의 효력이 상실된다. <신설 2011.5.30.> ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2016.1.19.> 1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다. 2. 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축·개축·재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014.5.28.> ③ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 다만, 건축주의 요청에 따라 허가권자가 정당한 사유가 있다고 인정하면 1년의 범위에서 착수기한을 연장할 수 있다. <개정 2016.1.19.> 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016.1.19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011.5.30., 2013.3.23.> 【건축법 시행령】 제5조의5(지방건축위원회) ① 법 제4조제1항에 따라 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도(이하 "시·도"라 한다) 및 시·군·구(자치구를 말한다. 이하 같다)에 두는 건축위원회(이하 "지방건축위원회"라 한다)는 다음 각 호의 사항에 대한 심의등을 한다. <개정 2013.11.20., 2014.10.14., 2014.11.11., 2014.11.28.> 1. 법 제46조제2항에 따른 건축선(建築線)의 지정에 관한 사항 2. 법 또는 이 영에 따른 조례(해당 지방자치단체의 장이 발의하는 조례만 해당한다)의 제정·개정 및 시행에 관한 중요 사항 3. 삭제 <2014.11.11.> 4. 다중이용 건축물 및 특수구조 건축물의 구조안전에 관한 사항 5. 삭제 <2016.1.19.> 6. 분양을 목적으로 하는 건축물로서 건축조례로 정하는 용도 및 규모에 해당하는 건축물의 건축에 관한 사항 7. 다른 법령에서 지방건축위원회의 심의를 받도록 한 경우 해당 법령에서 규정한 심의사항 8. 건축조례로 정하는 건축물의 건축등에 관한 것으로서 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 및 시장·군수·구청장이 지방건축위원회의 심의가 필요하다고 인정한 사항 【건축법 시행규칙】 제12조(건축신고) ①법 제14조제1항 및 제16조제1항에 따라 건축물의 건축·대수선 또는 설계변경의 신고를 하려는 자는 별지 제6호서식의 건축·대수선·용도변경신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 다만, 제4호의 서류 중 토지 등기사항증명서는 제출하지 아니할 수 있으며, 이 경우 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 토지 등기사항증명서를 확인하여야 한다. <개정 2006.5.12., 2007.12.13., 2008.12.11., 2011.1.6., 2011.6.29., 2012.12.12., 2014.10.15., 2016.1.13.> 1. 별표 2 중 배치도·평면도(층별로 작성된 것만 해당한다)·입면도 및 단면도. 다만, 다음 각 목의 경우에는 각 목의 구분에 따른 도서를 말한다. 가. 연면적의 합계가 100제곱미터를 초과하는 영 별표 1 제1호의 단독주택을 건축하는 경우 : 별표 2의 설계도서 중 건축계획서·배치도·평면도·입면도·단면도 및 구조도(구조내력상 주요한 부분의 평면 및 단면을 표시한 것만 해당한다) 나. 법 제23조제4항에 따른 표준설계도서에 따라 건축하는 경우 : 건축계획서 및 배치도 다. 법 제10조에 따른 사전결정을 받은 경우 : 평면도 2. 법 제11조제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류(해당사항이 있는 경우로 한정한다) 3. 건축할 대지의 범위에 관한 서류 4. 건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 건축할 대지에 포함된 국유지·공유지에 대해서는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 해당 토지의 관리청과 협의하여 그 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류로 그 토지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 갈음할 수 있으며, 집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 」제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류로 한다. ② 법 제14조제1항에 따른 신고를 받은 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 건축물을 건축하려는 대지에 재해의 위험이 있다고 인정하는 경우에는 지방건축위원회의 심의를 거쳐 별표 2의 서류 중 이미 제출된 서류를 제외한 나머지 서류를 추가로 제출하도록 요구할 수 있다. <신설 2011.1.6., 2014.10.15.> ③특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 건축·대수선·용도변경신고서를 받은 때에는 그 기재내용을 확인한 후 그 신고의 내용에 따라 별지 제7호서식의 건축·대수선·용도변경신고필증을 신고인에게 교부하여야 한다. <개정 2011.1.6., 2014.10.15.> ④ 제3항에 따라 건축·대수선·용도변경신고필증을 발급하는 경우에 관하여는 제8조제2항 및 제3항을 준용한다. <개정 2008.12.11., 2011.1.6.> ⑤ 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 신고를 하려는 자에게 같은 항 각 호의 서류를 제출하는데 도움을 줄 수 있는 건축사사무소, 건축지도원 및 건축기술자 등에 대한 정보를 충분히 제공하여야 한다. <신설 2008.12.11., 2011.1.6., 2014.10.15.> [전문개정 1999.5.11.] 【OO군 군계획 조례】 제19조(도로 등이 미 설치된 지역에서의 건축물의 건축) 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영 별표 1의2 제2호가목(2)에 따라 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 않은 지역에도 무질서한 개발을 초래하지 않는 범위에서 건축물의 건축 및 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. 이 경우 도로는 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 도로를 말한다. <개정 2009.11.10., 2012.11.5.> 1. 신청지역에 신청인이 인접의 기존 시설과 이어지는 도로·상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우(상수도를 대신하여 「먹는 물 관리법」에 따른 먹는 물 수질기준에 적합한 지하수 개발·이용시설을 설치하거나, 하수도를 대신하여 「하수도법」에 따른 오수처리시설 또는 단독정화조를 설치하는 경우를 포함한다), 도로는 「건축법」제44조에 적합하여야 하며, 도시지역 및 도시지역 외 지구단위계획구역 외의 지역에 도로를 설치한 경우에는 「건축법」제45조에 따라 그 위치를 지정·공고할 수 있다. <개정 2009.11.10. , 2012.11.5., 2013.10.8.> 2. 창고 등 상수도·하수도의 설치를 필요로 하지 아니하는 건축물을 건축하고자 하는 경우로서 도로가 설치되어 있거나 도로의 설치를 조건으로 하는 경우 3. 생산녹지지역·자연녹지지역·생산관리지역·계획관리지역 또는 농림지역 안에서 농업·임업·어업 또는 광업에 종사하는 사람이 해당 지역 안에서 거주하는 기존의 주거용 건축물 및 그 부대시설의 건축(신축을 제외한다)을 목적으로 1천제곱미터 미만의 토지의 형질을 변경하고자 하는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 신청서, 민원서류 보완요구서, 이 사건 처분서, 법인 등기부등본, 건의서, 건의서 제출에 대한 회신, OO리 OOO-O에 대한 등기부등본, 산지전용허가 통보, 산지전용허가 취소 및 재해방지명령 통보, 현장사진 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2016. 3. 16. OO군 OO면 OO리 OOO-O 외 2필지 O,OOO㎡에 단독주택을 신축하기 위하여 건축신고서를 제출하였고, 피청구인은 같은 날 청구인에게 진입도로 사용동의서 및 도로대장 작성 제출을 보완할 것을 통지하였으나 청구인이 이를 이행하지 아니하자, 2016. 9. 10. 같은 내용으로 2차 보완통지를 하였다. 나) 청구인이 위 보완사항을 이행하지 아니하자, 피청구인은 2016. 9. 12. 보완서류를 제출하지 아니하였다는 이유로 위 신청을 반려하였다. 다) 이 사건 신청지의 진입도로로 계획된 OO리 OOO-O 임야는 2007. 11. 21. 청구외 OOO이 주택 및 진입로 목적의 산지전용허가를 받았다가, 위 OOO이 2008. 9. 1. 취소원을 제출하여 산지전용허가가 취소되었고, 현재 위 토지는 청구인이 68,700분의 4,320 지분을, 청구외 주식회사 OOOOO이 68,700분의 7,439 지분을 소유하는 등 총 19인이 공유하고 있다. 2) 「건축법」 제14조에 의하면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축을 하는 경우에는 건축신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보며, 같은 법 제3조 제2항에 의하면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역(이하 "지구단위계획구역"이라 한다) 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지를 적용하지 아니한다. 한편, 「OO군 군계획 조례」 제19조에 의하면, 군수는 신청지역에 신청인이 인접의 기존 시설과 이어지는 도로·상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우(상수도를 대신하여 「먹는 물 관리법」에 따른 먹는 물 수질기준에 적합한 지하수 개발·이용시설을 설치하거나, 하수도를 대신하여 「하수도법」에 따른 오수처리시설 또는 단독정화조를 설치하는 경우를 포함한다), 영 별표 1의2 제2호가목(2)에 따라 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 않은 지역에도 무질서한 개발을 초래하지 않는 범위에서 건축물의 건축 및 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. 이 경우 도로는 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 도로를 말하며, 「건축법」제44조에 적합하여야 하며, 도시지역 및 도시지역 외 지구단위계획구역 외의 지역에 도로를 설치한 경우에는 「건축법」제45조에 따라 그 위치를 지정·공고할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 진입로 소유자 19명 중 1인인 주식회사 OOOOO을 제외한 나머지 18명의 공유 지분권자의 진입로 사용동의서 및 도로대장 작성동의서를 제출하였는바, 민법상 공유물의 사용·수익 규정의 의하여 공유자 과반수 이상의 동의를 득하였으므로 건축법 제45조의 이해관계인의 동의가 있다고 보아야 하며, 그렇지 않다고 하더라도 OOOOO은 현재 폐업 상태이며 OOOOO의 대표는 주민등록 말소상태라고 알고 있어 건축법 제45조 제1항 제1호에 해당하고, 또한 이 사건 진입로는 2008. 경 포장 완료하여 주민들이 사용하고 있기 때문에 건축법 제45조 제1항 제2호에 해당한다고 주장한다. 4) 살피건대 이 사건 신청지는 도로가 설치되지 않은 지역에 해당하므로 「OO군 군계획 조례」 제19조에 의하면, 건축법 제45조에 따른 도로 위치의 지정·공고 절차가 필요하고, 「건축법」 제45조는 도로 위치의 지정·공고를 하기 위해서는 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다. 다만 건축법 제45조 단서에 의하면, ‘이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기 곤란하다고 인정하는 경우’(건축법 제45조 제1항 제1호), ‘주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우’(건축법 제45조 제1항 제1호)에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정되어 있다. 5) 우선 「건축법」 제45조는 ‘도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다’고 규정되어 있고, 법 제45조의 취지는 도로에 대한 건축허가권자가 건축허가와 관련하여 건축법상의 도로의 위치를 지정ㆍ공고하고자 할 때 이로 인하여 그 도로부지 소유자들이 건축법에 따른 토지이용상의 제한을 받게 되기 때문에 그 소유자 등 이해관계인의 동의를 얻도록 하기 위한 것이고(대법원 2008.10.9. 선고 2008두4008 판결 참조), 진입로 사용승낙의 의사표시는 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 것에 비추어(대법원 2009.06.11. 선고 2009다8802 판결 참조), 건축법상 도로 지정·공고를 위해서는 이해관계인인 공동소유자 전원의 동의를 요한다고 해석해야 할 것이다. 그렇다면 청구인은 피청구인에게 이 사건 진입로의 소유권자인 공유자 19명 중 18명으로부터 진입로 사용승낙서 및 도로대장 작성동의서를 제출하였을 뿐 나머지 공유자 1인인 주식회사 OOOOO(68,700분의 7,438)의 진입로 사용승낙서 및 도로대장 작성동의서를 제출하지 못하였으므로 건축법 제45조 본문에 의한 이해관계인의 동의를 받지 못한 것으로 보아야 한다. 6) 다음으로 「건축법」 제45조 단서는 각 호의 사항인 ‘허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우’ 또는 ‘주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우’에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정하고 있는데, 이러한 규정에 의하더라도 허가권자에게는 건축법 제45조의 단서에 의한 건축위원회의 심의를 거쳐 이해관계인의 동의 없이 도로로 지정할 것인지에 관하여 결정할 수 있는 재량권이 있고, 건축위원회의 심의결과가 허가권자의 결정을 반드시 구속하는 것은 아니라고 할 것이다. 이 사건의 경우 청구인은 건축법 제45조 단서의 각 호에 해당한다고 주장하고 있는 반면, 피청구인은 건축위원회 심의 대상이 아니라는 이유로 건축위원회를 개최한 사실이 없다. 그러나 허가권자가 건축위원회를 개최할지 여부나 건축위원회의 심의를 거친 이후에도 그에 구속되지 않고 결정할 수 있는 재량권이 있는 것은 별론으로 하더라도, 이 사건 청구인의 주장하고 있는 사실의 진위 여부나 타당성 등에 관하여 건축위원회의 심의 절차를 거치는 것이 타당하다고 할 것임에도 이를 거치지 아니하였음이 인정되는 이상, 건축위원회 심의 절차가 선행되기 위하여 이 사건 처분을 취소하기로 한다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.