건축신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○동 ○○○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상 연면적 30.2㎡의 창고시설을 신축하고자 2021. 12. 13. 피청구인에게 건축신고(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다) 하였다. 이에 피청구인은 2021. 12. 17. 이 사건 건축신고에 대하여 이 사건 토지가 「구 건축법」[시행 1976. 2. 1.] [법률 제2852호, 1975. 12. 31., 일부개정]에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 현황도로로써 「건축법」상의 도로에 해당된다는 사유로 건축신고를 불수리(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2021. 12. 13. 피청구인에게 이 사건 토지 지상 건축신고서를 제출하였으나, 피청구인은 2021. 12. 17. 이 사건 토지가 「건축법」상 도로에 해당한다는 사유로 청구인에게 건축신고를 불수리하였다. 2) 청구인은 2021. 12. 13. 피청구인에게 연면적 30.20㎡, 지상 1층 규모의 창고시설 건축을 위하여 이 사건 건축신고를 하였는데, 피청구인은 2021. 12. 17. 청구인에게 이 사건 토지는 인근 주민들의 유일한 통행로로 사용되어 온 현황도로이므로 「건축법」상 도로에 해당한다는 사유로 이 사건 건축신고에 대하여 불수리처분을 하였다. 이 사건 토지는 인근 주민들의 유일한 통행로에 해당하지 아니하여 더 이상 현황도로라고 볼 수 없으며, 더 나아가 「건축법」상 도로에 해당하지 아니하므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다. 【보충서면】 3) 이 사건 토지는 「구 건축법」 부칙 제2항을 적용하더라도 「건축법」상 도로라고 볼 수 없다. 피청구인이 답변서에서 제시한 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 제정된 「구 건축법」(이하 ‘75년 개정 구 건축법’이라 한다) 부칙 제2항(기존도로에 대한 경과조치)은 이 법 시행당시 ‘종전의 규정에 의한 도로’로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동규정에 불구하고 이를 도로로 본다고 규정한다. 대법원은 앞서 75년 개정 구 건축법 부칙 제2항의 적용에 관하여, 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법 중 개정법률 부칙 제2조는 이 법 시행 당시 ‘종전의 규정에 의한 도로’로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 않은 것은 동 규정에도 불구하고 이를 도로로 본다고 규정하고 있고, 그 전의 건축법(1967. 3. 30. 법률 제1942호) 제2조 제15호는 ‘도로’라 함은 ① 폭 4미터 이상의 도로와 ② 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것 ③ 폭 4미터 미만의 도로로서 시장 군수가 지정한 도로를 의미한다고 밝힌 바 있다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결; 서울행정법원 2017. 5. 18. 선고 2016구합78271 판결 참조). 요컨대 법원의 태도에 따르면 75년 개정 구 건축법 부칙 제2항의 ‘종전의 규정에 의한 도로’는 ‘1967. 3. 30. 개정 구 건축법(이하 ’67년 개정 구 건축법’이라 한다) 제2조 15호의 정의 규정에 부합하는 도로를 가리키는 것이며, 도로 폭이 4m 이상이 되거나(위 판례의 ①·② 기준), 도로 폭이 4m 미만인 경우 시장·군수가 지정한 도로에 해당해야 할 것이다(위 판례의 ③ 기준). 이 사건 토지의 경우 위 판례의 ①·② 기준에 관하여 살펴보면, 이 사건 토지는 현재 그 너비(폭)가 4m 미만이고, 1975년 이전에도 그 너비가 4m 이상이었다고 볼 수 있는 자료가 없으므로 ‘종전의 규정에 의한 도로’라고 할 수 없다. 또한 피청구인의 주장과 달리 이 사건 통행로는 전체적으로 1975년 당시에 폭이 4미터에 이르지 못하였다. 위 판례의 ③번 기준에 관하여, 대법원은 ③번 기준의 도로 지정에 관하여 75년 개정 구 건축법 제2조 제15호 본문 후단에 의한 시장·군수의 도로 지정 방식과 관련하여서, 67년 개정 구 건축법 제2조 제15호 본문 후단에 의하여 도로 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 도로 지정은 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 계쟁 도로가 시유지로서 토지대장상 지목이 도로이고 도시계획확인도면의 대로부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하더라도 그 사실만으로는 시장·군수의 도로 지정이 있었다고 볼 수 없고, 또한 행정관청이 건축 허가시 도로의 폭에 관하여 행정지도를 하였다고 하여 시장·군수의 도로 지정이 있었던 것으로 볼 수도 없다고 하여 행정청에게 구체적인 도로 지정 사실을 입증을 요구한 바 있다. 그러므로 「건축법」상 도로지정권자인 피청구인이 위 취지에 부합하는 구체적인 도로 지정 사실을 입증하지 않는다면, 이 사건 토지를 ‘종전의 규정에 의한 도로’라고 볼 수도 없다. 4) 이 사건 인근에 건축허가가 있었다는 사정만으로 이 사건 토지를 「건축법」상 도로로 추정할 수는 없다. 피청구인은 아마도 현행 「건축법」 제44조 제1항 본문에서 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다고 규정하는 이상, 이 사건 토지를 도로로 지정하지 아니하고서는 그 인접 토지 지상에 건축물을 건축할 수 없었을 것이므로, 시장 또는 구청장이 이 사건 대지를 도로로 지정한 것으로 보아야 한다고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이와 유사한 주장에 대하여 법원은 「건축법」 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법(구 건축법) 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축 허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, (... 중략 ...) 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 「건축법」 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없다고 판결 이유를 밝힌 바 있다. 그렇다면 이 사건 토지가 「건축법」상 도로인지 여부에 대한 판단은 「건축법」 제2조 ‘도로’의 정의 규정에 따라 이루어져야 하는 것이지 피청구인의 주장과 같이 주변 인접토지의 건축허가가 있다는 사정을 들어 추정할 것이 아니다. 따라서, 피청구인의 위 주장은 주장 그 자체로 이유가 없으며, 이 사건 토지는 「건축법」상 도로로 볼 수 없다. 5) 이 사건 처분을 내릴 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵다. 피청구인은 답변서 제4면에서, ‘중대한 공익상의 이유’가 있으므로 이 사건 건축신고에 대한 불수리처분이 적법·타당하다고 주장하나, 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상의 필요성은 처분청인 피고가 적극적으로 입증해야 하는 부분이다. 기존 판례(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결)에서도 당해 사건의 토지 지상에 주택을 건축하는 경우 인접 토지들이 ‘맹지’가 되거나, ‘지상 주차장으로 자동차가 출입을 할 수 없게 됨’, ‘지상 건물의 보조출입문의 출입할 수 없게 된다’와 같은 공익상 사유에 대한 처분청의 구체적인 입증이 있었다. 나아가 피청구인은 이 사건 토지를 통하여 현재까지도 진·출입하는 건축물이 여러 건 [○○동 ○○○○-○○번지, ○○동 ○○○○번지, ○○동 ○○○○번지] 존재하여 이 사건 토지에 대한 건축을 불허할 공익상의 필요성이 있다고 주장하나, 위 건축물들 모두 이 사건 토지를 직접 인접하여 맞대고 있지 아니하므로 직접적인 진출입로로 사용하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 토지는 주변 주민들의 통행에 반드시 필요한 사실상의 도로라고 보기도 어려우므로 이 사건 처분을 위한 중대한 공익상의 필요성이 인정되기 어렵다. 6) 결론 이처럼 이 사건 토지를 「건축법」상의 도로로 볼 수 없고, 이 사건 토지를 통행로로 사용하지 않더라도 인근 주민의 진·출입을 위한 통로가 존재하고 있으므로 이 사건 건축신고에 관하여 행정청이 불수리처분을 내릴 중대한 공익상의 사유가 있다고 볼 수 없으며, 따라서 피청구인이 2021. 12. 17. 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법 또는 부당하여 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 현황도로의 폭이 4미터 이상으로 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용됐다면 「건축법」상 도로에 해당한다. 「건축법」 제44조 제1항에 따라 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하는데, 이 사건 토지는 지적도상에 도로로 표기되어 있지 않지만, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상 도로인 현황도로에 해당한다. 실제로 이 사건 토지 일대의 과거 항공사진을 확인해 보면 1975년 이전부터 최근까지 이 사건 토지가 이 마을의 유일한 통행로로 사용되어 왔음을 알 수 있다. 도로란 「건축법」 제2조 제11호에서 정하고 있는 것과 같이 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 건축허가 또는 신고 시에 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말한다고 되어 있고, 같은 법 제45조 제1항은 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 되어 있다. 그러나, 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 「건축법」 부칙 제2항은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다”라고 규정하고 있어 폭 4m 이상으로서 법률 제2852호로 개정된 「건축법」 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있던 도로의 경우에는 폭 4m 미만의 도로와는 달리 시장·군수가 도로로 지정하지 않았더라도 「건축법」상의 도로에 해당한다. 2) 이 사건 토지를 도로로 하여 건축 허가한 사실이 있다. 이 사건 토지를 이용하여 건축허가를 득한 사항[○○동○○○○-○(2016. 08. 12. 건축허가, 2019. 01. 24. 사용승인), 다산동 ○○○○○-○(2019. 05. 07. 건축허가, 2020. 02. 20. 사용승인)]이 존재하고, 1976년 이전에 사용승인을 득하여 이 사건 토지를 통하여 현재까지도 진·출입하는 건축물이 여러 건[○○동 ○○○○-○○번지(1976년도 사용승인), ○○동 ○○○○(1953. 03. 05. 사용승인), ○○동 ○○○○번지(1953. 03. 08. 사용승인) 등] 존재한다. 따라서 이 사건 토지는 ①1976. 2. 1. 전에 이미 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있던 점, ② 이 사건 토지를 이용한 다수의 건축허가 사항이 존재하는 점 등을 비추어 볼 때, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 「건축법」상 도로에 해당되어 「건축법」 제44조의 요건을 충족하고 있음이 명백하다. 「건축법」상 도로에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정된다. 건축허가권자는 건축신고가 「건축법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않을 때에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있으므로, 이 사건의 처분은 관련 법령 및 절차에 따라 적법·타당하게 이루어졌다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009. 6. 9., 2011. 9. 16., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 2. 3., 2017. 12. 26., 2020. 4. 7.> 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016. 1. 19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【건축법】[시행 1976. 2. 1.] [법률 제2852호, 1975. 12. 31., 일부개정] 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1963ㆍ6ㆍ8, 1967ㆍ3ㆍ30, 1970ㆍ1ㆍ1, 1972ㆍ12ㆍ30, 1975ㆍ12ㆍ31> 15. “도로”라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터이상의 도로(막다른 道路에 있어서는 大統領令으로 정하는 構造 및 幅의 道路)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가. 도시계획법ㆍ도로법ㆍ사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것 나. 건축허가시 시장(서울特別市長ㆍ釜山市長을 包含한다. 이하 같다)ㆍ군수가 그 위치를 지정한 도로 【건축법 부칙】<법률 제2852호, 1975. 12. 31.> ②(기존도로에 대한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동규정에 불구하고 이를 도로로 본다. 【건축법】[시행 1973. 7. 1.] [법률 제2434호, 1972. 12. 30., 일부개정] 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1963ㆍ6ㆍ8, 1967ㆍ3ㆍ30, 1970ㆍ1ㆍ1, 1972ㆍ12ㆍ30> 15. 도로라 함은 폭 4미터이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터이상의 것을 말한다. 폭 4미터미만의 도로로서 시장(서울特別市長ㆍ釜山市長을 포함한다. 이하 같다)ㆍ군수가 지정한 도로도 또한 같다. 가. 도시계획법ㆍ도로법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장ㆍ군수가 지정한 도로 나. 건축허가를 할 때에 시장ㆍ군수가 그 위치를 지정한 도로 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 건축신고서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○○시 ○○동 ○○○○번지 상에 연면적 30.2㎡의 창고시설을 신축하고자 2021. 12. 13. 피청구인에게 건축신고 하였다. 나) 피청구인은 청구인의 이 사건 건축신고에 대하여 불수리하였는데, 불수리 사유는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830805"></img> 다) 1976. 2. 1. 이전 이 사건 토지의 너비를 입증할 수 있는 자료는 제출되지 않았다. 2) 청구인은 이 사건 토지를 「건축법」상의 도로로 볼 수 없고, 이 사건 토지를 통행로로 사용하지 않더라도 인근 주민의 진·출입을 위한 통로가 존재한다고 주장하는 반면 피청구인은 이 사건 토지가 75년 개정 구 건축법에 따라 도로로 인정된다고 주장한다. 이 사건 토지가 피청구인이 주장하는 바와 같이 75년 개정 구 건축법에 따른 도로에 해당하는지에 관하여 보건대, 75년 개정 구 건축법 제2조 제15호의 규정에 따르면, 관련 규정에 따른 고시 또는 시장ㆍ군수의 도로 지정이 없었던 현황도로의 경우에도 「건축법」상 도로로 인정될 수 있었던 것은 사실이나, 그에 해당하기 위해서는 도로의 폭이 4m 이상이어야 함은 위 규정의 문언상 분명하다. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증 책임이 있으므로(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 등 참조), 이 사건 처분에 있어서도 피청구인은 이 사건 처분이 적법·타당한 사실을 입증할 책임을 진다고 보아야 한다. 위 법리와 판례, 인정사실에 비추어 살피건대, 피청구인은 이 사건 도로가 「건축법」상 도로라는 이유로 이 사건 처분을 하였으므로 피청구인으로서는 이 사건 토지가 75년 개정 구 건축법 제2조 제15호에 따른 도로임을 입증할 책임을 진다고 할 것인바, 피청구인은 다만 이 사건 토지가 1975. 2. 1. 전에 이미 주민들의 유일한 통행로로 사용되어 온 폭 4m 이상의 도로라고 주장할 뿐 이 사건 토지의 폭이 4m 이상인 점에 관하여는 이를 인정할 근거를 제출하고 있지 아니하다. 그렇다면 이 사건 토지가 75년 개정 구 건축법 시행 당시부터 이미 주민들의 통행로로 사용되고 있었는지 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 토지가 「건축법」상 도로에 해당한다는 이유로 한 이 사건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유가 있다고 봄이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.