건축이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 가. 피청구인은 2004. 1. 30. 서울시 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 지상 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)이 건축허가나 신고 없이 무단으로 증축된 위법건축물임을 적발하고 2004년부터 매년 이행강제금을 부과하다가, 청구인이 2008년 법원경매에 의하여 이 사건 건축물을 낙찰 받은 이후에는 변경된 소유자인 청구인에게 이행강제금을 부과하였으나, 청구인이 제기한 행정소송에서 부과금액이 과다하게 부과되었음을 확인하고 2008년부터 2015년까지의 이행강제금을 재산정하여 2017. 3. 7. 부과하였고, 2016년도분 이행강제금 165,390,450원은 2017. 5. 10. 부과하였다. 나. 이에 대해 청구인은 이 사건 건축물은 위반행위 이후에 소유권이 변경되었으므로 청구인에게 책임이 없고, 내부 2~4층을 증축한 것으로 외부적으로 영향이 없고 증축부분 철거 시 붕괴우려가 있어 시정명령의 이행이 불가능하며, 2016. 2. 3. 건축법 개정에 따라 감경하지 않고 재산정하여 이행강제금 계산에 오류가 있는 등 부당하게 부과되었으므로 취소하거나 감액 조정되어야 한다고 주장하면서 행정심판을 제기하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인이 2017. 3. 7. 부과한 고지서는 2008년부터 2015년에 기부과한 건축이행강제금 산정 계산이 잘못되어 정정, 부과한 고지서이므로 처분이 있음을 안날로부터 90일이 경과되지 않았고, 서울행정법원 건축이행강제금부과처분취소사건에서 부과처분취소로 판결된 2016구단○○○○○호와 2016구단○○○○○호에 따라 다시 정정, 계산하여 부과한 것이다. 나. 청구인은 이 사건 건축물을 2008. 11. 11. 경락을 통하여 취득하였는데 피청구인은 취득 직후인 2008. 11. 19. 피청구인이 철거를 명하는 시정명령을 하였고, 청구인은 시정명령을 이행하고자 건축허가도 신청했었다는 점에서 이 사건 이행강제금은 그 액수나 시기적으로 매우 부당하다. 참고로 2010년 5월 31일 법률 제10331호 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법은 이행강제금을 산정하여 5천만 원이 초과할 경우 5천만 원을 부과, 징수한다고 개정된 바 있다. 다. 이 사건 건축물은 본래 2층 건물로 1층 1,168㎡, 2층 335.24㎡의 면적이었으나 2003. 7. 경 공사를 통해 전 소유자 ○○○이 2개 층을 증축하여 2층에는 추가로 598.49㎡를, 3층은 새로이 933.73㎡, 4층은 새로이 623.7㎡로 면적을 넓히는 공사를 마친 상태에서 2003. 12. 1. 도시재정비촉진지구로 지정고시 되었고, 층간이 매우 높은 극장내부 형태이고 1998. 8. 27. 2001. 9. 3. 2차례의 구조변경 시에 이미 3층으로 구조변경이 이루어졌고, 전 소유주 ○○○은 그 위 남아있는 지붕까지의 여유 공간에 추가로 2층을 나눈 것으로 일반적인 증축형태와 달리 실질적인 위법성의 정도가 매우 낮고, 무단증축에 해당하지 않는다. 라. 이 사건 철거시정명령의 경우 무단증축이 이루어진 이후 소유권이 변경된 경우로서 2016. 2. 3. 개정된 건축법 제80조의2와 건축법 시행령 제115조의4에 의거하여 100분의 50을 감경하여야 하나 2017. 3. 7. 새로 부과한 건축이행강제금 납부고지서는 이를 고려하지 않은 채 산정한 것이고 금액에도 계산 오류가 있다. 마. 건축법 제79조는 위반건축물 등에 대하여 허가권자가 ‘해당 건축물 사용금지, 사용제한’등의 시정명령도 가능함을 규정하고 있고, 위법부분 일부철거가 현실적으로 불가능하므로 철거가 아닌 무단증축부분 폐쇄 등의 ‘사용금지 또는 사용제한’의 시정명령 부과가 실현가능하며 적정하다. 바. 청구인은 2009. 3. 25. 피청구인에게 건축허가를 신청하였으나 피청구인은 추가 보완을 명령하였고, 이를 보완하였으나 도시재정비촉진지구 내에 포함된 부지로 모든 건축 인허가가 동결되어 있다는 이유로 불허가하였다. 그러나 2016. 9. 2. 서울시는 이 부지가 ○○○관광특구로 지정되어 관광특구의 기능이 상실될 우려가 있다는 이유로 피청구인에게 청구인의 부지가 포함된 관광특구를 제척하라고 하였고, ○○뉴타운○구역은 2017. 4. 26. 주민총회에서 조합원 92%의 찬성으로 제척을 승인하였고 제척 변경이 고시되면 위법건축물이 해제될 것이다. 사. 청구인은 2009년 구조안전진단을 수행하였고 구조안전진단서에 의하면 “일반적으로 리모델링 건물에 적용되는 단면증대공사, 철판보강, 탄소섬유 보강 및 철골보수공사 등을 최대한 적용한다 해도, 본 건물의 내, 외부 건물의 분리에 의한 구조물의 구조적인 상태의 변화 및 철거 중 진동, 충격 등에 의하여 건물의 안전성에 치명적인 문제를 일으켜 붕괴할 가능성이 매우 크다고 판단됩니다”라고 되어 있어, 안전상 시정이 불가하여 시정명령을 이행할 수 없으므로 이 사건 처분은 재량권 일탈 남용으로 위법한 처분이다. 아. 뉴타운 지정에 따른 건축허가제한을 고시한 서울시보 제2524호의 ○○구공고 제2003-○○○호에 의하면 뉴타운 개발사업에 지장이 없다고 인정하는 경우에 한하여 건축허가를 허용한다고 명시하고 있다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 쟁송기간이 지나 이미 불가쟁력이 발생한 이행강제금 부과처분에 대하여 심판청구를 하였으므로 이는 심판청구의 대상이 될 수 없어 각하되어야 한다. 청구인이 제시한 이행강제금 고지서는 새로 부과한 처분이 아니라 2009년부터 부과 처분한 것이 체납되어 2017. 3. 7. 안내하기 위하여 출력한 체납고지서이다. 나. ○○뉴타운을 이유로 한 건축허가 반려가 위법하다고 하나, 건축법 제11조에 의하면 건축공사는 구청장의 건축허가를 득하고 공사를 하여야 하나, 이 사건 건축물은 건축허가나 착공신고 없이 무단으로 2003년 7월 증축공사를 하여 2004년 1월 적발 후 매년 이행강제금을 부과하고 있다. 다. 이 사건 건축물의 대지는 서울특별시고시 제2003-372(2003.11.18.)호에 의거 ○○뉴타운으로 지정되어 건축허가가 제한되었고, 서울특별시고시 제2006-357(2006.10.19.)호에 의거 재정비촉진지구 지정 및 재정비촉진계획이 결정되었으며, 서울특별시고시 제2009-387(2009.10.1.)호에 의거 재정비촉진지구 변경지정 및 재정비촉진계획 변경 결정되어 도시재정비촉진을 위한 특별법 제8조의 규정에 따라 재정비촉진지구안에서 개발행위의 허가를 할 수 없으며, 재정비촉진계획의 내용에 적합하지 아니한 건축물 또는 공작물을 설치할 수 없도록 규정되었다. 라. 피청구인은 이 사건 건물의 무단증축 적발 후 2004. 3. 29. 건축물대장에 ‘위반건축물’을 표기하였고, 청구인이 경매를 통하여 이 사건 건물의 70% 지분을 취득한 후 소유자변경에 따라 청구인에게 시정지시 및 부과예고 후 부과처분한 것은 위법한 처분이 아니다. 마. 청구인이 제기한 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’은 건축법에 따라 부과하는 이 사건 처분과는 무관하다. 바. 건축법 시행령 제2조에서 증축이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다고 정의하고 있는바, 이 사건 건물은 내부 2~4층 무단증축으로 연면적이 2,155.92㎡ 증가하였으므로 증축에 해당하며, 사용금지 및 사용제한은 건축법상 사용승인을 받지 않은 상태로 건축물을 무단사용하는 경우 내릴 수 있는 조치로써 무단 증축한 건물에 대하여 시정조치가 아닌 사용금지 및 사용제한만을 명한다면 건축법의 취지에 어긋난다. 사. 청구인이 기 제출했던 구조안전진단보고서에 의하면 증축건물의 내부를 철거하고 기존 건물을 존치시키는 공사를 수행하기 위해서는 정밀안전진단에 의한 특수 보강공사가 필요하다고 되어 있으므로 과다한 비용이 소요되어 사실상 이행이 어렵다는 점만으로 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다. 아. 2016. 2. 3. 개정된 건축법에서 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 50/100 경감사항이 추가되었으나 이는 개정 법률 시행일 이후에 해당하는 사항으로 이 사건 처분에 해당되지 않는다. 자. ○○○관광특구를 ○○뉴타운으로 잘못 편입하였다는 근거는 없고, 제척이 결정되지 않았으며 제척된다고 해서 위반건축물이 해제되는 것이 아니라 적법한 추인허가를 받는 등 시정조치를 해야 위반건축물이 해제된다. 또한, 위반건축물이 해제되어도 그 이후부터 이행강제금 부과대상이 아닐 뿐 과거의 부과처분이 위법한 것은 아니다. 차. 청구인이 제기했던 소송(2016구단○○○○○, 2016구단○○○○○)에서는 이행강제금 부과에 대한 원고의 주장은 모두 이유가 없으나 부과금액이 과다하게 부과되어 과부과된 금액에 대하여 전액 감액처리하고 재산출하여 적법하게 부과된 것이고, 판결에서 ‘위반 상태의 시정이 불가능하다거나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다’고 하였고, 이미 행정심판(서행심 2010-173, 서행심 2015-1066, 서행심 2016-153)에서도 피청구인의 처분이 위법부당하지 않음이 판결되었다. 4. 관계법령 건축법 제11조, 제79조, 제80조, 제80조의2 건축법 시행령 제2조, 제115조의4 서울특별시 건축 조례 제45조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 2004. 1. 30. 위법건축물 적발보고서에 의하면 피청구인은 2004. 1. 5. ○○동 ○○○-○○ 건축물이 건축물대장 면적과 실제 건축면적이 상이하다는 민원을 접수받고 2003년 7월부터 내부무단증축 공사를 하여 2,155.92㎡를 증축하였음을 적발하였고, 당시 이 사건 건축물에 목욕장업 영업신고증이 2003. 12. 2. 발급된 것으로 보아 이 사건 건축물 증축공사가 2003. 12. 2. 이전에 완료되었음을 알 수 있다. 나. 피청구인은 적발 후 2004년경부터 2007년경까지 매년 그 소유자에게 이행강제금을 부과하였고, 청구인은 2008. 10. 31. 이 사건 건축물 지분 7/10을 취득하고 2009. 4. 경 이 사건 건물 중 3/10 지분을 추가 취득하였고, 피청구인은 2009. 3. 10. 청구인에게 2008년도분 이행강제금 226,371,000원을 부과하였다. 다. 청구인은 2008년도분 이행강제금 부과처분의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2009구단○○○○)을 제기하여 2009. 12. 7. 기각되었고, 항소(서울고등법원 2010누○○○○)하였는데 서울고등법원은 2010년도분부터 매년 220,000,000원의 이행강제금을 부과한다는 내용의 조정권고를 하여 2011. 9. 16. 소취하로 종결되었고, 그 이후 피청구인은 매년 조정권고에서 정한대로 220,000,000원을 부과하였다. 라. 청구인이 제기한 행정소송(2016구단○○○○○, 2016구단○○○○○)에서는 이행강제금 부과가 위법하다는 청구인의 주장은 ‘모두 이유없다’고 하면서, ‘서울고등법원의 조정권고는 어디까지나 권고에 불과할 뿐 당사자에게 구속력을 가지는 것이 아니며’,‘ 이 사건 위반 부분에 대한 2014년도, 2015년도분 이행강제금이 이 사건 처분에 따른 220,000,000원보다 적음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이 사건 처분에는 이행강제금 액수가 법령이 정한 범위를 넘은 위법이 있다. 피고는 이 사건 처분 당시 위와 같이 조정권고에서 정한 바대로 220,000,000원을 이행강제금으로 하였을 뿐, 구조, 용도, 경과연수 등을 구체적으로 적용하여 법령이 정한 방식에 따라 이행강제금을 산정한 것이 아니며, 건축법 제80조 제1항 제1호에 의하면, 피고는 이행강제금을 산정함에 있어 위 규정이 정한 범위 내에서 재량권을 가지고 있기도 하므로, 법원으로서는 이 사건 처분을 전부 취소할 수밖에 없다’고 판결하였다. 마. 피청구인은 위와 같이 청구인이 제기한 행정소송에서 부과금액이 과다하게 부과되었음을 확인하고 2008년부터 2015년까지의 이행강제금을 재산정하여 2017. 3. 7. 부과하였고, 2016년도분 이행강제금 165,390,450원은 2017. 5. 10. 부과하였다. 바. 이 사건 건축물의 대지는 서울특별시고시 제2003-372(2003.11.18.)호에 의거 ○○뉴타운으로 지정되었고, 서울특별시고시 제2006-357(2006.10.19.)호에 의거 재정비촉진지구 지정 및 재정비촉진계획이 결정되었으며, 서울특별시고시 제2009-387(2009.10.1.)호에 의거 재정비촉진지구 변경지정 및 재정비촉진계획 변경결정되었다. 사. 이 사건 건축물의 일반건축물대장을 보면, 2층~4층 일부 무단증축(2004. 3. 29. 주택과-2256호)하여 위반건축물로 표시되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 건축법 제11조 및 제14조에 의하면, 건축물을 건축하려는 자는 구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 하며, 제79조 및 제80조에 의하면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있으며, 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수하며, 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액의 이행강제금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 건축법 제80조의2제1항에서는 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다고 하면서 제2호에서 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경한다고 정하고 있고, 같은 법 시행령 제115조의4제1항에서는 법 제80조의2제1항 제2호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 하면서 제1호에서는 위반행위 후 소유권이 변경된 경우를 들고 있고, 서울특별시 건축 조례 제45조 제5항에서는 법 제80조의2제1항 단서에 따른 지방자치단체의 조례로 정하는 기간은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다고 하면서 제1호에서 영 제115조의4 제1항 제1호부터 제3호까지와 제5호부터 제7호까지의 경우 소유권이 변경된 후 법 제79조제1항에 따라 최초로 시정명령을 받은 날로부터 1년 이내로 정하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 먼저, 피청구인은 청구인이 쟁송기간이 지나 불가쟁력이 발생한 이행강제금 부과처분에 대하여 심판청구를 하였으므로 이 사건 청구가 각하되어야 한다고 주장하고 있으나, 기록에 의하면 피청구인은 청구인이 제기한 행정소송(2016구단○○○○○, 2016구단○○○○○)에서 2014년도, 2015년도 건축이행강제금이 서울고등법원의 조정권고에서 정한 바대로 220,000,000원을 이행강제금으로 하였을 뿐, 구조, 용도, 경과연수 등을 구체적으로 적용하여 법령이 정한 방식에 따라 이행강제금을 산정한 것이 아니라는 사유로 전부 취소되자 2008년도 분부터 2015년도 분까지 이미 부과했던 이행강제금을 전부 재산정하여 부과한 것으로 피청구인은 이러한 감액경정처분을 2017. 3. 7. 하였고, 2016년도분 이행강제금은 2017. 5. 10. 부과하였으므로 청구인이 이 사건 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지나지 않은 2017. 6. 7. 행정심판을 제기한 이 사건 처분은 제기기간을 경과하지 아니하였다. 다음으로 청구인은 무단증축이 이루어진 이후 소유권이 변경된 경우로서 시정명령을 이행하기 위해 노력하였으나 건축허가를 해주지 않은 것은 위법하다는 주장, 붕괴위험이 있어 증축부분을 철거하는 것이 사실상 이행이 불가능함에도 불구하고 이행강제금을 부과하는 것이 부당하다는 주장, 내부적으로 층수를 나눈 것으로 엄밀한 의미의 증축에 해당하지 않는다는 주장, ○○뉴타운○구역 지정에 문제가 있어 부당하고, 뉴타운 개발사업에 지장이 없다고 인정하는 경우에 한하여 건축허가를 허용해야 한다는 주장을 하고 있으나, 이행강제금 부과가 위법·부당하다는 앞의 사유들은 행정심판(서행심 2010-173, 서행심 2015-1066, 서행심 2016-153)과 행정소송(2016구단○○○○○, 2016구단○○○○○)에서 판단한 바와 같이, 청구인은 무단증축에 대한 시정명령을 받고도 응하지 아니하여 위반 건축물 상태가 계속되고 있으므로 피청구인은 청구인에게 위 위반 상태에 대한 고의나 과실이 있는지 여부와 상관없이, 청구인이 시정명령을 이행할 때까지 지속해서 이행강제금을 부과할 수 있고, 구조안전진단서만으로는 위반 상태의 시정이 불가능하다거나 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없고, 이행강제금 제도의 입법 취지 등을 고려하면, 이 사건 위반 부분에 대하여 이행강제금을 부과함으로써 달성하고자 하는 공익목적이 이로 인하여 청구인이 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 청구인에 대한 이행강제금 부과가 비례의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, 건물이 무단증축된 후 시정명령에도 불구하고 위반 건축물 상태가 계속되고 있다면, 건물이 건축허가 제한구역 내에 있는지 여부, 무단증축 부분이 장래 양성화될 가능성이 있는지 여부와 상관없이 이행강제금을 부과하여야 하므로 전부 이유없다. 한편, 청구인은 2016. 2. 3. 개정된 건축법 제80조의2와 건축법 시행령 제115조의4에 의거하여 100분의 50을 감경하여야 한다는 주장도 하고 있으나, 2016. 2. 3. 개정된 건축법 제80조의2와 건축법 시행령 제115조의4의 감경규정은 서울특별시 건축 조례 제45조제5항에 따라 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 소유권이 변경된 후 최초로 시정명령을 받은 날로부터 1년 이내에 위반내용을 시정한 경우에 적용되는 것이므로 이에 대한 청구인의 주장 또한 이유 없다. 다만, 이행강제금 산출내역을 보면, 피청구인이 2017. 3. 7. 재산정하여 부과한 내역 중 2008년도분 산출에 있어서 5층이상 10층이하 건물의 3층 상가부분에 대해서는 5/100의 가산율이 적용되어야 하나 누락한 위법이 있고, 2017. 5. 10. 2016년도분 이행강제금을 부과하면서 잔가율을 2004년 증축을 기준으로 산출하였으나, 위법건축물 적발보고서에 의하면 실제 증축행위는 2003년 7월부터 있었고 공사 완료 후 2003년 12월 2일 목욕장업 영업신고를 받았으며, 2008~2015년도 분까지 이행강제금 산출시에는 2003년 증축을 기준으로 한 점을 보면 피청구인이 2017. 5. 10. 2016년도분 이행강제금 부과 시에 착오로 잔가율을 잘못 적용한 위법이 있다. 7. 결 론 그렇다면, 피청구인의 2008년도, 2016년도 이행강제금 산정에 오류가 있었음을 인정할 수 있으므로, 사용기간을 재산정하여 다시 부과하도록 하기 위하여 주문과 같이 재결한다.