건축신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동○○-○번지(맹지, 이하‘이 사건 대지’라 한다)의 토지소유자로, 2020. 6. 16. 피청구인에게 이 사건 대지 지상에 연면적 49.85㎡, 지상 2층 규모의 단독주택 신축을 위한 건축허가를 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다) 하였다. 피청구인은 이 사건 대지가 「건축법」제44조의‘건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다’는 규정을 충족하지 못하였다는 이유로 3차례 도로관계 계획에 대한 보완을 요구하였으나, 청구인이 이를 이행하지 않자 2020. 8. 14. 「민원처리에 관한 법률」시행령 제25조에 따라 이 사건 신청을 반려(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건의 경위 청구인은 2011. 11. 29. 도로에 접하지 않은 맹지인 청구인 소유의 이 사건 대지 에 대하여, 이 사건 대지와 공로 사이에 위치한‘○○시’소유의 ○○구 ○○동 ○○○번지 공공공지 404㎡ 중 40.2㎡를 ‘「민법」제219조 주위토지통행권’을 확보하고자 민사소송을 제기하였다. 이에 청구인은 주택을 신축하여 사용할 계획으로 주위토지통행권이 있음을 확인하는 승소 판결을 받아 2020. 6. 16. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였으나, 피청구인은 「민법」을 인용한 주위토지통행권 인정 판결은 「건축법」제44조(대지와 도로의 관계)에서 정한 기준을 적용할 수 없다고 하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 이 사건 대지는 「건축법」제44조(대지와 도로의 관계) 제1항 “건축물의 대지는 2미터 이상의 도로에 접하여야 한다.”의 기준에 부합되지 않는 맹지이나, 같은 법 같은 항 제l호 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”, 제2호 “건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우”의 법 규정을 적용받기 위해 피청구인의 상급 기관인 ○○시장을 상대로 주택 신축을 위한 주위통행권이 있음을 확인하는 소를 제기하여 주위토지통행권이 청구인에게 있다는 확정 판결을 받았다. 청구인의 토지가 맹지이기 때문에 주위토지통행권을 인정받은 판결문 및 국토교통부 질의회신 자료 등을 근거로 피청구인에게 이 사건 신청한 것이다. 3) 결론 위에서 본 바와 같이 이 사건 대지는 맹지이나 「건축법」제44조에서 정한 기준을 적용받기 위해 건축행위에 필수적인 건축물의 출입에 지장이 없도록 주위토지통행권이 있음을 확인받았고, 국토교통부 질의회신 등을 근거로 이 사건 신청을 하였다. 그러나 피청구인이 청구인이 제출한 「민법」을 인용한 법원의 판결문, 국토교통부 질의회신 자료 등을 면밀히 검토하지 않고 이 사건 처분을 함은 지나치게 무거워 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 위법하여 취소되어야 할 것이다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 민사소송 판결문은 청구취지 이유 1. 기초사실 ‘장차 그 곳에 주택을 신축하여 사용할 계획이다’, 2. 판단 ‘주택을 신축하거나 또는 주택을 신축하지 않더라도 통행로 부분을 통행로로 이용하도록 함이 타당하다’라고 주문하고, 현지 여건을 토대로 각 토지의 이용상황 등을 종합적으로 고려하여 통행로 이용이 타당하다고 주문하였다. 청구인이 주택을 신축하기 위해 통행권을 인정받은 것이 명백하고 「민법」규정을 근거로 민사소송을 통해 어렵게 인정받은 청구인의 통행권 권리를 피청구인이 「건축법」상의 도로 규정까지 포함하여 판단한 판결 내용은 아니라고 주장한 것은 법원의 판결문 청구 취지를 이해하지 않고 재량권을 남용하여 해석한 것으로 사료된다. 피청구인은 건축물을 신축하고자 할 경우 「건축법」에 규정한 대지와 도로의 관계 및 현장 여건을 근거로 건축 신축을 위한 통행로를 인정할 수 없다고 주장하고 있으나, 법원 판결문은 주변여건 등을 종합적으로 고려하여 통행권을 인정한 것이며, 청구인이 신청한 주택신축 면적은 49.85제곱미터로 ‘「○○시 주차장 조례」제14조(부설주차장의 설치기준) [별표 2] 부설 주차장 설치대상시설물 및 부설주차장 설치기준 4. 단독주택 시설면적 50제곱미터 초과 134제곱미터 이하의 경우 1대’기준에 해당되지 않아 부설주차장 설치는 해당사항이 없음으로 자동차 통행에 필요한 포장계획은 없으며, ○○구 녹지공원과 협의결과 “법원판결문에 따라 현재와 같이 통행로로 사용하는 것은 가능하다.”라는 것에 부합되게 이용할 계획이다. 피청구인이 “대지와 도로의 관계 규정에 적합하게 계획할 것”으로 3회 보완 요구한 상황에 대하여는 방문상담을 통해 청구인의 권리를 인정하여줄 것을 요청하였으며, 국토교통부 질의회신 등을 첨부하여 보완등록 하였으나 이를 인정하지 않고 계속해서 동일한 내용으로 보완하여 발생된 것이다. 나) 결론 건축물을 신축하기 위해서는 피청구인이 주장하는 바와 같이 「건축법」제44조(대지와 도로의 관계)에 정한 기준에 부합되어야 할 것이나, 도로에 접하지 않은 맹지인 토지는 건축물을 신축하기 위해 통행로가 있어야 하고 이에 청구인의 토지가 맹지이기 때문에 주택 신축을 위한 통행권을 인정받고자 민사소송을 하였고 법원에서는 주변여건 등을 면밀히 검토하여 청구인의 주택신축을 위한 통행권을 인정한 것이다. 민법 규정에 의한 법원의 판결문을 인정하지 않는 것은 피청구인이 재량권을 남용한 것으로 피청구인의 주장은 부당한 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인 답변 가) 청구인은 이 사건 대지가 맹지이나(을 제12호증) 「건축법」제44조(대지와 도로의 관계)에 정한 기준을 적용받기 위해 건축물의 출입에 지장이 없도록 주위토지통행권을 확보하였고 국토교통부 질의회신 등을 근거로 건축(신축)이 가능하다고 주장하고 있으나, 나) 청구인이 제출한 민사소송 판결문(사건:2010가단○○○○○ 주위통행권확인등)의 내용을 보면, 소송을 제기할 당시 이 사건 대지는 ○○시 소유 토지를 통과하는 길 외에는 공로로 이르는 다른 통로가 없는 맹지이고, 또한 ○○시 소유의 토지(40.2㎡)를 통과하고자 할 경우 통행에 장애가 되는 길이 3미터, 높이 1.5미터의 철재 담장이 설치되어 있어 법원에서 이에 대한 민법 제219조(주위토지통행권)의 주위토지통행권 인정여부 및 통행로 상 장애물의 철거의무를 판단하여 판결한 내용이지 「건축법」제44조(대지와 도로의 관계) 규정 및 「건축법」제2조 제1항 제11호(정의) 규정까지 포함하여 판단한 판결내용은 아니다. 다) 「건축법」에서 대지와 도로와 접하도록 규정하는 것은 건축물의 출입이나 소방(피난)활동에 지장이 없도록 최소한의 너비와 길이를 확보하기 위한 것으로써, 「건축법」에서 건축물을 신축하고자 할 경우 건축물의 대지가 너비 4미터 이상의 도로에 2미터 이상(※연면적 합계가 2,000㎡ 이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상) 접하도록 규정하고 있으며, 다만, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우나 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지(광장, 공원, 유원지 등 그 밖에 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정하는 것을 말함)가 있는 경우 예외로 하고 있다. 라) 그러나 「민법」제219조(주위토지통행권)의 주위토지통행권 인정으로 통로가 확보되었다하여 반드시 건축이 가능한 것은 아니며, 「민법」상의 주위토지통행권의 통행로는 「건축법」에서 말하는 도로와는 성격이 다르다. 따라서 「건축법」제44조 제1항 제1호 ‘건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’ 및 제2호 ‘건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우’의 해당여부는 국토교통부 질의회신에 명시된 내용과 같이 건축물의 주변에 광장, 공원, 유원지 등 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로써 현지의 대지의 주변여건과 출입가능 여부를 종합적으로 검토하여 허가권자가 판단하여야 할 사항이다. 마) 청구인이 2020. 6. 16. 피청구인에게 제출한 건축(신축)신고서의 건축허가조사 및 검사조서와 건물배치도면에 통행로는 너비 3미터, 길이 14미터, 해당 토지와 도로와의 고저차는 6.31미터가 있음이 표기되어 있다. 일반적으로 통로나 도로는 대부분 보행과 자동차가 통행에 지장이 없도록 바닥이 고른 평편한 노면에 보도블럭 포장이나 콘크리트 및 아스콘 포장 등으로 이루어져 있으나, 현재의 이 사건 대지 통행로는 6.31미터의 고저차가 말하듯이 상당히 가파른 경사지에 계단너비 약 2미터의 침목계단(약 24계단)이 설치되어 있고 그 위에 야자매트가 덮인 막다른 통로(을 제9호증)로서 자동차 통행이 불가능할 뿐만 아니라 특히 노약자들의 통행에 불편이 예상되어 현 지형이 가파른 경사지와 계단을 설치하여야 하는 여건임을 감안하면 건축물의 출입이나 소방 활동에 지장이 있을 것으로 판단되고, 또한 ○○시 토지(○○동 ○○○)를 관리하는 관리부서(○○구 녹지공원과)와 협의한 결과 “현재와 같이 통행로로 사용하는 것은 가능하나, 「건축법」제2조 제1항 제11호에 따른 ‘도로’로 사용하기 위하여 녹지를 점용하려는 경우 이를 허가할 수 없다.”라는 의견 등 현지의 대지의 주변 여건 등을 종합적으로 고려할 때 「건축법」제44조 제1항 제1호 규정의 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정”하기 어려운 현장 여건이다. 바) 또한, “허가권자가 인정하는 대통령령으로 정하는 공지”라 함은 광장·공원 등이 공중의 통행에 지장이 없는 공지가 되어야 하는 것으로 즉, 인접한 주변의 광장·공원 등에 공중의 통행에 보행 공간 등 통행할 수 있는 통로가 제공되어야 하나, 청구인 토지와 인접한 ○○시 소유의 토지는 지목 상으로만 공원으로 지정되어 있을 뿐 공원이 새롭게 조성된 상태가 아닌 수목만이 식재(을 제10호증)되어 있으며, 동 공원부지가 경사지고 고저차가 있어 보행자 및 차량의 안전사고 예방을 위해 부지 상부 도로부분에 옹벽 및 안전펜스(을 제10호증)가 설치되어 있어 공중이 이곳을 출입(통행)하거나 통행할 수 없는 현장 여건으로 “공중의 통행에 지장이 없는 공지”에 부합된다 할 수 없다. 2) 결론 청구인은 청구인의 토지가 「건축법」제44조(대지와 도로의 관계) 제1항의 규정에 적합하므로 건축물 신축이 가능하다고 주장하나, 피청구인은 위 「건축법」 규정에 부합 된다 인정할 수 없다. 피청구인이 청구인에게 「건축법」제44조(대지와 도로의 관계) 규정에 적합하게 계획하도록 청구인에게 3회 보완 요청을 하였으나, 청구인이 이를 이행하지 않았기에 「민원처리에 관한 법률 시행령」제25조(민원문서의 반려 등) 제1항에 따라 처리한 이 사건 처분은 정당하다. 【보충서면】 3) 가) 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에 통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 주위토지를 통행할 수 있도록 특별히 인정하는 권리이다. 그러나 민사소송을 통해 민법상의 주위토지통행권확인 판결을 받는 경우 주위토지통행권을 근거로 인접 토지를 통행로로 사용할 수 있지만 그것만으로 건축허가에 필요한 도로로 되는 것은 아니며, 주위토지통행권이 위요지(圍繞地:어떤 땅을 빙 둘러싸는 둘레의 토지) 소유자에게 장래 그 토지에 건축을 할 것에 대비하여 건축 허가에 필요한 폭의 통행로를 미리 보장하고 주위토지소유자로 하여금 이를 수인하도록 하는 것까지를 그 내용으로 하는 것은 아니다(대법원 91다9961, 9978(반소) 판결 참조). 또한, 해당사건 판결문에 언급된‘통행로’와 「건축법」상‘도로’는 엄연히 성격이 다르다. ‘통행로’의 사전적 의미는 “통하여 다니는 길”을 뜻하는 바와 같이 어느 토지를 지나다니는 통행로를 의미하는 것이지 「건축법」에서 어떤 요건을 갖추도록 규정되어 있는‘도로’와는 다르다. ‘도로’에 관하여는 「건축법」에서 건축허가(신고)에 필요한 도로의 정의와, 대지 와 도로의 관계, 도로의 지정·폐지 또는 변경 등에 대하여 분명히 규정하고 있고, 그 내용을 보면 건축물의 대지는 2미터 이상을 폭 4미터 이상의 도로에 접하여야 하고 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 첫째, 「국토계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」등 관계 법령에 따라 신설 또는 변경고시가 된 도로이거나, 둘째, 제2조 제1항 11호 나목에 따라 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말하며, 시장·군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우 “공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소 판결이 있다하더라도 이로써 「건축법」소정의 도로로 지정함에 필요한 이해관계인의 동의에 갈음할 수 없다”라는 대법원 판례도 있다. 이와 같이 건축허가나 신고를 받고자 하는 신청대지는 「건축법」상에서 정하고 있는 도로에 접하도록 되어있으며, 시장·군수·구청장이 도로를 지정하고자 할 경우 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 할 것인데, 주위토지통행권의 승소 판결이 있다하더라도 「건축법」소정의 도로로 지정함에 필요한 이해관계인의 동의에 갈음할 수 없음은 물론 해당 통행지 통행로 관계부서(○○구 녹지공원과)의 “주위토지통행권 인정에 따라 현재와 같은 통행로로 사용하는 것은 가능하나, 「건축법」제2조 제1항 제11호에 따른 ‘도로’로 사용하기 위하여 녹지를 점용하는 것은 허가불가하다”는 의견에 따라 「건축법」상 접도의무 규정에 부합되지 않아 건축허가나 신고가 불가하다. 나) 「○○시 부설주차장 설치기준」에 따르면 단독주택의 연면적 50제곱미터 이하는 부설주차장 설치대상에 해당되지 않지만, 건축물 부설주차장 의무 설치 대수를 0대로 계획하였다고 하여 차량 통행뿐만 아니라 화재 시 소방활동을 위한 소방차 진입로 확보를 위해 「건축법」에서 규정하고 있는 건축물 대지의 도로 접도의 의무를 이행하지 않아도 되는 것은 아니다. 현재의 청구인 토지 통행로는 6.31미터의 고저차가 있는 상당히 가파른 경사지에 계단(위에 야자매트 깔림)이 설치된 막다른 통로로서 자동차 통행이 불가능하여 건축물의 출입이나 소방 활동에 지장이 있을 것으로 판단된다. 더욱이 통행지 토지(○○동 ○○○)를 관리하는 관리부서(○○구 녹지공원과)와 협의한 결과 “현재와 같이 통행로로 사용하는 것은 가능하나, 「건축법」제2조 제1항 제11호에 따른 ‘도로’사용을 불허한다.”라는 회신결과에 따라 현재와 같은 통행로로 이용하여야 할 상황이다. 다) 건축사무소에서 방문하여 국토교통부 질의회신 자료를 인정해줄 것을 요청하였지만 자료 검토 결과 주위토지통행권 민사 소송 승소판결문이 있다고 하여 통행로를 「건축법」상 도로로 인정 및 접도의 의무 규정을 준수하였다고 판단 할 수 없음을 회신하였다. 아울러, 관계부서(건설과 및 녹지공원과) 협의결과 신청 건축물의 배수설비 매립 및 통행로를 「건축법」상 도로로 점유할 수 없다는 회신내용에 따라 신청필지와 도로관계를 재계획하여야 함을 안내하였고 보완요청을 하였으나 이를 이행하지 않아 이 사건 처분을 하였다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제 1호 나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【건축법 시행령】 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조 제1항 제2호에서 “대통령령으로 정하는 공지”란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. 【민법】 제219조(주위토지통행권) ① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. ② 전항의 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다. 【민원 처리에 관한 법률 시행령】 제24조(민원문서의 보완 절차 및 방법 등) ① 행정기관의 장은 법 제22조제1항에 따라 민원인에게 민원문서의 보완을 요구하는 경우에는 문서 또는 구술 등으로 하되, 민원인이 특별히 요청한 경우에는 문서로 하여야 한다. ② 행정기관의 장은 제1항에 따라 보완 요구를 받은 민원인이 보완 요구를 받은 기간 내에 보완을 할 수 없음을 이유로 보완에 필요한 기간을 분명하게 밝혀 기간 연장을 요청하는 경우에는 이를 고려하여 다시 보완기간을 정하여야 한다. 이 경우 민원인의 기간 연장 요청은 2회로 한정한다. ③ 행정기관의 장은 민원인이 법 제22조제1항에 따라 정한 보완기간 또는 이 조 제2항 전단에 따라 다시 정한 보완기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 10일 이내의 기간을 정하여 다시 보완을 요구할 수 있다. ④ 제2항 및 제3항에 따른 민원문서의 보완에 필요한 기간의 계산방법에 관하여는 「민법」 제156조, 제157조 및 제159조부터 제161조까지의 규정을 준용한다. 제25조(민원문서의 반려 등) ① 행정기관의 장은 민원인이 제24조에 따른 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 판결서(○○지방법원 2010가단○○○○○), 건축(신축) 신고서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 대지의 소유자이다. 나) 청구인은 이 사건 대지와 인접한 ○○시장 소유 토지(○○동 ○○○번지) 404㎡ 중 40.2㎡에 대하여 통행권 확인 등을 구하는 소송을 제기하였는데, ○○지방법원은 2011. 11. 29. 청구인에게 주위토지통행권이 있음을 확인하고, 통행로 부분 상에 설치된 철재 담장을 철거하라는 판결을 하였다. 다) 이후 청구인은 2020. 6. 16. 피청구인에게 이 사건 대지 상 단독주택(연면적 49.85㎡, 지상 2층 규모) 신축허가 신청을 하였다. 라) 피청구인은 관련부서 협의를 거쳐 청구인에게 「건축법」제44조(대지와 도로의 관계) 규정에 적합하게 도로를 재계획 할 것을 내용으로 2020. 6. 22., 7. 3., 8. 3. 3차례에 걸쳐 보완 요구를 하였다. 마) 관련부서 협의결과 회신내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024267"></img> 바) 피청구인은 청구인이 기한 내 보완을 이행하지 않자 2020. 8. 14. 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건축법」제44조 제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지는, 건축물 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존하도록 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있다. 그러므로 그 단서 제1호의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당하는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결 등 참조). 3) 제시된 증거와 인정된 사실 및 위 법리에 아래와 같은 사정을 종합하면, 청구인이 단독주택을 신축할 이 사건 대지는 「건축법」 제44조 제1항 본문에 따라 2미터 이상이 도로에 접하였다고 볼 수 없고, 같은 항 단서 제1호에 따른 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’나 제2호에 따른‘건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우’에 해당한다고도 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다고 봄이 타당하다. (1) 이 사건 대지가 도로와 접하지 아니한 ‘맹지’라는 점에 대해서는 청구인도 다투지 않고 있다. 따라서 이 사건 대지는 「건축법」제44조 제1항 본문에 따른 건축물 대지의 접도 요건을 충족하지 못하였다. (2) 청구인은 이 사건 대지와 공로 사이에 위치한 ○○시 소유의 공원 부지 일부에 관하여 판결을 통해 주위토지통행권을 인정받았으므로, 「건축법」제44조 제1항 단서 제1호에 따른 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’의 요건을 충족한다는 취지로 주장한다. 그러나 주위토지통행권이 인정된다고 해서 「건축법」 제44조 제1항 등에서 정하는 접도요건을 충족하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다고 단정할 수는 없으므로(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결 등 참조), 「건축법」에 의한 위 접도요건이나 일정한 예외 요건의 충족 여부는 주위토지통행권의 인정과는 별도로 건축허가권자가 건축법령의 목적과 취지 등에 따라 판단해야 할 사항이다. 또한 주위토지통행권이 인정된 청구인 주장의 통행로는 6.31m 가량의 고저차가 있는 가파른 경사지로서 약 2미터 너비의 계단이 설치되어 있어 자동차의 통행이 불가능한 상태인바(소방 등 피난활동에 지장이 없기 위해서는 자동차의 통행이 가능해야 할 것이다), 이 사건 대지가 접하고 있는 이와 같은 통행로의 형상, 현황 등에 비추어 신축될 단독주택의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우라고 보기도 어렵다. (3) 「건축법」제44조 제1항 단서 제2호, 같은 법 시행령 제28조 제1항에 의하면 ‘대통령령으로 정하는 공지’란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. 비록 이 사건 대지와 공로 사이에 인접한 ○○시 소유지의 지목이 ‘공원’이더라도, 앞서 본 형상과 현황에 따르면 공중의 통행에 지장이 없는 공지라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 허가권자인 피청구인이 이를 인정한 바도 없다. (4) 청구인은 이 사건 신청에 의한 단독주택 신축면적은 49.85㎡로 부설주차장을 설치하지 않을 예정이어서 특별히 자동차 통행이 필요하지 않으므로, 자동차 통행이 불가한 통행로이더라도 「건축법」제44조 제1항의 요건을 충족할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 「건축법」상 접도요건을 충족시키는 「건축법」상의 도로나 접도요건의 예외로 인정되는 사실상의 도로는, 그 입법취지 상 단순한 건축물 출입뿐만 아니라 소방 등 피난활동에 지장이 없어야 하므로, 차량의 통행이 불가능한 경우에는 그 요건을 충족시킬 수 없다고 봄이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.