건축신고 수리처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 통행로로 사용하는 ○○동 ○○번지에 거주하는 자이다. 피청구인은 2021. 4. 21. 이 사건 토지에 관한 건축신고 (이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다)에 대하여 관련 부서 및 한국전력공사와 협의를 거쳐 「건축법」 및 관련 법령 저촉이 없음을 검토한 후 2021. 7. 15. 건축신고를 수리(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 이에 청구인은 이 사건 처분으로 인해 통행에 지장이 발생하였다며 이를 취소하는 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인이 이 사건 건축신고와 관련된 서류 일체를 제공하지 못하는 이유에 대하여 이 사건 토지의 소유자가 피청구인으로부터 건축 신고 수리 처분을 받은 후 수리 처분 일체의 서류, 도면 등을 확인하고자 2023. 1. 16. 피청구인에게 관련 서류에 대하여 정보공개 청구하였으나, 피청구인은 이러한 정보들이 개인정보에 포함된다는 사유로 정보를 제공하지 않았다. 재차 정보공개 청구하였으나 피청구인은 같은 사유로 정보를 제공하지 아니하였고 청구인은 피청구인에게 받은 유일하게 받은 도면 1장만을 위법·부당한 건축 신고 수리의 증거물로 제출한다. 2) 기초 사실 관계 이 사건 토지의 소유자는 매입 당시 이 사건 토지의 일부가 공로로 사용되고 있다는 점과 전봇대가 설치되어 있다는 점을 알고 있었다. 토지를 소유하였다고 하더라도 일부 부지가 도로로 쓰고 있다는 점을 알고 있으면서도 이를 포함하여 건축 신고를 신청하였다. 비록 토지의 소유자라고 하더라도 그 일부가 도로에 포함된다면 소유권자는 소유권 행사에 제약받게 되는 것이고 이는 소유자가 감수하여야 할 사회적 제약에 해당한다. 도로 위에 건축물을 신축하면 이는 차량이나 주민들에 대한 자유로운 통행을 침해하는 교통방해죄에 해당한다. 이 사건 토지 일부에 있는 ○○길 도로는 150년 전부터 통행하여 도로로 사용하고 있으므로 피청구인은 이 사건 건축신고의 수리가 위법하다는 것을 잘 알고 있다. ○○ ~ ○○ 도로가 2021. 12.경 준공되어서 이 사건 토지의 전부가 차량이 통행하는 도로로 사용되고 있는 것은 아니지만 여전히 주민들이 인도로 통행하는 도로로 사용되고 있다. 이미 150년 이전부터 조상 대대로 공로로 통행하고 있고, 40년 전에는 아스팔트 포장공사하여 공로로 통행하였으며, 약 10~15년 전 상수도까지 설치하여 도로로 사용하고 있다. ○○ ~ ○○ 도로 공사에도 불구하고 이 사건 토지의 일부는 여전히 도로로 사용하고 있음이 명백하다. 청구인은 피청구인 소속 건축담당 주무관 및 팀장에게 이러한 사실을 확인시켜주기 위해 2011년 ~ 2020년 사이의 항공사진 및 로드뷰를 제시하였다. 이에 담당자들도 이 사건 토지의 일부가 도로로 쓰이고 있음을 잘 알고 있다. 그러므로 이 사건 토지의 소유자가 도로를 포함하여 건축신고를 신청하였을 때 당연히 이를 반려했어야 하고, 도로 위에는 건축이 불가능하므로 이 사건 처분은 위법·부당한 것이다. 피청구인은 주민들과 차량이 자유로운 통행에 침해받지 않도록 보호해야 할 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 부당한 건축신고에 대하여 제대로 확인하지 아니하여 이 사건 처분을 한 것이다. 이에 자유로운 통행을 하던 청구인 및 주민들은 매일 피해를 입고 있다. 3) 청구인 및 청구인의 가족은 이 사건 토지를 공로로 사용하는 ○○시 ○○동 ○○번지에 거주하고 있다. 청구인은 이 사건 건축신고와 관련하여 정보공개 청구도 하였으나, 개인정보에 해당한다며 이를 공개하지도 않았다. 피청구인은 정보를 공개하여 행정심판의 자료로 활용할 수 있도록 해야 한다. 청구인은 62년 전 결혼하여 계속해서 ○○동 ○○번지에 살고 있고 이 사건 토지로 통행하면서 생활하고 있다. 청구인 ○○○은 한쪽 눈이 실명하여 시각 장애인 6급으로 화물차를 소유하여 운수업을 하고 있다. 그러던 중 이 사건 토지의 소유자가 토지에 설치되어 있던 전봇대를 불법 이전하였고, 청구인은 이를 철거해 달라고 피청구인에게 민원을 제기하였다. 청구인은 피청구인 소속 건축 담당 주무관에게 공로의 변천 과정에 대하여 상세하게 설명하였고, 이 사건 건축신고가 수리되면 주민들의 통행권이 침해받으니 절대로 건축행위를 해서는 안 된다고 설명하였다. 4) 또한, 청구인 ○○○이 시각 장애인이므로 운전을 조심히 하여야 하는데 이 사건 처분으로 인해 운전이 어려워졌으며, 앞으로 1톤 차량을 처분하고 4~5톤 차량을 구매해서 운전하게 되면 그 위험성이 더욱더 증가할 것이 분명하다는 점을 호소하며 건축행위를 막아달라 요청하였다. 이에 담당 주무관은 도로로 지정할 방법이 있으면 추가로 그러한 방법을 검토해 보겠다고 하였다. 청구인은 이와 동시에 정보공개 청구를 하여 이 사건 건축신고가 어떤 경위로 수리되었는지 확인하려 했으나 정보공개를 하지 않아 지금까지도 이 사건 처분과 관련하여서 아무것도 알 수 없다. 5) 이 사건 토지의 소유자가 전봇대를 불법으로 옮기는 과정에서 전화가 끊겨 불편을 입었고, 공사 과정에서 마구잡이로 건축자재를 놓아 주민들이 통행에 어려움을 겪었다. 청구인이 이에 대해 소유자에게 항의하자 도로로 사용하지 못하도록 막아버리겠다고 협박하여 매일매일 두려움에 떨고 있다. 또한 가축 배합 사료장을 만들 예정이었으나 이 사건 처분으로 도로가 좁아져 도저히 정상적인 차량 운행이 불가능해 새로운 사업도 하지 못하고 있다. 6) ○○동 ○○번지는 ○○번지로 분할되어 도로로 수용되었고, 남아있는 일부 부지가 이 사건 토지로 분할되었다. 항공사진을 보면 이 사건 토지의 일부가 도로로 사용되었다는 사실이 명백하게 입증된다. 이 사건 토지가 여러 사람에게 매매되는 과정에도 계속해서 도로로 사용되고 있었다는 사실에는 전혀 변함이 없다. 현 소유자도 이러한 사실을 잘 알고 이 사건 토지를 매입한 것이다. 그럼에도 건축신고를 하였고, 피청구인은 이를 수리한 것이다. 이미 명백하게 도로임을 토지의 소유자도, 피청구인도 알고 있었음에도 이 사건 처분을 한 것이다. 비록 차량이 통행하지 않는다고 하더라도 주민들이 통행하고 있는 도로이다. 7) 불특정 다수인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상 생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조). ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 등 참조) 공로라고 불린다. 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 어떤 토지가 그 개설 경위를 불문하고 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 부지의 소유자가 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 권리남용이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다 26076 판결). 위 판례에 비춰봐도 이 사건 처분은 위법·부당하다. 8) 앞서 설명하였듯이 이 사건 토지의 일부는 도로이고, 이는 소유자도 피청구인도 모두 알고 있으므로 건축신고를 하여서도 안되고, 신고가 들어왔다고 하더라도 이를 수리하여서는 안 된다. 청구인 ○○○은 장애를 가지고 있어 운전 시 특히 주의해야 하는데 이 사건 처분으로 차량 운행이 매우 힘들어졌다. 청구인은 불법으로 설치된 전봇대를 해결하기 위해 민원을 제기하였고, 이에 이 사건 토지 소유자와 건축업자가 청구인의 대리인에게 욕설 및 폭언, 협박 등을 하였다. 또한, 피청구인 소속 건축팀장 및 주무관은 도로임을 제대로 확인하지도 않고 이 사건 처분하였다고 스스로 인정하기도 하였다. 「건축법 시행령」에 따르면 막다른 도로의 길이가 35m 이상인 경우 도로 너비 6m를 확보하여야 하는데, 이 사건 건축신고에 따라 확보된 도로 너비는 3m이므로 이미 위법·부당한 처분이다. 청구인은 이 사건 처분 후에도 계속해서 건축행위를 할 수 없게 해달라고 건의하였고 최소 170cm는 더 옮겨야 한다고 주장했으나 피청구인은 경계점 푯말을 0으로 하여 좌측 100cm만을 옮겨 건축물을 짓도록 하겠다고 연락해왔다. 이 사건 토지 위의 도로는 농기계들이 통행하던 도로였는데 이 사건 처분으로 이마저도 어렵게 되었다. 9) 청구인은 이 사건 토지의 소유자가 알박기하여 통행료를 받아 낼 요량으로 부당한 건축행위를 하고 있다고 판단한다. 따라서 이 사건 토지의 일부 부지인 공로 위에 지어진 건축신고 수리 부분은 취소되어야 한다. 또한 불법으로 이전 설치한 전봇대도 이 사건 토지 위로 이전해야 한다. 【보충서면】 10) 이 사건 토지는 150년 전부터 ○○동 주민들이 통행로로 사용하고 있었다. 또한 이 사건 토지 위의 도로가 「건축법」상 도로가 아니라고 주장하나 이 법은 1962. 1. 20. 시행되었고 이 도로는 150년 전부터 사용되고 있으므로 법과는 관련이 없다. 청구서에서 설시한 판례와 같이 이 사건 토지의 소유자는 재산권 행사에 제약이 생기는 것이고, 공로로 사용되고 있는 부지를 사용하지 못하도록 할 수 없으며, 피청구인 또한 건축신고를 수리하여서는 안 된다. 11) 「건축법 시행령」에 따르면 막다른 도로의 길이가 35m 이상인 경우 도로 너비 6m를 확보하여야 하는데 이 사건 토지의 소유자는 3m만 확보하였다. 나아가 관련 법에 따르면 주민이 이용하고 있는 통로는 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수도 있다. 주변에 살고있는 청구외 주민들은 이 공로를 통하여 건축허가를 받기도 하였으므로 이미 도로라고 볼 수 있다. 이에 피청구인은 주민들이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실이 자명하므로 이해관계인의 동의를 받지 않고 위원회의 심의를 거쳐 최소한 6m 80cm의 너비를 도로로 지정하여 청구인들이 자유롭게 통행할 수 있도록 도와야 할 의무가 있다. 피청구인은 3m만 확보하여도 통행에 지장이 없다고 하나 정상적인 방법으로는 우회전이 불가능하므로 이는 전혀 사실이 아니다. 12) 청구인이 건축신고 수리처분을 안 날은 진정서를 제출한 2023. 1. 15.가 아니라 정보공개 비공개 답변을 받은 2023. 2. 22.이다. 청구인은 이 날 피청구인의 답변을 통해서 건축신고가 수리되었음을 명백하게 알게 되었다. 청구인은 3m 폭의 도로로 통행한 것이 아니고, 본래 6m 80cm 너비의 도로를 사용하고 있었으므로 이전과 같은 너비의 도로가 확보되어야 하는 것이 합당하여 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 2021. 4. 21. 이 사건 토지의 소유자가 제출한 건축신고서를 관계 법령에 따라 검토한 후 저촉사항이 없어 2021. 7. 15. 수리하였다. 청구인은 이 사건 처분으로 인해 통행로가 좁아졌다고 하는데, 본 통행로는 「건축법」상 도로에 해당하지 않는다. 그럼에도 피청구인은 인근 주민의 편의를 위하여 대지면적을 당초 46㎡에서 현황 통로로 사용하는 8.63㎡를 제외한 37.37㎡로 조정하여 건축신고 수리하였다. 청구인은 통행로가 3m보다 더 넓어야 한다고 주장하나 당초 통행로는 청구인의 주택 근처에서부터 3m로 이용되고 있었으며 건축 부지에서도 3m 폭이 유지되므로 통행을 방해하고 있지 않고 이 사건 건축신고는 「건축법」과 관계 법령에 저촉되는 사항이 없으므로 위법·부당하지 않다. 또한, 청구인의 법률상 이익을 침해하지도 않아 처분의 취소를 구할 법률상 이익도 없으므로 청구인 적격도 없다. 2) 청구인의 대리인이 2023. 1. 15. 제출한 진정서에서 “○○시 ○○동 ○○번지 부지의 건축신고 수리로 인한 일부 부지에 대한 현황도로인, 공로의 ○○길에 대한 피해가 발생하지 않도록 진정한다.”는 내용으로 보아 청구인은 건축신고 수리가 있었다는 사실을 진정서 제출 전에 인지하고 있었다. 대리인은 2023. 1. 15. 이전부터 이 사건 처분이 있음을 알고 진정서를 제출하였고, 행정심판 청구 기한인 90일을 초과한 2023. 4. 28. 이 사건 심판청구하였으므로 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 진정서, 정보공개 청구서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○번지의 일부를 통행로로 사용하는 ○○동 ○○번지에 거주하는 자이다. 나) 피청구인은 2021. 4. 21. 이 사건 토지에 관한 건축신고에 대하여 관련 부서 및 한국전력공사와 협의를 거쳐 「건축법」 및 관련 법령 저촉이 없음을 검토한 후 2021. 7. 15. 건축신고를 수리하였다. 다) 청구인은 2023. 1. 15.자로 이 사건 건축신고의 취소를 요구하는 진정서를 제출하였고, 같은 해 1. 17. 진정서가 접수되었다. 라) 청구인은 2023. 1. 16.자로 피청구인에게 이 사건 건축신고와 관련된 서류 일체를 요구하는 정보공개 청구를 하였다. 2) 본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구가 적법한지 살펴본다. 판례에 의하면 처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 「행정심판법」 제27조 제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 것으로 보아 심판청구가 가능하나, 그 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있는 등 같은 법 제27조 제1항 소정의 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 사정이 있는 경우에는 그 때로부터 90일 이내에 심판청구를 하여야 하고, 이 경우 제3자가 그 청구기간을 지키지 못하였음에 정당한 사유가 있는지 여부는 문제가 되지 아니한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결 참조). 살피건대 이 사건 처분이 있은 날은 2021. 7. 15.이고, 청구인은 이 사건 처분의 제3자로, 행정심판 청구서 표지에 처분이 있음을 안 날을 2023. 2. 6.로 기재하였으나, 청구서에 따르면 청구인은 2023. 1. 15. 이 사건 건축신고의 취소를 요구하는 진정서를 제출하였고, 같은 해 1. 16. 이 사건 건축신고와 관련한 서류 일체의 정보공개를 청구하였음을 확인할 수 있다. 그렇다면 청구인은 2023. 1. 15. 이 사건 처분이 있음을 알았다고 인정되므로, 그로부터 90일이 경과하였음이 명백한 2023. 4. 28. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간 도과로 각하함이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.