건축이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 서울 서대문구 ○○동 ○○○-○외 1필지 지상 철근콘크리트구조 ○층 다세대주택 제○층 ○○○호(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자이다. 피청구인은 이 사건 건물 베란다 부분 15.71㎡(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)에 대하여, 건축허가를 받거나 건축신고를 하지 않고 증축한 건축법 위반 건축물이라는 이유로 청구인에게 2차에 걸쳐 시정명령(제1차 :2017. 1. 11., 제2차 : 2017. 2. 9.)을 하였으나, 청구인이 이에 응하지 않자 2017. 3. 16. 청구인에게 건축이행강제금 부과예정 통지를, 2017. 4. 19. 건축이행강제금 부과 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 이 사건 건물의 건축주가 아니고 이미 지어진 이 사건 건물을 2014. 3. 경 구입한 것인데, 피청구인이 애초에 불법건축물인 이 사건 건물에 관하여 준공검사를 하여 주면 안 되었음에도 준공검사를 하여 준 것은 잘못이다. 나. 2014.7.경 피청구인 소속 공무원이 이 사건 증축 부분이 불법건축물임을 알려 주었던 일이 있지만, 당시 예고 없이 찾아와 구두로 설명하고 간 것이나, 그로부터 3년이 지난 2017.경에야 이행강제금을 부과한 것은 피청구인이 절차를 준수하지 않은 것이다. 다. 피청구인이 최초 단속으로부터 약 3년이 지난 2017.경에야 이행강제금을 부과하여 청구인이 건축주에게 책임을 물을 시기를 놓치게 한 뒤에 청구인에게 책임을 묻는 것은 부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 일반적으로 준공처리 후 불법건축물이 발생하므로, 준공검사를 잘못 하였다는 청구인의 주장은 부당하다. 나. 피청구인 소속 공무원이 2014.7.경 이 사건 증축 부분이 불법건축물이라고 구두로 통지하였는지 여부는 확인이 어려우나, 그러한 사정이 있었다면 청구인은 이미 당시부터 이 사건 건물이 불법건축물이라는 사실을 알았을 것이다. 다. 청구인이 이 사건 증축 부분을 직접 증축한 것이 아니더라도 불법건축물을 그대로 방치하고 사용하였으며, 피청구인은 이에 대하여 건축법에 따라 시정명령을 하고 기간 내 시정명령을 이행하지 않은 소유자인 청구인에게 이행강제금을 부과한 것이어서, 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 건축법 제2조 제1항 제8호, 제11조 제1항, 제14조 제1항, 제79조 제1항, 제 80조 제1항, 제87조 행정조사기본법 제1조, 제2조 제1호, 제5조, 제11조 건축법 시행령 제115조의3 제1항 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 위반건축물 적발복명서, 1차 및 2차 시정명령, 부과예고 통지, 부과 통지 및 집합건축물대장, 등기사항전부증명서 기재 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 건물은 서울 서대문구 ○○동 ○○○-○, ○○○-○ 지상에 건축된 철근콘크리트구조 ○층 다세대주택의 일부로서, 2013. 10. 10. 사용승인이 이루어졌고 2013. 10. 14. 청구외 ○○○에 의하여 소유권보존등기가 경료되었으며. 2014. 3. 14. 청구인 앞으로 2013. 10. 3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 나. 피청구인은 2017. 1. 8. 이 사건 건물 일부가 건축법 위반 건축물이라는 민원을 받고 2017. 1. 10. 그 소속 공무원을 현장에 보내, 이 사건 건물 베란다 부분이 건축물대장의 건축물현황도에 따르면 투시형 난간이어야 하나 실제로는 건축허가 또는 건축신고 절차를 밟지 않고 패널로 지붕 등을 만들어 주거공간으로 증축하여 건축법을 위반한 건축물임을 확인하였다. 다. 피청구인은 이 사건 증축 부분이 건축법 제11조(건축허가) 또는 제14조(건축신고)를 득하지 아니한 건축법 위반 건축물이라는 이유로 청구인에 대하여 2017. 1. 11.경 제1차 시정명령(시정기한 2017. 2. 10.)을, 2017. 2. 9.경 제2차 시정명령(시정기한 2017. 3. 2.)을 하였다. 라. 피청구인은 청구인이 위 2차에 걸친 시정명령에 응하지 않자 2017. 3. 16.경 이 사건 증축 부분에 대해 자진 시정할 것을 최종통보(시정기한 2017. 4. 5.)함과 동시에, 위 기한까지 위반사항을 시정하지 않을 경우 건축법 제80조 제1항, 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 계고하였다. 6. 이 사건 청구의 위법·부당 여부 가. 관련 법령 「건축법」(이하 법명 생략) 제2조 제1항 제8호는 ‘건축’의 개념을 ‘건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 건축물을 이전하는 것’이라 정의하고 있으며, 제11조 제1항은 건축물을 건축하기 위하여는 원칙적으로 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 함을 규정하고, 제14조제1항은 예외적으로 허가가 아닌 신고만으로 족한 경우를 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제79조제1항은 허가권자는 건축물이 건축법 또는 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주등’이라 한다)에게 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있음을 규정하고 있으며, 같은 법 제80조제1항은 허가권자는 제79조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행 기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과할 수 있음을 규정하고 있다. 한편, 행정조사에 관한 공통적인 사항을 규정함으로써 행정의 공정성·투명성 및 효율성을 높이고 국민의 권익을 보호하기 위한 기본법으로 「행정조사기본법」이 마련되어 있다. 같은 법 제2조제1호는 ‘행정조사’를 ‘행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 활동’으로 규정하고 있고, 같은 법 제5조는 행정기관은 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있음을 규정하고 있으며, 같은 법 제11조 제1항은 조사원이 가택·사무실 또는 사업장 등에 출입하여 현장조사를 실시하는 경우에는 행정기관의 장은 현장출입조사서 또는 법령 등에서 현장 조사시 제시하도록 규정하고 있는 문서를 조사대상자에게 발송하여야 함을 규정하고 있다. 나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 1) 준공처분이 위법 또는 부당하다는 주장에 관한 판단 청구인은 자신은 이 사건 건물의 건축주가 아니고 이미 지어진 이 사건 건물을 2014. 3. 경 구입한 것인데, 피청구인이 애초에 불법건축물인 이 사건 건물에 관하여 준공검사를 하여 주면 안 되었음에도 준공검사를 하여 준 것은 잘못이므로, 그 책임을 자신에게 묻는 것은 부당하다고 주장한다. 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되는 것이므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 것이며, 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 참조). 살피건대 이 사건 이행강제금 부과처분은 피청구인이 2017. 4. 19.경 청구인을 상대로 건축허가를 받거나 건축신고를 하지 않고 위법하게 증축된 이 사건 증축 부분의 시정을 확보하기 위하여 내려진 처분이며, 이 사건 건물에 대한 준공처분은 2013. 10. 10.경 건축주를 상대로 한 것으로 건축허가를 받은 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용검사필증(준공검사필증)을 교부하여 줌으로써 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 처분(대법원 1999. 1. 26. 선고 98두15283판결, 대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481판결 참조)이어서, 두 처분은 그 일시, 목적, 상대방이 다른 별개의 독립된 처분이다. 또한, 선행처분인 2013. 10. 10.경 준공처분은 이 사건 심판청구일인 2017. 5. 8. 현재 행정소송법의 제소기간인 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 또는 처분 등이 있은 날부터 1년을 도과하였음이 역수 상 명백하다. 나아가, 청구인은 선행처분인 2013. 10. 10.경 준공처분의 하자에 대하여 그 막연한 가능성을 주장할 뿐이며 이를 인정할 어떠한 증거도 없으므로, 그 하자가 중대하고 명백함을 인정할 특단의 사정도 발견되지 아니한다. 따라서 이 사건 처분의 위법 여부를 다투는 이 사건 심판에서 별개의 독립한 처분이며 이미 심판청구기간을 도과한 2013. 10. 10.경의 준공처분의 효력을 다툴 수 없는 것이므로, 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피청구인이 2014. 7.경 부적절하게 업무처리를 하였다는 주장에 관한 판단 청구인은 피청구인 소속 공무원이 2014. 7.경 이 사건 건물에 방문하였는데 당시 사전 통지 없이 찾아왔으며, 당시 구두로 이 사건 증축 부분이 건축법에 위반하였다고 알려 주었으나 근 3년 동안 별다른 조치가 없다가 2017. 1.경에야 철거명령 및 이행강제금 부과처분을 한 것은 위법하다고 주장한다. 먼저 청구인의 위 주장은 피청구인 소속 공무원이 2014. 7.경 이 사건 건물을 방문하였다는 것을 전제로 하므로 이에 대하여 살피면, 이를 증명할 다른 증거가 없어 청구인의 주장만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 만약 이 부분 주장이 사실이라 하더라도, 피청구인의 이 사건 처분은 2014. 3. 경 조사에 따른 것이 아니고 2017. 1. 10.자 현장 출장에 따른 것이므로 2014. 3. 경 조사 당시 절차위반이 있었는지 여부는 이 사건 처분의 위법 여부와 무관하다. 당시 피청구인이 어떠한 조치를 취하지 아니하여 청구인이 종전 소유자에게 책임을 추궁하지 못하였으므로 이 사건 처분이 부당하다는 주장에 관하여는, 건축법은 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시켜 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있고(건축법 제1조 참조), 위 목적을 달성하기 위하여 건축물의 건축주 뿐만 아니라 건축물의 소유자·관리자·점유자 등에게도 철거·사용금지·사용제한 그 밖에 필요한 조치 등을 수인하도록 하며(건축법 제79조제1항 참조), 이에 따르지 않는 경우 이행강제금을 부과하는 등(건축법 제80조제1항 참조) 의무를 부과하고 있으므로, 이 사건 건물의 소유자인 청구인은 피청구인의 적법한 시정조치 명령 등에 따라야 할 의무가 있으며, 종전 소유자에 대한 책임 추궁 문제는 종전 소유자와의 관계에서 민사로 해결하여야 할 성질의 것이며 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 따지는 이 사건 심판에서 다룰 것은 아니어서, 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 피청구인의 2017. 1. 10.경 조사가 적법하게 이루어졌는지 여부에 관한 판단 한편, 피청구인 소속 공무원이 2014. 7.경 사전 통지 없이 방문한 것이 부적법하다는 주장은 이 사건 처분의 기초가 된 2017. 1. 10.경 출장이 적법하게 이루어졌는지 여부와도 관련이 있으므로 이에 관하여 살핀다. 「행정조사기본법」은 제2조 제1호에서 ‘행정조사’를 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위한 일련의 활동으로 규정하고, 제3조 제1항에서 행정조사에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 따라야 함을 규정하고 있다. 피청구인은 행정기관이며 위반 건축물에 대한 조치는 「건축법」제79조, 제80조에 따른 직무이므로, 위반 건축물 여부 확인을 위하여 행하여진 출장 등의 업무는 「행정조사기본법」제2조 제1호의 ‘행정조사’에 해당하여 「행정조사기본법」제3조제1항에 따라 같은 법의 적용을 받는다 할 것이다. 「행정조사기본법」제5조는 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다고 규정하고 있고, 「건축법」은 제79조, 제80조 등에서 특별시장·구청장 등 허가권자에게 건축법 위반 건축물에 대한 조치 등 명령권, 이행강제금 부과권이 있음을 규정하고 있으며, 제27조는 허가권자가 이 법에 따른 현장조사·검사 등 업무를 대행하게 할 수 있음을 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 허가권자에게는 위반 건축물에 대한 조치 및 이행강제금 부과를 위한 조사권이 있다고 해석된다. 따라서 피청구인은 「행정조사기본법」에 따라 행정조사를 실시할 수 있다. 한편,「행정조사기본법」제11조제1항은 조사원이 가택·사무실 또는 사업장 등에 출입하여 현장조사를 실시하는 경우에는 행정기관의 장은 일정한 사항이 기재된 현장출입조사서 등 문서를 조사대상자에게 발송하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 제1항에 따라 현장조사를 하는 조사원은 그 권한을 나타내는 증표를 가지고 이를 조사대상자에게 내보여야 한다고 규정하고 있는데, 2017. 1. 10. 출장 당시 피청구인이 청구인에게 문서를 발송하였다는 등의 사정은 나타나지 않으므로, 2017. 1. 10. 출장 당시 위 제11조를 위반하였는지 여부가 문제될 수 있다. 그런데 위 제11조 제1항의 문언을 살펴 보면, 제11조는 조사원이 현장에 임하여 하는 모든 조사에 대하여 적용되는 것이 아니고, 조사원이 가택·사무실 또는 사업장 등에 ‘출입하여’ 현장조사를 실시하는 경우에 한하여 적용된다고 해석된다. 이 사건 건물의 건축물현황도, 을 제1호증 위반건축물 적발복명서를 보면, 이 사건 건물 베란다는 투시형 난간을 갖추었어야 하나 실제로는 난간에 샷시 및 패널을 설치하여 무단 증축되었다는 사실을 이 사건 건물이 소재한 다세대주택 밖에서도 육안으로 바로 확인할 수 있으며, 피청구인 소속 공무원이 이 사건 건물에 출입하여 조사를 하였다는 사정은 발견되지 아니한다. 따라서 피청구인이 청구인에게 문서 등을 발송하지 아니하고 조사하였다는 것만으로 2017. 1. 10. 조사가 위법하게 진행되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 사정이 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.